Учение об объективном духе

Ступени развития объективного духа - ступени развития свободы:

1)Право – бытие свободной воли.. Это отвлеченное право, т.к. лишено всякого конкретного содержания. Устанавливает лишь возможность свободы.

2)Мораль –субъективное начало, определяющее должное. Это противоположность праву. Объективное начало, определяющее должное. Это внутреннее самоопределение воли, поведение человека, когда он в состоянии определить содержание добра и зла на основании общепризнанных разумных принципов.

3)Нравственность- синтез права и долга, действительность свободы, ее реализация

 

Нравственная идея осуществляется в трех общественных союзах:

1.В семье, представляющей единство

Основана на естественных отношениях. Сила нравственно-юридического начала превращает соединение полов в союз духовный, образующий одно нравственное лицо. Дети – цель данного союза. С достижением цели этот союз распадается, дети создают новые семьи и устанавливают отношения иного рода.

2.В гражданском обществе, являющимся в противоположность семье множеством

Союз людей как самостоятельных единиц. Возникает сложная сеть. Общее начало в этой системе – право, охрана труда и собственности каждого. Право выступает как положительный закон. Личность и собственность получают закрепление, право выступает как система закрепленных государством норм.

3.В государстве, дающем новое объединение – множественное единство

Чтобы поддерживать общую связь людей, необходим высший надзор подчинением высшей цели всех частных. Этот надзор принадлежит государству.

Итак, государство есть завершение диалектического развития внутреннего духа. В нем человек достигает высшего назначения. Частная свобода сохраняет свое значение, к ней присоединяется еще и политическая свобода. Образуется система раздельных властей.

Гегель признавал в разделении властей гарантию свободы, но находил ошибочным признание независимости их друг от друга(идея Монтескьё). Они не распадаются врозь, а действуют согласованно как члены единого целого.

Законодательная власть устанавливает общие нормы.

Правительство прилагает эти нормы к конкретным случаям, подводит частное под общее.

Королевская власть – верховное решение и связывает две остальные.

Итак, из всех политических форм полное развитие идеи государства представляет собой только конституционная монархия. Иные формы правления относятся к низшим ступеням государственного развития.

 

 

13. Философия права К.Маркса и Ф.Энгельса.

Марксистская философия права наряду с кантианской и гегельянской относится к классической философии права, все направления которой едины в том, что в отличие от юридического позитивизма они констатируют существование помимо позитивного права некоего мета права, т. е. определенной совокупности изначальных принципов отбора правовых норм. Так, если право рассматривается как объективация воли, то воля понимается не как абсолютный произвол, характеризующийся вечной изменчивостью и непредсказуемостью, а как своеобразная естественная детерминация, действующая посредством объективных интересов. Марксистская философия права — это чрезвычайно широкое направление философско-правовой мысли, которое включает в себя множество внутренних школ. Право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всего его существования научный интерес к нему только возрастает. Вопросы право-понимания принадлежат к "вечным" уже потому, что человек на каждом из витков своего индивидуального и общественного развития открывает в праве новые качества, новые аспекты в понимании других явлений и сфер жизнедеятельности социума. В концепции К. Маркса и Ф. Энгельса в теоретической, в том числе философской, трактовке права не отрицается его связь с социальными идеалами, нравственными нормами, культурой, равно как и необходимость ценностного подхода к праву, оно не считается лишь функцией экономического процесса. Вместе с тем в марксистской теории утверждается, что право — явление, производное от государства, в полной мере определяемое его волей. Провозглашая примат государства над правом, марксизм вступает в противоречие с теорией правового государства, в которой не отрицается ведущая роль в правотворчестве государства, однако считается, что само оно должно подчиняться законам, а не стоять над ними.

Несомненной заслугой марксистской теории является вывод о том, что право не может быть выше, чем экономический и культурный строй общества. Тем не менее понимание права здесь ограничено лишь классовым обществом, где государство является единственным творцом права, отвергающим естественные права человека и его активное участие в формировании правовой жизни общества. Современная наука и практика общественного развития подтверждают, что в цивилизованном обществе право господствует над государством, определяет его структуру и формы деятельности, выступает постоянным объективным средством консолидации общества. Вне правового регулирования общество существовать не может.

Энгельс ”Происхождение семьи, частной собственности и государства”. Признаки государства- территориальное деление, наличие публичной власти и налогов. Происхождение государства- необходимость держать в узде противоположность классов.

Неравенство мужчин и жензин- результат экономического угнетения женщин.

 

14. Общая характеристика генезиса и развития философско-правовой мысли в России (Б.Н.Чичерин, П.И.Новгородцев, В.С.Соловьёв, Н.А.Бердяев).

В своих общефилософских и философско-правовых воззрениях Чичерин (1829-1904) находился под заметным влиянием идей Гегеля и Канта. Он предпринял попытку совершенствования философии объективного идеализма и свою позицию называл универсализмом [См. подробнее: Зорькин В. Д. Из истории буржуазно-либеральной мысли России второй половины XIX - начала XX в. (Б.Н. Чичерин). М., 1975; Он же. Чичерин. М., 1984.]. При этом Чичерин заметно трансформирует гегелевскую концепцию философии, используя (в духе кантианства) принципы априоризма, автономных "начал" и индивидуализма.

Вытеснение метафизики позитивистскими учениями во II половине XIX в. привело, по оценке Чичерина, к упадку философии права, которая ранее занимала "выдающееся место в ряду юридических наук" и была "одним из важнейших предметов преподавания в университетах" [ Чичерин Б. Н. Философия права. М., 1900. С. 1.]. Своей метафизической философией права Чичерин и стремился содействовать возрождению былой значимости этой научной дисциплины.

Философские основания права, по оценке Чичерина, должны служить руководящими началами практики. Необходимость и глубокий смысл философии права, отмечал он, обусловлены тем, что "область права не исчерпывается положительным законодательством" [Там же. С. 1.].

Отмечая определенные недостатки гегелевской философии права, Чичерин вместе с тем считал, что именно она должна быть взята за основу возрождающейся философией права для выхода из сложившейся ситуации. Поэтому, писал он, "мы должны примкнуть к Гегелю, который представляет последнее слово идеалистической философии" [Там же. С. 24.].

В человеческом общежитии, согласно Чичерину, присутствуют два противоположных элемента: "Духовная природа личности состоит в свободе; общественное начало как ограничение свободы выражается в законе. Поэтому основной вопрос заключается в отношении закона к свободе" [Там же. С. 83. ].

Это отношение закона к свободе может быть двояким - принудительным (государственный закон) и добровольным (нравственный закон). "Первое, - поясняет Чичерин, - касается внешних действий, составляющих область внешней свободы, которая одна подлежит принуждению; второе обращается к внутренним побуждениям, истекающим из свободы внутренней. Из первого рождается право; второе составляет источник нравственности" [Там же. ].

Чичерин выступает против смешения права и нравственности, за их трактовку в качестве самостоятельных начал, хотя юридический закон и нравственный закон имеют общий источник - признание человеческой личности. "Право, - подчеркивает он, - не есть только низшая ступень нравственности, как утверждают морализирующие юристы и философы, а самостоятельное начало, имеющее свои собственные корни в духовной природе человека. Эти корни лежат в потребностях человеческого общежития" [Там же. С. 89. ]. И вытекающие из общежития "юридические законы независимы от нравственных" [Там же. С. 90 ]. Но в плане взаимодействия права и нравственности Чичерин отмечает, что "нравственность служит иногда восполнением права" и там, где юридический закон оказывается недостаточным, "нравственность может требовать совершения действий по внутреннему побуждению, например, при исполнении обязательств, не имеющих юридической силы " [Там же. С. 91. ].

Свое определение права Чичерин формулирует так: " право есть внешняя свобода человека, определяемая общим законом" [Там же. С. 84. ]. В отличие от нравственности, подчеркивает он, право есть начало принудительное.

По поводу соотношения положительного и естественного права и направлений влияния второго на первое Чичерин замечает: "Положительное право развивается под влиянием теоретических норм, которые не имеют принудительного значения, но служат руководящим началом для законодателей и юристов. Отсюда рождается понятие о праве естественном, в противоположность положительному. Это - не действующий, а потому принудительный закон, а система общих юридических норм, вытекающих из человеческого разума и долженствующих служить мерилом и руководством для положительного законодательства. Она и составляет содержание философии права" [Там же. С. 94. ].

Философию права Чичерин, таким образом, понимает как философию естественного права.

В конкретно-историческом плане речь шла об обосновании Чичериным необходимости реформирования российского самодержавного строя и продвижения к буржуазному гражданскому обществу и наследственной конституционной монархии. При этом Чичерин развивал идеи охранительного либерализма, лозунг которого он формулировал так: "либеральные меры и сильная власть" [ Чичерин Б. Н. Несколько современных вопросов. М., 1862. С. 200.].

Своей философией права, критикой юридико-позитивистских концепций, настойчивой защитой государственно-правовых форм либерализма и свободы личности Чичерин внес существенный вклад в обновление и развитие юридических и философско-правовых исследований в России. Влияние его идей испытали Е. Н. Трубецкой, И. В. Михайловский, П. И. Новгородцев, Н. А. Бердяев и многие другие русские юристы и философы права.

П.И. Новгородцев

Философско-правовая концепция Новгородцева (1866-1924) пронизана стремлением утвердить нравственный идеализм в философии права. С этим связаны и его призывы к возрождению естественного права в качестве необходимой духовной и нравственной основы права. Только с помощью таких идеальных построений, полагал он, можно преодолеть кризис современного правосознания. Поэтому он высоко оценивал кантовское моральное обоснование права, противопоставление идеала и действительности и с этих позиций критиковал гегелевский этатизм, хотя и разделял ряд идей гегелевской философии права [ Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. Два типических построения в области философии права. М., 1901. ].

Для внедрения в современную позитивистскую юриспруденцию нравственных идеалов, согласно Новгородцеву, "требуется именно возрождение естественного права с его априорной методой, с идеальными стремлениями, с признанием самостоятельного значения за нравственным началом и нормативным рассмотрением" [ Новгородцев П. И. Из лекций по общей теории права. Часть методологическая. М., 1904. С. 12. ]. По его оценке, "естественное право представляет собою неискоренимую потребность человеческого мышления и исконную принадлежность философии права" [ Новгородцев П. И. Лекции по истории философии права. Учения Нового времени. XVI-XIX вв. Изд. 3-е. М., 1914. С. 110. ]. Сущность естественного права состоит в "этическом критицизме", и ему "свойственно стремление оценивать факт существующего с этической точки зрения. Но именно в этом и состоит задача философии права" [Там же. С. 111. ].

Естественное право противопоставляется праву положительному как идеал для последнего, "создаваемый в виду недостатков и несовершенств положительных установлений" [Там же. С. 111.]. Своеобразие естественноправовой позиции Новгородцева в значительной мере обусловлено присущими его подходу кантианскими представлениями о принципиальном разрыве, противостоянии и несовпадении должного и сущего, идеала (идеального, естественного права) и действительности (позитивного права, закона). Поэтому естественное право в трактовке Новгородцева выступает по отношению к закону (к действующему позитивному праву) не как собственно право (правовое начало), а как реформаторский нравственный идеал для совершенствования законодательства.

В.С. Соловьев

В своем философском учении о праве В. С. Соловьев (1853-1900) различает право положительное и право естественное. При этом естественное право трактуется им как общая идея права, его разумное начало. Соловьев замечает, что о естественном праве речь идет "каждый раз, когда вообще говорится о каких бы то ни было правовых отношениях. Нельзя судить или оценивать какой-нибудь факт из правовой области, какое-нибудь проявление права, если не иметь общей идеи права, или его нормы" [ Соловьев В. С. Оправдание добра. М., 1996. С. 325. ].

Естественное право как нечто умозрительное - это, следовательно, не реально действующее право, наряду с положительным правом, а смысл всякого действующего права. "Таким образом, - писал Соловьев, - под естественным, или рациональным, правом мы понимаем только общий разум или смысл (рацио, логос) всякого права как такового. С этим понятием естественного права как только логического prius [Предшествующее, первичное (лат.). ] права положительного, не имеет ничего общего существовавшая некогда в юридической науке теория естественного права, как чего-то исторически предшествовавшего праву положительному" [ Соловьев В. С. Право и нравственность // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 98-99.].

В основе права лежит "свобода как характеристический признак личности" [Там же. С. 97. ]. Но свобода лица, поясняет Соловьев, превращается в право только тогда, когда за всеми одинаково признается их свобода. "Таким образом, - писал он, - моя свобода как право, а не сила только, прямо зависит от признания равного права всех других. Отсюда мы получаем основное определение права: право есть свобода, обусловленная равенством. В этом основном определении права индивидуалистическое начало свободы неразрывно связано с общественным началом равенства, так что можно сказать, что право есть не что иное, как синтез свободы и равенства " [Там же. С. 98. ]. Этот синтез и есть, согласно Соловьеву, выражение смысла естественного права.

Но равенство трактуется Соловьевым не в формально-юридическом, а в нравственно-содержательном смысле, а именно - в нравственно-справедливом значении. Имея в виду справедливое равенство, он подчеркивает: "Справедливость есть несомненно понятие нравственного порядка" [Там же. С. 101. ]. С подобной этизацией справедливости связано и присущее позиции Соловьева смешение права и нравственности, понимание права как нравственного явления: " право (то, что требуется юридическим законом) есть низший предел, или некоторый минимум, нравственности, равно для всех обязательный" [Там же. С. 108. ]. Такая характеристика содержится и в "Оправдании добра": " право есть низший предел или определенный минимум нравственности" [ Соловьев В. С. Оправдание добра. С. 328. ].

В целом определение права в его отношении к нравственности у Соловьева звучит так: "Право есть принудительное требование реализации определенного минимального добра, или порядка, не допускающего известных проявлений зла" [Там же. С. 329. ].

Таким образом, право, согласно Соловьеву, - это выражение принудительной нравственной справедливости.

Как "воплощенное право" [Там же. С. 338.] и правовую организацию общественного целого, заключающую в себе полноту положительного права и единую верховную власть, трактует Соловьев государство. Речь у него идет о "правовом государстве" [ Соловьев В. С. Нравственность и право. С. 95.] с тремя различными властями - законодательной, исполнительной и судебной.

В контексте христианских идеалов нравственной солидарности человечества Соловьев подчеркивает "нравственную необходимость государства" и определяет его "как собирательно-организованную жалость" [ Соловьев В. С. Оправдание добра. С. 40.]. Связь права с нравственностью, замечает Соловьев, дает возможность говорить и о " христианском государстве" и в этой связи также и о прогрессивной задаче государства, состоящей в том, чтобы государство "как можно вернее и шире обеспечивало внешние условия для достойного существования и совершенствования людей" [Там же. С. 40-41.].

Таким образом, у Соловьева речь по существу идет не только о правовом, но и о социальном государстве (в его христианско-нравственной трактовке).

Н. А. Бердяев

В центре творчества Н. А.Бердяева (1874-1948), одного из крупных русских религиозных философов ХХ в., стояла проблема свободы. Он называл себя "сыном свободы" и подчеркивал: "Я основал свое дело на свободе" [ Бердяев Н.А. Экзистенциальная диалектика божественного и человеческого // Бердяев Н. А. О назначении человека. М., 1993. С. 254. ].

В своем персоналистическом учении о свободе человека Бердяев отличает личность от индивида. Индивид есть категория натуралистическая, биологическая, социологическая, несвободная, а личность - категория духовная, свободная. "Личность, - подчеркивал Бердяев, - есть свобода и независимость человека в отношении к природе, к обществу, к государству" [ Бердяев Н. А. О рабстве и свободе человека. Опыт персоналистической философии // Бердяев Н. А. Царство Духа и царство Кесаря. М., 1995. С. 5. ].

Объективный, исторически данный мир рабства и несвободы (общество, государство, закон и т.д.) - это царство Кесаря, которому принципиально противостоит сверхисторическое царство Духа и свободы человека.

В иерархии ценностей ценность личности выше ценности государства. Коллизию между ними Бердяев решает в пользу верховенства личности и ее неотчуждаемых прав с позиций всеобщего и последовательного отрицания суверенитета любой власти в этом мире.

Неотчуждаемые права человека выступают в трактовке Бердяева как форма выражения и существования в земном мире (царстве Кесаря) личной свободы, т.е. трансцендентного (и божественного) феномена из царства Духа. При этом он трактует неотчуждаемые права человека как именно духовные, а не естественные права. "В действительности, - подчеркивает он, - неотъемлемые права человека, устанавливающие границы власти общества над человеком, определяются не природой, а духом. Это духовные права, а не естественные права, природа никаких прав не устанавливает" [Там же. С. 307.].

Под правом в философии Бердяева, таким образом, имеются в виду лишь духовные неотчуждаемые права человека - "субъективные права человеческой личности" [ Бердяев Н. А. О назначении человека. С. 175. ], свобода духа, свобода совести, свобода мысли и слова. Эти неотчуждаемые субъективные права и свободы он называет также "идеальным правом" [Там же. С. 172. ].

Соотношение права и закона в трактовке Бердяева в целом соответствует логике соотношения свободы (свободной личности) и государства и предстает как соотношение "идеального права" (т.е. духовных неотчуждаемых субъективных прав человека) и принудительного закона. Закон так же греховен, как и власть: "принуждающий закон" - "противоположение свободе" [ Бердяев Н. А. Царство Духа и царство Кесаря. С. 323. ]. В рамках философско-правовых воззрений Бердяева право и закон - непримиримые противоположности, так что возможность правового закона здесь в принципе исключена. Тем более что в учении Бердяева отсутствует понимание правового смысла равенства, его связи со свободой и справедливостью. Напротив, он отвергает равенство и оправдывает неравенство [ Бердяев Н. А. Оправдание неравенства. М., 1990. С. 193, 200. ].

Вместе с тем Бердяев признает поддержку государством "минимума добра и справедливости" [ Бердяев Н. А. О назначении человека. С. 172.], правда, не в силу любви государства к добру, которая ему чужда, а потому, что без такого минимума добра и справедливости наступит хаос, угрожающий силе и устойчивости государства. В таком контексте Бердяев признает, что "и сам принуждающий закон может быть охранением свободы от человеческого произвола" [ Бердяев Н. А. Царство Духа и царство Кесаря. С. 323.]. В этом же русле он признает определенные достоинства правового государства в его соотношении с абсолютистским государством, но тут же добавляет: "Правовое государство - вещь очень относительная... Права и свободы человека безмерно глубже, чем, например, всеобщее избирательное право, парламентский строй и т.п., в них есть священная основа" [ Бердяев Н. А. Философия неравенства. С. 155. См. также: Бердяев Н. А. Государство // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 290.].

Но эта "священная основа" права из-за своей нестыкуемости с грешным миром не становится и в принципе не может стать (в рамках бердяевского христианского персонализма) реальной основой для земного государства и закона.

 

15. Философия права в XX веке: общая характеристика.

В XX в. развитие философско-правововых исследований приобретает широкий размах. Преемственность с прежними философско-правовыми учениями (неокантианство, неогегельянство) заметно дополняется новыми идеями и подходами, разработкой целого ряда новых концепций (онтологического, экзистенциалистского, антропологического).

В этой связи весьма показательно то обстоятельство, что основные философско-правовые концепции (в частности, концепции "возрожденного" естественного права, "природы вещей", неогегельянства, неокантианства, экзистенциализма, онтологической философии права и т.д.) разрабатывались представителями юридической науки.

Эта тенденция заметно усилилась во второй половине XX в. Правда, авторы соответствующих философско-правовых концепций юридического профиля значительно расходятся между собой в понимании предмета, целей и задач философии права, в своих методологических подходах к праву, в своих философских трактовках соотношения права и закона, оценках позитивного права и т.д.

Так, согласно подходу известного австрийского юриста А. Фердросса [ Verdross A. AbendlаndischeRechtsphilosophie. lhreGrundlagenundHauptproblemeingeschichtlichenSchau. 2. Aufl.,Wien, 1963. ], задача философии права как юридической дисциплины состоит в том, чтобы, не ограничиваясь теорией позитивного права, дать нравственно-духовное обоснование обязательности позитивного права, что не в состоянии сделать юридический позитивизм. При этом он подчеркивает необходимость увязки философско-юридического анализа с общей эволюцией философской мысли. Свои собственные философские представления о праве он развивает в русле "онтологически-телеологического учения о естественном праве" [ Ibid. S. 296. ].

Философию права как фундаментальную юридическую науку трактует В. Кубеш. Предмет философии права определяется им как нормативная идея права, в которой заключен диалектический синтез идей справедливости, свободы человека, безопасности и целесообразности. Философия права, согласно Кубешу, должна заниматься как общефилософскими проблемами, так и собственно юридическими (вместе с юридической догматикой, социологией права, психологией права и правовой политикой). Основные задачи философии права, полагает он, состоят в исследовании мира права, в раскрытии его сущности, в определении значимости фундаментальных знаний о праве для отдельных юридических дисциплин, в создании научного правового мировоззрения [Cм.: Kubes V. GrundfragenderPhilosophiedesRechts. Wien, NewYork, 1977. S. 2-3.].

Несколько другой круг общих проблем права стоит в центре философско-правовой концепции немецкого юриста А. Кауфмана [См.: Kaufmann A. RechtsphilosophieimWandel: StationeneinesWeges. FrankfurtamMain, 1972.]. Речь у него идет прежде всего о таких проблемах, как человек в праве, право как мера власти, соотношение естественного права и правового позитивизма, преодоление правового релятивизма, природа правового государства, судейского государства, государства закона и т.д. Философия права, утверждает он, призвана исследовать "природу вещей" и онтологическую структуру права, глубинный смысл вины и наказания за вину, смысл права как сопротивления несправедливости. В целом современная философия права, по Кауфману, должна разрабатываться как "правовая философия надежды" [Ibid. S. 41.].

Тремя основными вопросами философии права, по мнению немецкого правоведа Г. Коинга, являются принципы справедливости, сущность позитивного права и специфика юридической мысли [См.: Coing Н. GrundzugederRechtsphilosophie. Berlin, 1969. S. 1, 87f.]. В рамках философии права рассмотрение юридических проблем должно быть, согласно Коингу, увязано с исследованием общих проблем философии, с пониманием права как важной составной части общечеловеческой культуры, с постижением нравственных основ и этической значимости права [Ibid. S. 3, 127, 159, 173f.].

Как науку о правовых ценностях и антиценностях разрабатывает философию права другой немецкий юрист К. Бринкман [См.: Brinkmann K. LehrbuchderRechtsphilosophie. Bonn, 1975.]. В качестве высшей ценности у него выступает справедливость, лишь в соотнесенности с которой только и можно определить правовые ценности и антиценности и соответственно - правовой порядок и неправовой порядок. При этом он различает постигаемые через веру нормы справедливости метафизического типа, восходящие к Богу как абсолютному началу, и нормы справедливости рационального типа.

Философию права, подчеркивает Бринкман, необходимо развивать как самостоятельную юридическую дисциплину, отличную от общей теории права и социологии права, которые склонны к позитивистскому оправданию действующего права, поскольку они не задаются вопросом о должном и справедливом праве.

Философию права как отрасль юридической науки и основу права трактует Г. Хенкель. "Задача философии права, - пишет он, - это всеобщее рассмотрение права, обоснование его содержания, с тем чтобы на такой основе определить, что связывает между собой все отдельные феномены права" [См.: Henckel Н. EinfuhrungindieRechtsphilosophie: GrundlagendesRechts. Munchen, 1964. S. 51.]. Лежащая в основе его концепции идея права раскрывается им через понятия справедливости, целесообразности и правовой безопасности. В качестве основной ценности права выступает общее благо. Понимая право как меру власти, Хенкель видит в позитивном праве правовую власть. С этих позиций он исследует законотворчество, соотношение права, государства и социальных структур, социальную цель права.

Вместе с тем Хенкель подчеркивает необходимость разработки философии права и как отрасли общей философии (наряду с философией природы, философией истории, философией религии).

Французский профессор права Г. А. Шварц-Либерман фон Валендорф видит основное назначение философии права в ценностном подходе (оценке) к позитивному праву, поскольку "философия, по сути своей, и есть установление иерархии ценностей по отношению к окружающему нас миру" [ Schwarz-LiebermannvonWahlendorf H. A. Elеmentsd'uneintroduction а laphilosophiedudroit. Paris, 1976. Р. 9.]. Само право характеризуется Валендорфом как "логика ценностей", а законы ("абстрактные нормы права") как "довольно хрупкий результат более или менее ясного интерсубъективного соглашения между членами данного общества" [Ibid. Р. 26.].

"Три кардинальных свойства права"[Ibid. Р. 67.], согласно Валендорфу, - это равенство, равновесие и последовательность (отсутствие противоречий). Благодаря этим своим свойствам право обеспечивает мир и единство. Мир - это безопасность, опирающаяся на правосудие, и там, где будет совершенное правосудие, там будет и совершенный мир. Конкретизация равенства судом при решении отдельных дел - правомерный способ внесения в действующее право (общеобязательные нормы) надпозитивного правового начала - "измерения", превосходящего " позитивное право " [Ibid. Р. 77, 78.].

В контексте истории философии права освещает основные проблемы философии права профессор юридического факультета Венского университета Г. Луф. Элементами понятия права, по Луфу, являются определения права как нормативного порядка совместной жизни людей, как "правильного" (справедливого) порядка, как порядка, обладающего средствами государственного принуждения. При этом он подчеркивает, что "право не может иметь любое произвольное содержание; оно связано определенными высшими нравственными основоположениями справедливости" [ Luf G. GrundfragenderRechtsphilosophie. 3 Aufl. Wien, 1983. S. 14.].

Право как порядок совместной жизни людей имеет своей целью гарантировать гуманные условия для жизни и выживания людей. "Эта нравственная цель права необходимым образом предшествует всем позитивным установлениям", поэтому необходимо "поставить право и его институты под требование справедливости"[Ibid. S. 52.]. В данной связи он пишет: "Таковы в нашей сегодняшней ситуации требования защиты прав человека, осуществления принципов правового государства, установления демократических процедур принятия решения и иные элементарные нравственные требования к праву. Тем самым эти требования служат созданию и соответственно критике права в рамках определенных исторических условий"[Ibid.].

Профессор права Гамбургского университета Ш. Смид в своей концепции философии права исходит из "рабочей гипотезы", согласно которой "право осуществляет функцию обеспечения равенства при разрешении конфликтов и прежде всего поэтому оно в состоянии выполнить свою миротворческую задачу"[ Smid S. EinfuhrungindiePhilosophiedesRechts. Munchen, 1991. S. 145.]. В рамках такого подхода он трактует право как власть отдельного человека и как общий порядок свободы. История права, отмечает он, пронизана линией развития от привилегий (санкционированного правом превосходства одних над другими) к правовому равенству. Идея правового равенства сформировалась в сфере иудейско-греческо-христианской культуры и лежит в основе европейского права. Правовое различение равенства и неравенства, по Смиду, "образует мотор дальнейшего развития права", так что само развитие права - это "совершенствование равенства"[Ibid. S. 151.].

Испанский философ права П. Белда считает, что наука о естественном праве как философская дисциплина занимается вопросом о всеобщем порядке во Вселенной и теми обязательствами, которые природа накладывает на человека (в их отличии от общественных обязательств человека) [ Belda P. Derechonatural. Madrid, 1974.]. Задача состоит в том, чтобы поведение человека в обществе привести в соответствие с требованиями его природы.

Естественное право Белда трактует как основу позитивного права. Среди конкретных естественных прав человека он называет право на жизнь и личную целостность, право на личное достоинство (включая сюда принцип равенства всех перед законом, принцип равных возможностей для всех людей, независимо от расовых, национальных и иных различий, принцип равенства мужчин и женщин), право на труди право на личную свободу.

Профессор философии права Севильского университета Х. Ф. Лорка-Наваретте видит задачу философского учения о праве в исследовании сущности права и взаимосвязей права с другими социальными явлениями, в обосновании принципов естественного права, вытекающих из природы человека, в анализе соотношения между позитивным правом и естественным правом. Естественное право при этом трактуется как оценочная категория (морального характера) в отношении к действующему праву и закрепленному им социальному порядку. "Право, лишенное этического начала, не стремящееся к достижению справедливости, - пишет он, - превращается в средство манипулирования людьми, в инструмент для решения утопических задач посредством фикции" [ Lorca-Navaratte J. F. El derecho natural hoy: Aproposito de las ficcionesjuridicas. Madrid, 19776. Р. 6.]. Миссия сторонников естественного права (следовательно, также и задача философии права) состоит в критике существующего законодательства с точки зрения принципов естественного права, коренящихся в человеческой природе.

Существенные изменения претерпел в XX в. и юридический позитивизм, трансформировавшийся в неопозитивизм. Появился ряд новых направлений в рамках развития прежней аналитической юриспруденции (нормативизм Г. Кельзена, концепция Харта и др.), сформировались и получили довольно широкое распространение некоторые новые юридико-позитивистские подходы к праву (лингвистические, юридико-логические, структуралистские и некоторые другие варианты неопозитивистского учения о праве).

Однако с точки зрения существа понимания права юридическому неопозитивизму XX в., как и позитивизму прошлого, присущ именно легистский тип правопонимания. Легистское отождествление права и закона (позитивного права) - как бы изощренно и обновленно (с помощью средств и приемов современной позитивистской философии, логики, лингвистики, структурализма и т.д.) это не отстаивалось неопозитивистами - по сути своей отрицает философию права и, подобно Г. Гуго и Д. Остину, признает лишь философию позитивного права. Согласно такому подходу всякая другая философия права - это моральная философия.

Вместе с тем предпринимаются попытки к сближению позиций сторонников противоположных подходов.

Например, К. Роде, будучи сторонником юридического позитивизма, трактует философию права как историю философии права, которая пронизана диалектикой борьбы и взаимовлияния двух основных направлений правовой мысли - естественноправовых учений и юридического позитивизма[Cм.: Rode K. GeschichtedereuropaischenRechtsphilosophie. Dusseldorf, 1974, S. VI, 1-3.].

Немецкий профессор права Р. Циппелиус в своем учебнике "Философия права" трактует право как "многослойное образование" и с этих позиций отвергает односторонние "упрощенные представления" о праве[ Zippelius R. Rechtsphilosophie. Munchen, 1982. S. 1.]. В процессе философского рассмотрения права, подчеркивает он, должны учитываться все аспекты права (нормативные, социальные, антропологические, а также "аспект справедливости" и "аспект свободы"), поскольку "право - это поддерживающий общность регулятив развертывания свободы"[Ibid. S. 2.].

В своем многоаспектном подходе к праву Циппелиус придерживается метода "тентативного, экспериментирующего мышления". "Развитию понятия права и уяснению критериев справедливости, - пишет он, - должен служить метод испытующего (пробующего) мышления. Такое тентативное, экспериментирующее продвижение вообще является до сих пор наиболее успешным методом человеческого мышления. Этот метод впервые лишь в наше время продуман достаточно, чтобы постигнуть его как основной образец человеческой ориентации в мире, который применим не только к предметам естественных наук, но и к вопросам этики и права"[Ibid.]. Метод "тентативного мышления", согласно Циппелиусу, может быть применен не только при решении отдельных правовых вопросов, но и при освещении всеохватывающих теорий права и справедливости, история которых может быть рассмотрена как "ряд опытов (проб) мысли"[Ibid. S. 3.].

Профессор философии права Парижского университета А. Батиффоль связывает повышение интереса французских юристов к философии права во II половине ХХ в. с тем, что глубокая разработка права невозможна без философского исследования " основного, высшего смысла права" [ Batiffol А. Problиmеsdebasedephilosophiedudroit. Paris, 1979. Р. 8.].

Трактовка Батиффолем предмета и задач философии права в целом находится под влиянием юридико-позитивистских идей аналитической юриспруденции, особенно - "чистого учения о праве" Кельзена. С этих позиций он считает, что в ходе философского изучения юридического феномена (т.е. различных систем позитивного права) усилия юриста направлены на поиск идей, способных организовать предложения, выражающие правовые решения. И в процессе оправдания, обоснования и организации правовых решений (правотворческих и правоприменительных) необходимо выявить значение дедуктивных конструкций в действующем праве, роль естественного и международного права, вклад юридического опыта в разработку понятий "человеческая природа", "равенство" и т.д.[Ibid. Р. 140.].

Такую " срединную " позицию в вопросах правопониманияБатиффоль обосновывает следующим образом: экстремистские позиции несостоятельны потому, что индивидуализм неосуществим, а тоталитаризм неприемлем; поэтому "напрашивается поиск среднего пути решения"[Ibid. Р. 391.]. Целями такого "среднего пути" являются безопасность, справедливость и общее благо, к которым должна стремиться действующая нормативная система.

В целом для авторов, ищущих "третью теорию права" (Р. Дворкин) [См.: Dworkin R. Takingrightsseriously. London, 1977. Idem. Law'sempire. London, 1986.], характерно во многом эклектическое соединение идей и подходов из двух противоположных концепций правопонимания.

 

16. Концепции «возрождённого» естественного права (Л.Фуллер, Р.Дворкин, Д.Финнис).

Прозвучавшие в начале ХХ в. на разных европейских языках, включая и русский, призывы к "возрождению естественного права" выражали недовольство господством позитивизма в философии и юриспруденции.

Однако действительное возрождение естественного права, его бурный "ренессанс" в Западной Европе (особенно в Австрии, ФРГ, Швейцарии, Италии) пришелся на первые десять-пятнадцать лет после второй мировой войны.

В этом новом контексте традиционная модель противопоставления естественного и позитивного права наполнялась новым содержанием и стала широко использоваться в качестве исходной правовой основы для критического анализа антиправовой идеологии и практики тоталитаризма и присущего ему правонарушающего законодательства. Юридический позитивизм обвинялся в том, что своей теоретической легитимацией любого властного произвола в качестве права он содействовал отрицанию объективных ценностей права и утверждению узаконенного бесправия при тоталитаризме.

В целом для "возрожденного" естественного права характерен заметный поворот к реальным и конкретным аспектам правовой практики, свидетельствующий о чуткости естественноправовой мысли к актуальным проблемам действительности и способности предложить свои ответы и решения, в которых традиционная ориентация на апробированные ценности гибко сочетается с новейшими веяниями, ожиданиями и тенденциями, с духом времени.

Теологические учения традиционно занимали доминирующие позиции в рамках всего естественноправового подхода. В рамках теологических учений имеется два основных направления: томистское (и неотомистское) направление, ориентированное на учение Фомы Аквинского о разумности божественного порядка мироздания и естественном праве как выражении этого разумного порядка, и протестантское (и неопротестантское) направление, восходящее к положению Августина о воле бога как основе и источнике естественного права. В отличие от томистов, признающих познаваемость разума божественного порядка, представители протестантских учений отрицают такую познаваемость и ориентируются прежде всего на Священное Писание как источник божественных установлений.

Один из крупных представителей неотомизма в XX в. французский богослов Ж. Маритен, профессор католического университета в Вашингтоне, развивал персоналистскую концепцию естественного права. Согласно этой концепции, естественное право изначально вложено в природу человека вечным законом, который трактовался уже Фомой Аквинским как источник всех остальных законов и всеобщий закон мироздания, непосредственным проявлением которого является естественный закон. Здесь же, в естественном законе, исходящем от вечного закона, коренятся права человека, которые Маритен трактовал как естественноправовое признание достоинства человеческой личности.

Концепцию вечного и неизменного естественного права, от которого зависят и из которого происходят все человеческие правила, предписания и установления, включая позитивное право и мораль, отстаивал бельгийский неотомист Ж. Дабен. Согласно его подходу, влияние естественного права на позитивное право опосредуется через мораль.

Австрийский неотомист Й. Месснер выступал за исследование естественного права в духе "традиционной естественноправовой этики". Человек по своей природе, согласно Месснеру, обладает смешанным нравственно-правовым сознанием. "Непосредственное нравственно-правовое сознание человека, - писал Месснер, - само сообщает ему об основных требованиях порядка общественных отношений через нравственный естественный закон, естественное понимание совестью всеобщих нравственно-правовых принципов. Естественная совесть - это не только совесть долга и совесть ценности, но также и правовая совесть в собственном смысле".

Среди априорно постигаемых всеобщих правовых принципов, которые выражают смысл "неизменного естественного права" и вместе с тем обозначают направления к его применению и конкретизации, Месснер выделяет основной (главный) принцип ("поступай справедливо, избегай несправедливости"), из которого затем выводятся "первичные элементарные принципы", требующие соблюдения меры, мира, честности, внешнего порядка и т.д., и "вторичные элементарные принципы", отвергающие ложь, воровство и т.д. как зло.

В общих границах нравственности "нравственная ответственность" рассматривается Месснером как "связующее понятие, которое ведет от нравственности к праву", которое определяется им как "минимум нравственности, необходимый для существования общества".

Закон, согласно Месснеру, должен соответствовать нравственной сущности права (естественного права). Поэтому естественноправовое учение, отмечал он, всегда твердо придерживалось того, что правоустанавливающая власть, в той мере, в какой она противоречит этим целям, является узурпированной; она лишена действительных правовых основ.

Согласно концепции неотомиста А. Ауэра, "естественное право - это вопрос философской антропологии, рассматривающей человека в его метафизическом человеческом достоинстве". Поясняя соотношение традиций и современности в юснатурализме, он писал: "Выражение "современное естественное право" не может касаться содержания основных аксиом, но должно относиться лишь к материи их применения. Собственно естественное право (в его правонесущих опорах) должно оставаться тем же самым в своих теоретико-философских аксиомах и лишь по-новому засиять в свете новой материи". Наше понимание основных принципов естественного права может углубиться и конкретизироваться, но они сами остаются неизменными. "Также и в будущем - в любой хозяйственной и политической ситуации - все государственно-политические, социальные и хозяйственные расхождения будут выправляться с помощью вечно действующего метафизического естественного права".

Плюрализм вариантов царит и внутри неопротестантского направления трактовки естественного права.

Наиболее выразительно идеи неопротестантского направления представлены в тех концепциях, в которых естественное право трактуется как вопрос веры (Х. Домбоис, Эрнст Вольф и др.) или как нормативно-правовое преломление и выражение соответствующих библейских текстов (например, интерпретация Ф. Хорстом Ветхого завета в духе конституционного акта) и заповедей (трансформация новозаветной "любви к ближнему" в "право ближнего" в концепции Эрика Вольфа).

Все религиозные концепции естественного права так или иначе носят теономныйхарактер, поскольку в них естественноправовое должное прямо или косвенно исходит из божественного авторитета.

Характерным примером светской концепции автономного естественного права является подход Г. Райнера. Наиболее точным выражением всеобщего принципа естественного права является, согласно Райнеру, формула: "каждому свое". В этой связи он присоединяется к трактовке данного принципа известным представителем возрожденного естественного права Г. Ромменом, который в своей работе "Вечное возвращение естественного права" писал: "К содержанию естественного права принадлежат как очевидные принципы собственно лишь две нормы: делать справедливое, избегать несправедливое, а также старое почтенное правило: каждому свое ".

В духе принципа "каждому свое" Райнер подчеркивает, что первоначальное "свое" для каждого человека есть его тело, на уважение (и признание) которого со стороны всех других человек имеет основополагающее право. "Принадлежности тела к сущности человека, - отмечает он, - уже достаточно для того, чтобы отсюда вывести фундаментальнейшие естественные права человека ". В качестве таких прав он называет право человека на собственную жизнь, на неприкосновенность и невредимость собственного тела и его частей (членов), на телесную свободу, а также право на собственность (для поддержания жизни тела), которое, согласно Райнеру, по меньшей мере частично основано на владении телом и вытекающих отсюда фундаментальных правах человека. К естественным правам, относящимся к духовной стороне человеческого бытия, он относит право на честь, добрую репутацию, доброе имя.

 

17. Неопозитивистские концепции права (Г.Кельзен, Г.Харт).

Правовая теория Харта развита в русле аналитической юриспруденции, которая восходит к Бентаму и Остину.

Отходя от определения права Остином как "приказа суверена",Харт вместе с тем критикует и естественноправовые теории и характеризует естественноправовое положение о том, что "несправедливое право - это неправо", как парадокс, преувеличение или "просто ошибка". Подобное утверждение, замечает он, равносильно такому же ошибочному утверждению, что "законы - это не право". В этих суждениях Харта как раз весьма отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.

В своем учении о праве Харт исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных оснований к тому, что право и мораль должны содержать определенные нормы поведения. Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как "само собой разумеющиеся истины содержат в себе не только смысловое ядро естественноправовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решающее значение для понимания права и морали и объясняют, почему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потребности, оказывается столь неудовлетворительной".

Но наряду с признанием такого генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм, Харт говорит об их различии: "естественные факты" (незащищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым формам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию: они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть обманутым. Перед лицом такой опасности разум требует, чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках принудительного порядка.

Право (позитивное право) по своей структуре, согласно Харту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные.

Первичные правовые правила - это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив должна удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые правила предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т.д. Правила, предоставляющие публичную власть, определяют деятельность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вторичные правила не требуют от адресатов вести себя определенным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента, правовая система состояла бы лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствующего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно решить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило).

Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение правила признания, которое определяет, как должно быть создано правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит введение правил изменения, которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отменять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью правил решения, которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанавливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.

В сложных правовых системах правило признания - это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а целый ряд правил признания, образующих сложную иерархию (из норм конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет "последним правилом". Оно дает высший критерий для действия правил системы.

В отличие от умозрительно-гипотетической "основной нормы" Кельзена "последнее правило" Харта носит фактический характер и само является правом (действующим правовым правилом).

Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, резюмирует Харт, необходимо и достаточно два минимальных условия: "Во-первых, правила поведения, действительность которых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служащими в качестве всеобщего публичного стандарта официального поведения".

В хартовском структурном толковании права отчетливо присутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма.

Так, вуалируя этатистские корни неопозитивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установления (приказа) государственной власти (суверена) "социологическим" подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно "юридическому" подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действительность не от государства, а от "основной нормы".

Подобной логики и схемы придерживается по сути дела и Харт, в концепции которого право как система правил (норм) тоже получает свою действительность не от государства, а от некой фундаментальной нормы - последнего, высшего правила. Придавая этому принципиальное значение, Харт пишет: "... Мы отказываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности".

Однако с точки зрения существа правопонимания принципиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те, и другие под правом (в его отличии от неправа, например, от морали), которое они по-разному описывают, имеют в виду одно и то же - приказ суверена, властную принудительность.

 

18. Либерально (либертарно)-юридическая концепция права В.С.Нерсесянца (Предмет, метод, тип правопонимания).

Вне связи с философией правоведы не найдут правильного понимания права. Союз права и союз философии необходим. Современное правопонимание преодолело искусственность всех своих наработок. Само правопонимание субъективно, т.кволеустановленно и не особо приближает нас к настоящему правопониманию.

Исходя из того, что предметом философии является различение и единство права и закона, право по мнению Нерсесянца – это объективная сущность. Такое понимание права дает основание для конкретизации предмета ФП. Он определяет, что сущность права – это формальное равенство, а законы лишь форма права. В основе подхода Нерсесянца лежит принцип формального равенства. Государство – это способ институционально – властного выражения принципа формального равенства. Хотя равенство – некая абстракция. Уравнивание предполагает различие объектов, которые уравниваются. В данном случае основание для уравнивания – степень свободы субъекта. Правовое равенство должно быть таким же абстрактным, как и, например, равенство в математике. Равенство должно не только закрепляться в законе, но нужно еще и реализовывать его в реальной жизни. Данный принцип включается в себя 3 свойства:

1) Всеобщая равная мера – норма, правило поведения

2) Наряду с нормой, закрепляющей формальное равенство всех, необходимо осуществить равную меру свободу для всех граждан

3) Наличие закона, содержащего в себе принцип формального равенство, а также претворение его в жизнь и справедливость (правовая категория)

Принцип формального равенства носит закономерный характер. Правовая сущность проявляет себя в виде формального равенства в правовом законе. И только на этой основе можно достичь реальной справедливости в обществе.

Либертарно-юридическое правопонимание включает в себя не только понимание права (как сущности права, так и правового явления в форме правового закона), но и правовое понимание государства как институционально-властной формы выражения и действия принципа формального равенства, как правовой формы организации всеобщей публичной власти.

Понятие "равенство" представляет собой определенную абстракцию, т.е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий, которые присущи уравниваемым объектам. Уравнивание предполагает различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т.е. возможность и необходимость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соответствующего основания (критерия) уравнивания.

В рамках либертарно-юридического подхода взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный характер: объективная правовая сущность (формальное равенство) - это сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) - это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности (формального равенства). Правовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобязательном законе (правовом явлении действительности), а правовое явление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней реальной действительности правовую сущность (формальное равенство).

Только на основе и с учетом такой необходимой связи между правовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их искомого единства в виде правового закона, т.е. устанавливаемого государством и официально действующего общеобязательного позитивного права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свойства и требования принципа формального равенства. С позиций легизма и юснатурализма такое единство правовой сущности и правового явления в виде правового закона недостижимо.

 

 

19. Право как формальное равенство.

Равенство и неравенство – 2 принципа существования всего окружающего. И на всех этапах исторического развития человечества присутствовало как равенство, так и неравенство. Общество никогда не представляло из себя общей массы, в нем всегда есть дифференцирующие признаки. Неравенство взятое само по себе в философском плане всегда восходит к объективному свойству как иерархичность, которая предполагает соподчиненность различных уровней системы. Считается, что полного равенства нет нигде, ни в растительном, ни в животном мире, а наоборот обнаруживается всегда доминирование одних элементов над другими. Общество с полным или абсолютным равенством всех на практике не достижимо. Уравнивание вредно для перспективы развития общества. Нерсесянц считает, что математическое равенство более позднее, чем юридическое, математическое равенство более абстрактное, а юридическое имеет основание. Пифагорийцы считали, что все поддается счету, как и социальные сферы (равное за равное). Но Аристотель разработал теорию уравнивающей справедливости – полное равенство для всех, это фактическое равенство, и теорию распределяющей справедливости – распределение по внесенному вкладу. В этой связи Нерсесянц вводит понятие формального равенства. Он говорил, что правовое равенство – это равенство свободных и право – это математика свободы. В основе лежит то, что у людей формируется непонимание, что равенство имеет смысл как формальное равенство. Формальное равенство отрицает фактическое равенство – оно не имеет объективных показателей. А фактическое отрицает формальное. Фактическое несет в себе противоречия в самом понятии равенство, т.к фактическое равенство – это по сути неравенство, а благодаря формальности равенство становится средством регуляции фактического равенства. Принцип формального равенства предполагает, что обретаемые субъектами права, будут различны в силу того, что люди различны. Благодаря праву, хаос всевозможных различий, преобразуется в правовой порядок равенства и неравенства, поскольку они согласованы по единому основанию – принципу формального равенства. Признание различных индивидов формально равными – признание их равной правоспособности. Но это не означает равенства в уже приобретенных благах или объектах. При формальном равенстве и равной правоспособности реально приобретенные права будут различны и будут неравными, т.к все люди имеют жизненные различия, которые будут измеряться единым масштабом. Равенство возможностей рассматривается сейчас как основа развития любого европейского или американского общества. Американский ученый Джон Ролз в 1981 г издал книгу «Теория справедливости» написал, что справедливости никак не достигнуть, но можно создать условия, чтобы люди стремились ее достигать. Различие в приобретаемых правах не отменяет принцип формального равенства. Формы проявления равенства носят социально – исторический характер, т.к они развивались и изменялись. Принцип формального равенства – правовой принцип с правовым началом. Где нет этого принципа, нет и права как такового. Ролз ввел также принцип дифференциации; государство должно быть устроено так, что реализация возможностей успешного человека должна осуществляться при интересах менее успешных людей.

20. Право как равная мера свободы.

Общество, государство, право и мораль требуют от людей, чтобы они вели себя в соответствии с определенными требованиями и человек должен знать эти требования. Свобода – самоограничивающая вещь, т.к у нее есть границы. Социальная свобода может быть значительной, если она устанавливается и проявляется в пределах, определяемых цивилизованными нормами и гуманными принципами. Если же пределы устаналиваются деспотическим путем, то социальная мера свободы крайне мала.

Свобода с точки зрения философии связывается с причинностью. Свободен тот человек, который понимает все и свободно выбирает поведение. Но в тоже время он детерминирован, т.к все равно поступает в соответствии с правилами, значит его поведение предопределенно и есть ему причина.

Декларация прав и свобод человека закрепляет, что можно делать все, не причиняя вред правам других людей.

В философско – правовых трактовках свобода – ценность, не абсолютная, а относительная и она является исходной предпосылкой всех естественных прав человека. В позитивистский концепция свобода – это дар со стороны государства и ее личность получает из рук государства, а оно вольно отмеривать нужное количество свободы и может наоборот ее отнимать.

Монтескье выделял 6 видов свободы: свобода свергнуть тирана, свобода избрания лидера, свобода носить оружие, свобода - подчиняться собственным законам и национальности, свобода носить