Коммуникативная», «естественно-позитивная» и другие новые теории права.

1) Коммуникативная теория

Право характеризуется наличием субъектов, обладающими взаимообусловленными правами и обязанностями, и наличием общеобязательных правил поведения.

Право - коммуникативный порядок отношений, участники которых имеют взаимно обусловленные правомочия и обязанности. То есть право содержится в правоотношениях. Норма права не тождественна тексту закона.

Представителем данной теории – профессор А.В. Поляков. Он определяет право как психосоциакультурную коммуникативную систему, считая, что право всегда существует как действительность, реальность, а не только как идея. И любые отношения между людьми возможны только в рамках этой реальности. Отталкиваясь от этого, право описывается как «сложная, многомерная, психосоциокультурная система, тотальная социальная реальность, в которой все элементы связаны между собой, и отсутствие хотя бы одного из них разрушает сам феномен права». Основным элементом структуры является правомочие, т.е. возможность для субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию.

      Коммуникативный аспект понимания права сводится к рассмотрению права как системы отношений, субъекты которых получают правовую информацию путем интерпретации первичных правовых текстов и передают правовую информацию через вторичные правовые тексты, создаваемые путем взаимодействия, осуществляемого в форме реализации своих прав и обязанностей.

2) Либертарно-юридическая теория

Теория разработана академиком Нерсесянцем в 70-90-х гг. ХХ века, в настоящее время ее развивают его последователи— В. А. Четвернин, В. В. Лапаева, Н. В. Варламова, а также старший брат основателя теории — Вазген Сумбатович Нерсесян.

В основе либертарно-юридического типа (далее - ЛЮ) право понимания лежит принцип формального равенства. В основу положено разделение права и закона, обращение к справедливости как к одному из абстрактных определений права и помещение в центр всей конструкции такой ценности, как свобода.

В рамках ЛЮ подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер:

- объективная правовая сущность (формальное равенство) – это сущность определённого реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства);

- правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) – это явление (проявление) именно и только данной определённой правовой сущности (формального равенства).

Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе, а правовое явление проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность.

Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства.

Автор данный тип право понимания называет либертарной (свобода), поскольку его трактовки, право – это всеобщая и необходимая форма свободы людей, а свобода в социальной жизни возможна и действительна лишь как право, только в форме права.

Право подразумеваемое либертарным правопониманием, - это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть право вообще, в том числе и правового закона.

Достоинство этой теории в том, что она будто бы снимает противоречия между теорией естественного права (естественное право Нерсесянц называл юснатурализмом) и позитивизмом (позитивное право Нерсесянц называл легизмом, хотя это определение неудачно в том плане, что еще существовала китайская школа легизма).

Критика

Но различать право и закон – это не открытие.

Он сказал, что право есть свобода, хотя это утверждал и Кант и Гегель.

Кант говорил о праве, что это результат работы чистого (теоретического) разума.

Гегель говорил, что право-это и есть свобода.

Таким образом, ничего оригинального в либертарно-юридической теории права нет. Это лишь искусственное соединение. В этом соединении есть дань нормативизму: право – это совокупность норм, устанавливаемых и санкционированных государством, и соответствующим критериям свободы, равенства и справедливости. Право, не отвечающее по эти критериям – это неправовой закон. Но он не говорит, что тогда делать с неправовыми законами. Ответ на этот вопрос либертарно-юридическая теория не ставит, ибо есть вероятность скатится до правового нигилизма, неподчинения к так называемым неправовым законам.

Либертаризм – это ЭКСТРЕМИСТСКОЕ ПРОЯВЛЕНИЕ ЛИБЕРАЛИЗМА – отрицание вмешательства государства в социально-экономические отношения, государство воспринимается только как ночной сторож.

Такое понятие было приведено в работе Девида Боуза «Либертаристы»

В.С. Нерсесянц вовсе не был сторонником либертаризма в этом смысле слова. Он просто использовал название как этикетку. Последователей можно считать в полном смысле слова либертаристами - Варламову и Четвернина. Они считали, что любое вмешательство государства - это покушение на свободу, прежде всего свободу предпринимательства. Поэтому в первую очередь они выступают против социального государства, построенного на перераспределение средств: деньги берутся у богатых и отдаются бедным.

3) Естественно-позитивная теория права.

Разработал в России Шафиров В.М. История права, прошла в своем формировании несколько ступеней.

1. естественное право или естественные и неотчуждаемые права человека. Последние не получили формального закрепления, четкого размежевания с обязанностями, надежного обеспечения. Делалась лишь попытка вычленить из должного, необходимого отдельные возможности в сфере быта, труда, распределения. Естественное право имело нравственные, религиозные, а не юридические корни.

2 - позитивно-естественное право. В процессе рождения позитивного права произошло не отделение естественного от волеустановленного права, а их противоречивое взаимопроникновение. Появление института «гражданство» позволило признать личность свободной, официально зафиксироватьисходный комплекс прав (их объем, перечень), средства их защиты. Вместе с тем позитивный фактор затмил собой истинный источник права – природу человека, выдвинув на первый план внешнее властно-волевое, обязательно-принудительное начало. Это объяснялось наличием полной или частичной несвободы людей, привилегий, наделением правами в зависимости от имущественного, социального положения и т. д. Но это был исторически закономерный этап в развитии права.

3 ступень - естественно-позитивное право (далее - ЕПП). ЕПП есть возведенная в закон (иные официальные источники) воля большинства людей, провозглашающая человека, его права и свободы высшей ценностью. Появлению общей воли предшествует систематическое взаимовлияние друг на друга индивидуальных психик, воль, открывших первоначально право (права) в себе и для себя. После достижения определенного уровня понимания необходимости права для установления баланса частных и общественных интересов общая воля и стала формой их публичного признания. Понятие «общая воля» и полнота (объем) провозглашаемых ею прав и свобод всегда должны рассматриваться конкретно исторически.

Структура ЕПП включает 2 элемента: свободу и справедливость. Где право есть сама свобода и справедливость и их мера. Юридическим выражением свободы являются права и свободы. В самих правах и свободах нет никакого долга, обязательности ни перед другими людьми, ни перед обществом, ни перед государством. Свобода как правовая возможность - это модель поведения управомоченного субъекта, который: независим от кого-либо, от чьих-либо требований, действий; поступает инициативно, по своей воле, своему усмотрению, в своих интересах; за пределами запрещенного законом ничем(-кем) в юридическом смысле не ограничен; не может быть принужден к поведению. В отличие от свободы, предполагающей возможное поведение, справедливость требует должного, обязательного поведения. Свободой (правами и свободами) в том или ином случае человек может не воспользоваться, поступать же несправедливо запрещено. Выделено две группы условий, определяющих меру справедливости права: условия формального (правового) равенства; условия правового неравенства. При всей важности обоих элементов в структуре содержания права первым и определяющим элементом является свобода (права и свободы).

       Формой (внутреннего) выражения права как свободы (ее меры)
выступает комплекс управомочивающих нормативно-регулятивных средств.
Главное, что их объединяет, - это заложенные в средствах дозволения права
(возможности). Выделено два основных вида управомочивающих нормативно-регулятивных средств: управомочивающие нормативные обобщения и управомочивающие нормы. Обосновывается, что понятийно-структурный ряд средств дозволений - основное звено в реализации формулы: «Можно делать все, что правом (законом) не запрещено».

       Управомочивающие нормативные обобщения рассчитаны на правовую
свободу (возможность), которую нельзя предварительно даже относительно
точно измерить, нормировать, т. е. закрепить определенный объем прав и
свобод. В таких случаях возможность существует на самом высоком уровне
абстракции, нормативности. Вот здесь-то активную роль начинает играть
комплекс управомочивающих нормативных обобщений (правовые принципы, цели, задачи, дефиниции, презумпции, фикции и т. п.). Через них законодатель одновременно и закрепляет общую возможность, и дает ориентиры (критерии правомерности) ее осуществления.

    Управомочивающие нормы дают ту или иную определенность о правах и свободах. В зависимости от уровня саморегуляции управомочивающие нормы делятся на определенные,
дозволяющие выбор вариантов поведения, ситуационные, диспозитивные,
рекомендательные.

     Управомочивающие нормативные средства должны находиться в органическом равновесии с позитивными обязываниями и запретами, что создает условия для баланса свободы и справедливости в праве.