Право — математика свободы. Опыт прошлого и перспекти­вы. — М.: Юристь, 1996. — 160 с. ISBN 5-7357-0082-0

Необходимость правового регулирования общественных отношений особен­но остро осознается в посттоталитарном государстве. Но прежде, чем определить направление развития этого процесса, следует разобраться: в условиях каких свобод и о каком праве может идти речь? Автор книги — член-корреспондент Российской Академии наук, доктор юридических наук, профессор, руководитель Центра теории и истории права и государства Института государства и права РАН — выдвигает в связи с этим свою концепцию цивилитарного права как новую ступень развития свободы и равенства.

Книга рассчитана на юристов, философов, политологов, экономистов, исто­риков и широкий круг читателей, интересующихся проблемами свободы, равен­ства, права, справедливости, собственности, гражданского общества и правового государства.

 Предисловие

Основной общецивилизационной закономерностью развития общественных отношений является прогрессивное движение ко все большей свободе и равенству все большего числа людей, вовлечение в этот процесс представителей всех слоев и групп общества. Свобода индивида (ее мера, характер, содержание и т. д.) выступает в качестве главного критерия и основного итога дости­жений человеческой цивилизации на соответствующей ступени ее развития.

Всем этим обусловлены значение и ценность права как формы выражения и бытия свободы людей. Отсюда и фундаментальная значимость правовых проблем нашего посттоталитарного развития.

Реально-исторически до сих пор наиболее высокая ступень свободы (в виде всеобщего формально-правового равенства людей, свободы индивида в качестве субъекта права и собственности, члена гражданского общества и правового государства) достигнута в условиях капитализма. Ключевой (также и в плане выбора ори­ентиров для нашего последующего пути) остается проблема: явля­ется ли капитализм (достигнутая при капитализме ступень в прогрессе свободы индивидов и соответственно — в отношениях и формах собственности, права, государства и т. д.) последней и окончательной во всемирной истории ступенью прогресса свободы или этот прогресс продолжается и объективно возможна более высокая ступень?

Определяющее значение в этой связи имеют вопросы о смысле, месте и роли социализма во всемирной истории, о сущности и характере постсоциализма и постсоциалистического права.

Всемирно-исторический кризис социализма со всей остротой по­ставил вопрос о будущности социализма, о характере того будущего строя, к которому можно и необходимо идти от того социализма, который реально сложился в нашей стране и в ряде других стран (в меру социализированности в них средств производства).

Жизненные потребности общества настоятельно требуют пол­ного и окончательного преодоления всех антиправовых структур и норм прошлого, перехода к началам права и свободы, к правовой государственности и гражданскому обществу, к нормам, институтам и процедурам правовой демократии, к признанию права индиви­дуальной, групповой и иных видов собственности на средства производства, к правовой экономике и т. д. Обобщенно говоря, речь идет о необходимости перехода к правовому строю, к господству

3

 права и правовой законности во всех сферах общественной и политической жизни.

Прежде чем перейти к вопросу о путях разрешения этих за­дач, необходимо предварительно уяснить себе смысл тех ценно­стей, к которым нам предстоит двигаться. О какой свободе, каком праве и какой собственности вообще идет речь?

Только предварительное рассмотрение этих вопросов позволит уяснить правовой смысл и правовой профиль предстоящих нам преобразований в общем контексте всемирно-исторического прогресса свободы и права.

4

Глава 1

СВОБОДА, ПРАВО, ГОСУДАРСТВО

1. Право как необходимая форма свободы

Право представляет собой определенную форму общественных отношений людей. Специфика правового подхода (и права, в целом) состоит в том, что фактически различные люди рассматриваются при правовом типе регуляции (в рамках данной правовой формы отношений, в соответствующем правовом отно­шении) в качестве равных, независимых друг от друга, свобод­ных индивидов — субъектов права (абстрактных правовых лич­ностей), чьи взаимоотношения регулируются, «взвешиваются», «измеряются» и оцениваются на единых «весах правосудия» — посредством всеобщего масштаба, одинаковой для всех, равной меры.

Право — форма человеческих взаимоотношений, и в этом смысле выраженные и представленные в праве равенство, всеобщность, независимость, свобода индивидов носят формальный характер. Такая формальность — внутренне необходимое, а не случайное свойство всякого права. Форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна и единственно возможным способом, математически точно и адекватно выражает суть опосредуемых данной формой (т. е. регулируемых правом) отношений — меру свободы индиви­дов по всеобщей норме и единому масштабу. Своим всеобщим мас­штабом и равной мерой право измеряет, «отмеряет» и оформляет именно свободу в человеческих взаимоотношениях, свободу инди­вида. Дозволения и запреты права как раз и представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы в общественном бытии людей, пределы достигнутой свободы, границы между сво­бодой и несвободой на соответствующей ступени исторического прогресса.

Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в об­щественной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изобрело. Да это и невозможно ни логически, ни практиче­ски. Так же невозможно, как невозможна и другая арифметика, где бы дважды два равнялось не четырем, а пяти или чему-то другому.

Люди свободны в меру их равенства и равны в меру их сво­боды. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая «свобода» без равенства —

5

 это идеология элитарных привилегий, а так называемое «равен­ство» без свободы — идеология рабов и угнетенных масс (с тре­бованиями иллюзорного «фактического равенства», подменой равенства уравниловкой и т. д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях). Третьего здесь не дано: неправо (и несвобода) — всегда произвол.

Отсюда и многоликость произвола (от «мягких» до самых жестких, тиранических и тоталитарных проявлений). Дело в том, что у права (и правовой формы свободы) есть свой, только ему внутренне присущий, специфический принцип —принцип формального равенства. У произвола же нет своего принципа; его принципом, если можно так выразиться, является как раз отсут­ствие правового принципа, отступления от этого принципа, его нарушение и игнорирование. Бесправная свобода — это произвол, тирания, насилие.

Фундаментальное значение свободы для человеческого бытия в целом выражает вместе с тем место и роль права в общественной жизни людей. Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления — это одновременно и правовой про­гресс, прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выражения, существования и защиты этой развивающейся сво­боды. В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (предста­вители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права.

Историческое развитие свободы и права в человеческих отно­шениях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей, Через механизм права — формального (правового) равенства — первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического развития преобразуется в свободных индивидов.

Об этом убедительно свидетельствует исторический процесс развития свободы, права и равенства в человеческих отношениях.

Так, уже в принципе талиона (око за око, зуб за зуб) и в мифологическом образе «весов правосудия» зафиксирована идея (и модель) равного (эквивалентного, справедливого) возмездия за содеянное; здесь право — по преимуществу уголовное право, а правовое равенство — это прежде всего равенство в ответствен­ности, равенство между преступлением и наказанием, соответствие возмездия ущербу.

6

 Жребий — другая форма выражения м реализации равенства, которая охватывала более широкий круг человеческих отношений (распределение трудов, благ, почестей, должностей, принятие решений, разрешение споров и т. д.). Участники жребия в одинаковой мере равны перед судьбой. Жребий первоначально означал явление самой судьбы, выбор ею соответствующей доли (участи) для того или иного участника данного события. Позже жребий трансформируется уже в собственный выбор участником своей доли (судьбы). В русле этой эволюции постепенно формируется институт выборов (представителей, должностей и т. д.) — новая и перспективная форма приложения и реализации правового прин­ципа равенства, новое поле для права, новая сфера для призна­ния и утверждения прав человека.

С появлением суда как специального органа важное значение приобретает судебная правосубъектность, т. е. равенство тех, кто подсуден одному и тому же суду. Начинается долгий и извилистый путь к равному для всех суду.

Заметный вклад в рационализацию представлений о равенстве как характеристике и свойстве справедливости внесли пифагорейцы (VI—V вв. до н. э.). Это имело прямое отношение к рацио­нализации представлений о принципе формального (правового) равенства, поскольку справедливость — это абстракция права, его абстрактное выражение и определение. Согласно пифагорей­цам, сущность мира есть число и все в мире имеет цифровую характеристику и выражение. Отметив связь равенства и меры, они стали трактовать равенство как надлежащую меру, т. е. как определенную пропорцию (числовую по своей природе). В содер­жательном плане их определение справедливости как воздания равным за равное представляло собой определенную теорети­ческую абстракцию и формализацию принципа талиона. В духе. же своей социальной математики они выражали справедливость (следовательно, и принцип правового равенства) числом «четыре». Хотя и математика, и справедливость (т. е. и право), по верному наблюдению пифагорейцев, оперируют принципом равенства, од­нако его содержание и смысл в этих разных сферах различны. Экстраполяция математических представлений о равенстве на все общественные явления игнорировала своеобразие и особен­ности равенства в социальной сфере как определенной меры сво­боды индивидов. Поэтому за горизонтами социальной математики пифагорейцев осталось понимание права как всеобщей и необхо­димой формы свободы людей.

Представления о равенстве в его связи со свободой, спра­ведливостью и правом были углублены и развиты дальше Сократом,

7

 Платоном, Аристотелем. Трактуя равенство как принцип спра­ведливости и права, они при этом различают два вида равенства: равенство арифметическое (равенство меры, числа, веса и т. д.) и геометрическое (равенство по достоинству). Право (и естественное, и волеустановленное) — это, по Аристотелю, политическое права Оно возможно и имеет место только в государстве, т. е., согласно Аристотелю, в условиях политической (полисной) организации свободных и равных людей. При господском (т. е. неполитическом) типе власти и отношений, где нет свободы и равенства (в варвар­ских деспотиях, в отношениях между господином и рабом и т. д.), право, согласно Аристотелю, невозможно. В этих неполитических условиях и отношениях о праве можно говорить лишь условно, по аналогии, метафорично. В известном положении Аристотеля о том, что человек по своей природе существо (животное) политическое, под природой человека понимается не актуальная исходная дан­ность, а лишь возможная конечная потенция, реализованная лишь у эллинов (в полисной организации), но не осуществленная пока у варваров, живущих в условиях деспотии и рабства.

Одна из ранних страниц распространения идеи прав человека на женщину связана с платоновской концепцией равноправия женщин с мужчинами (правда, с недопущением женщин в число высших правителей). В формировании представлений о правах человека следует упомянуть и аристотелевскую защиту прав индивида (особенно в вопросах частной собственности и незави­симой от государства индивидуальной семьи).

Ряд древнегреческих софистов (Антифонт, Ликофрон, Алкидам) выступили с идеей естественного равенства всех людей — ра­венства по природе, по естественному праву. Неравенство людей, включая и их деление на свободных и рабов, трактовалось при этом как следствие искусственных человеческих установлений, полисных законов. Идею равенства людей и их личных прав, об­условленных природой и гарантируемых полисным законом, обосновывал Ликфрон. Эта плодотворная концепция, существенная для истории учений о правах человека, опиралась у Ликофрона на представления о договорном происхождении полиса и его законов.

Усилиями греческих и римских стоиков (от Зенона до Сенеки) идея равенства людей как сограждан единого космополитического государства (в сочетании с критикой рабства) была выведена за узкополисные и этнические рамки и распространена на всех представителей человеческого рода.

На новой основе идею всеобщего равенства и свободы людей (независимо от их имущественного положения, социального статуса,

8

 этнической и государственной принадлежности и т. д.) пропове­довали представители раннего христианства. Для развития пред­ставлений о правовом равенстве важное значение имели, напри­мер, такие их требования и положения, как «Каждый получает свою награду по своему труду», «Какою мерою мерите, такою отме­рено будет вам», «В равное возмездие распространитесь и вы» и т. д.

Ключевую роль в развитии представлений о праве и правовом равенстве сыграло понятие субъекта права, разработанное в рим­ской юриспруденции. Это понятие было выражено в конструкции юридического лица. Считая, что по естественному праву все рож­даются свободными, а рабство наступило по праву народов, рим­ские юристы вместе с тем субъектом права, юридическим лицом признавали лишь свободных, оставляя рабов в принципе объек­том права. Важным моментом было распространение принципа правосубъектности на сферу не только частного, но и публичного права. Римскими авторами был обоснован и такой существенный аспект правового равенства, как всеобщность и единство требова­ний закона.

В средние века вместо прежней поляризации между правосубъектностью свободного и бесправием раба складывается более разветвленная и детализированная структура права и правового общения в соответствии с сословно-иерархическим принципом строения и функционирования феодального строя в целом. Прин­цип правового равенства (и, следовательно, право как таковое) стал распространяться на более широкий (чем ранее) круг людей и отношений, правда, в их сословной дифференциации и ограни­ченности. Права человека на этой исторической ступени остаются различными по содержанию и объему правами-привилегиями членов разных сословий, сословными правами человека, правами сословного человека.

Возникшая в древности идея всеобщего равенства людей не была реализована и в средние века; но она не была забыта и продолжала развиваться с различных позиций, в разных формах и направлениях (например, в творчестве религиозных авторов, идеологов средневековых ересей, в работах средневековых юрис­тов и т. д.).

Практическое выражение этой идеи в правовых актах того времени неизбежно носило сословно-ограниченный характер и представляло собой закрепление сословных прав и свобод (вольностей). Вместе с тем это было исторически перспективное направление, оказавшее влияние на формирование буржуазных концепций и юридических конструкций прав и свобод человека,

9

 с которыми, в свою очередь, связаны современные представления о правовом равенстве, о правах человека и т. д.

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкрети­зирующей его системы норм) в качестве отличительной особен­ности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право — это нормативная форма выра­жения принципа формального равенства свободных людей в общественных отношениях.

Признание формального равенства фактически различных людей подразумевает их свободу и независимость друг от друга. Только свободные люди могут быть субъектами права, и там, где нет свободы, не может быть и права. Поскольку принцип фор­мального равенства включает в себя и момент формальной сво­боды, правовые нормы (и право как система норм) — это равные меры (нормы и формы) свободы по единому (общему для всех субъектов и отношений, подпадающих под действие соответ­ствующей нормы) масштабу.

На тех ступенях социально-исторической эволюции, где со­храняется еще полная или частичная несвобода (рабство, кре­постничество, другие формы личной несвободы), само пользование правовой формой (и возможность быть субъектом права) пред­ставляет собой привилегию немногих (право-привилегия). Но как бы ни был узок круг субъектов того или иного правового отношения, регулирующая его правовая норма (и право в целом) носит абстрактно-всеобщий (равный для всех) характер и тем самым в сфере своего действия отвергает произвол и привилегию по какому-либо индивидуальному и частному основанию.

С этой всеобщностью права связана и присущая ему справед­ливость, которая потому, собственно, и справедлива, что, будучи абстракцией (абстрактным проявлением и определением) самого права, выражает и олицетворяет правовое начало — принцип абстрактно-всеобщего формального равенства и свободы. Справед­ливость (justitia) происходит от права (jus).

Справедливо то, что соответствует праву, и действовать по справедливости — это значит действовать по праву, в соответ­ствии с его всеобщим масштабом и равными для всех мерами (нормами) свободы. Будучи абстракцией права, справедливость воплощает в себе и выражает требование соблюдения правового равенства в соответствующих общественных отношениях. Ка­кого-либо другого регулятивного принципа, кроме правового,

10

 справедливость не имеет. Отрицание же правового характера и смысла справедливости приводит к тому, что в принцип справед­ливости начинают возводить какое-нибудь неправовое начало — требования уравниловки или привилегий, те или иные моральные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, социальные, национальные, экономические и тому подобные пред­ставления, интересы, требования. Тем самым правовое (т. е. все­общее и равное для всех) значение справедливости подменяется неким отдельным, частичным интересом и произвольным содер­жанием, партикулярными притязаниями.

Правовой закон, конечно, не может игнорировать все эти ре­альные интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежащее (т. е. именно справедливое) признание, удовлетворе­ние и защиту. А это возможно только потому, что справедливость (и в целом право, правовой подход и принцип правовой регуляции) не сливается с самими этими притязаниями и не является нор­мативным выражением какого-либо одного из таких частных интересов; напротив, справедливость, представляя всеобщее правовое начало возвышается над всем этим партикуляризмом, «взвешивает» (на единых весах правовой регуляции и правосу­дия, посредством общего масштаба права) и оценивает их фор­мально-равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом.

Отсюда ясно, что, например, социальная справедливость — это та же правовая справедливость (т. е. правовой подход, соблю­дение требований правового принципа равенства) в соответ­ствующих сферах и отношениях социальной жизни, а не некая особая, неправовая справедливость. Справедливость — везде и всегда по сути правовая справедливость. Поэтому справедливость может прийти в столкновение лишь с правонарушающим, но не с правовым законом, не с всеобщим принципом правового равенства, который является ее собственным принципом.

Идея всеобщего равенства людей возникла уже в древности. Но для ее осуществления потребовалось более двух тысячелетий. И осуществлена она была, как известно, после буржуазных рево­люций в рамках капиталистического строя в виде признания формального (правового) равенства и свободы всех членов об­щества независимо от их имущественного положения и иных различий между людьми.

Реальная жизнь и в природе и в обществе состоит из разли­чий. Давно подмечено, что нет двух одинаковых людей. В этом смысле равенство — это определенная абстракция, т. е. результат сознательного (мыслительного) абстрагирования от тех различий,

11

 которые присущи уравниваемым явлениям. Уравнивание там, где оно имеет место (как в праве, так и в математике, где составле­ние и решение уравнений играют ключевую роль), предполагает, следовательно, различие уравниваемых объектов и вместе с тем несущественность этих различий (т. е. возможность и необходи­мость абстрагироваться от таких различий) с точки зрения соот­ветствующей (правовой или математической) формы определения и характеристики этих объектов.

В математике равенство доведено до абсолютной абстракции количественных определений, полностью «очищено» от качест­венных и содержательных различий. Равенство в праве не столь абстрактно, в нем содержится и всегда актуально присутствует существенный для социальной сферы качественный, содержа­тельный момент — свобода индивида в общественных отношениях. Правовое равенство — это равенство субъектов, равенство людей именно в качестве свободных индивидов. Равными в правовом смысле могут быть только свободные люди, и это равенство озна­чает признание их субъектами права по всеобщей и равной для них норме, регулирующей соответствующее отношение. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние отно­сятся не к субъектам, а к объектам права и на них принцип пра­вового равенства не распространяется.

Правовое равенство — это равенство свободных и равенство и свободе, общий масштаб и равная мера свободы индивидов. Право говорит и действует языком и средствами такого равенства. В этом, смысле право — математика свободы.

История права — это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отно­шений свободы и права, — словом, свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что принцип формально­го равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием.

В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а, на­оборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизи­рующей его системы норм) в качестве отличительной особенности & права в его соотношении и расхождении с иными видами соци­альной регуляции (моральной, религиозной и т. д.). С учетом этого можно сказать, что право — это нормативная форма выражения

12

 свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях.,

Исходные фактические различия между людьми, рассмотренные (и урегулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщего правово­го принципа равенства (равной меры), предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных правах (неравных по их структуре, содержанию и объему прав различных индивидов — субъектов права). Право как форма отношений по принципу ра­венства, конечно, не уничтожает (и не может уничтожить) исход­ных различий между разными индивидами, но лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансфор­мирует неопределенные фактические различия в формально-опре­деленные неравные права свободных, независимых друг от друга, равных личностей. В этом, по существу, состоят специфика и смысл, границы (и ограниченность) и ценность правовой формы опосредования, регуляции и упорядочения общественных отношений.

Признание различных индивидов формально равными — это признание их равной правоспособности, возможности приобрести те или иные права на соответствующие блага, конкретные объек­ты и т. д., но это не означает равенства уже приобретенных кон­кретных прав на индивидуально-конкретные вещи, блага и т. д. Формальное право — это лишь правоспособность, абстрактная свободная возможность приобрести — в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции — свое, индивиду­ально-определенное право на данный объект. При формальном равенстве и равной правоспособности различных людей их ре­ально приобретенные права неизбежно (в силу различий между самими людьми, их реальными возможностями, условиями и об­стоятельствами их жизни и т. д.) будут разными, неравными: жизненные различия, измеряемые и оцениваемые одинаковым масштабом и равной мерой права, дают в итоге различия в приобре­тенных, лично принадлежащих конкретному субъекту (в этом смысле — субъективных) правах. Такое различие в приобретен­ных правах у разных лиц является необходимым результатом как раз соблюдения, а не нарушения принципа формального (правового) равенства этих лиц, их равной правоспособности. Различие в приобретенных правах не нарушает и не отменяет принципа формального (правового) равенства.

Сравним для иллюстрации три разные ситуации. Допустим, в первой ситуации право приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые (докапиталисти­ческая ситуация), во второй ситуации — все (капиталистическая ситуация), в третьей ситуации — никто в отдельности

13

 (социалистическая ситуация). В первой и второй ситуациях все, кто наделены соответствующим правом, являются формально (юридически) равными, обладают равной правоспособностью не­зависимо от того, приобрели ли они в действительности право собственности на соответствующие объекты, стали ли они реаль­но собственниками какого-то определенного участка земли, кон­кретной мастерской или нет. Одно дело, конечно, иметь право (правоспособность) что-то приобрести, сделать и т. д., другое дело — реализовать такую формальную, абстрактно-правовую возможность и приобрести реальное право на определенное благо. Но право — это лишь равный для различных людей формализованный путь к приобретению прав на различные вещи, предметы, блага, а не раздача всех этих вещей и благ поровну каждому. Но в правовом упорядочении различий по единому основанию и общему мас­штабу как раз и присутствует признание формального (правового) равенства и свободы всех тех, на кого распространяется данная правовая форма отношений. Так, во второй ситуации все фор­мально равны и свободны, хотя реально приобретенные права на соответствующие объекты (средства производства) у разных лиц различны. В первой (докапиталистической) ситуации в соответ­ствующую сферу правового равенства и свободы допущены лишь некоторые; отсутствие же у остальных соответствующего права (правоспособности) означает непризнание за ними формального (правового) равенства и свободы. Здесь, в первой ситуации, само право (формальное равенство, правоспособность, пользование право­вой формой и т. д.), а вместе с ней и свобода представляют собой привилегию для некоторых индивидов против остальной части общества.

В третьей (социалистической) ситуации нет ни правовых при­вилегий (право-привилегии) первой ситуации, ни различий в правах на соответствующие объекты, поскольку в отношении к этим объектам как средствам производства никто вообще не имеет права (ни правоспособности, ни тем более реально приоб­ретенного права) на индивидуальную собственность. Отсутствие у индивида определенного права — это вместе с тем отсутствие и соответствующей индивидуальной свободы. Здесь, следовательно, в рассматриваемом отношении вообще отсутствует правовой принцип формального равенства и свободы индивидов, и общество в данной третьей ситуации не конкретизируется на индивидов — субъектов права. Общественные (в том числе и хозяйственные) отношения регулируются здесь иными (неправовыми) средствами и нормами.

14

 Подобно всякому принципу, равенство как специфический принцип правовой регуляции носит социально-исторический ха­рактер. Этим обусловлено разнообразие конкретно-исторических форм проявления принципа правового равенства в различных социально-экономических формациях, на разных этапах истори­ческого развития права, изменения его объема и содержания, места и роли в жизни общества.

Вместе с тем данный принцип — при всем историческом мно­гообразии и различии его проявлений — имеет универсальное значение для всех исторических типов и форм права и выражает специфику и отличительную особенность правового способа регу­лирования общественных отношений свободных индивидов. Везде, где действует принцип формального равенства, есть правовое начало и правовой способ регуляции; где действует право, там есть данный принцип равенства. Где нет этого принципа ра­венства, там нет и права как такового, формальное равенство свободных индивидов тем самым является наиболее абстрактным определением права, общим для всякого права и специфичным для права вообще. Между тем повсеместно довольно широко рас­пространены представления о противоположности права и сво­боды, права и справедливости, права и равенства. Они обуслов­лены во многом тем, что под правом имеют в виду любые веления власти, законодательство, которое зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер, а под равенством — уравниловку.

Нередко свобода противопоставляется равенству. При этом искажается смысл как свободы, так и равенства. Видимо, под «равенством» в этих случаях имеются в виду пресловутая потре­бительская уравниловка, «фактическое равенство», которое пред­ставляет собой нонсенс, противоречие в понятии.

Свобода не только не противоположна равенству (а именно правовому равенству), но, напротив, воплощена в этом равенстве. Свобода и равенство неотделимы друг от друга и взаимно пред­полагают друг друга. С одной стороны, исходной и определяющей фигурой свободы в ее человеческом измерении является свободный индивид; именно он является необходимой основой правоспособности и правосубъектности вообще; с другой стороны, эту свободу инди­видов можно выразить лишь через всеобщий принцип и нормы равенства этих индивидов в определенной сфере и форме их взаимоотношений. Право не просто всеобщий масштаб и равная (мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов. Свободные индивиды — «материя», носители, суть и смысл права. Там, где отрицается свободная индивидуальность,

15

 личность, правовое значение физического лица, там нет и не мо­жет быть права (и правового принципа формального равенства), не может быть и каких-то действительно правовых индивидуальных и иных (групповых, коллективных, институциональных и т. д.) субъектов права, действительно правовых законов и правовых отношений и в обществе в целом, и в различных конкретных сферах общественной и политической жизни.

Эти положения в полной мере относятся и к такой существен­ной сфере жизнедеятельности общества, как экономика и произ­водство, как отношения собственности в целом. Сама возможность наличия начал свободы, права, равенства людей в сфере эконо­мической жизни общества с необходимостью связана с признанием Правоспособности (а следовательно, и свободы, независимости, самостоятельности) индивида в отношениях собственности, т. е. признание за ним способности быть субъектом права собствен­ности на средства производства.

Здесь особо следует подчеркнуть то обстоятельство, что именно отношения по поводу средств производства образуют содержа­ние, смысл и суть экономических отношений. Там, где сложились и действуют правовые формы экономических отношений, где, следовательно, признано и функционирует право собственности индивида на средства производства, там и другие (непроизвод­ственные) объекты, включая предметы личного потребления, вовлекаются в сферу правовых отношений собственности, станов­ятся объектами права собственности. Но собственность на пред­меты потребления носит вторичный, производный характер, зави­сящий от наличия или отсутствия, признанности или непризнанности в соответствующем обществе права собственности индивидов на средства производства.

Индивид как субъект права собственности (и прежде всего на средства производства) — исходная база и непременное предва­рительное условие для возможности также и других, неиндиви­дуальных (групповых и т. д.) субъектов права собственности («юридических лиц»).

В целом право собственности — это свобода индивида и других субъектов социальной жизни, причем свобода в ее адекватной правовой форме и, что особо важно подчеркнуть, свобода в такой существенной сфере общественной жизни, как отношение к средствам производства, экономика в целом.

Исторический прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и развитие свободной, независимой, правовой личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений собственности, собственником средств

16

 производства. Собственность является не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, но она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права. Где нет собственности, там не только нет, но и в принципе невозможны свобода и право.

Все это позволяет лучше понять как глубинные причины не­совместимости социализма с правом, собственностью и свободой, так и возможности постсоциалистического движения к этим цен­ностям, смысл развиваемой нами концепции постсоциализма и постсоциалистического права.

2. Право и закон

Право, о котором идет речь в нашем изложении, не следует, конечно, смешивать с различными нормативными актами: зако­нами, указами, декретами, постановлениями, прецедентами, офи­циально санкционированными обычаями и т. д., — словом, с офици­ально установленным (так называемым позитивным) правом'.

Законы и другие официальные общеобязательные акты, — и об этом свидетельствуют история и теория проблемы соотноше­ния права и закона, — могут быть формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как права, так и иных (неправовых) требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения права закон (и иные обязательные акты) представляет собой правовое явление. Благодаря такому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы) получает государственно-властное признание и защиту, приобретает законную силу. Лишь будучи конкретизацией (т. е. формой конкретного выражения) объективно обусловленных свойств права, закон становится правовым законом. Правовой за­кон — это и есть право (со всеми его объективно необходимыми свойствами), получившее официальную форму признания, выра­жения и защиты, — словом, законную силу.

Таким образом, нормы действующего законодательства («пози­тивного права») являются собственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присут­ствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов.

' По данной проблеме, в частности, см.: Нерсесянц B.C. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М,, 1973. С. 39-44; Он же. Право и закон. М., 1983; Он же. Право: многообразие опре­делений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. № 10: Он же. Право и закон: их различение и соотношение //Вопросы философии. 1988. № 5.

17

 В условиях государственно организованного общества без много­образных видов официального признания, выражения и защиты правовой формы, без четкого, ясного и общедоступного формули­рования требования принципа правового равенства и формальной свободы в виде конкретизированных и определенных норм обще­обязательного закона и санкций за их нарушение невозможно нормальное и эффективное функционирование права как регулятора и формы общественных отношений. Но объективный процесс форми­рования права (с присущими ему специфическими свойствами, не зависимыми от законодателя) не следует смешивать с субъектив­ной, сознательно-волевой процедурой его формулирования в виде тех или иных общеобязательных актов и норм. Не официальная принудительность создает принцип формального равенства.инди­видов и другие объективные свойства права, а, напротив, они (в силу своей объективной общезначимости) — при наличии соответст­вующих общественных условий — порождают необходимость их признания, реализации и защиты в общеобязательных формах.

Однако на практике (прошлой и современной) в официальном порядке общеобязательными нередко фактически признаются и наделяются законной силой также и неправовые нормы. Поэтому закон (и вообще все официально признанные нормы и источники действующего права) может как соответствовать праву (таков пра­вовой закон), так и расходиться с ним (возможные ошибки законо­дателя, а также различные случаи злоупотребления формой закона, правонарушающего, противоправного законодательства).

У нас довольно быстро освоили термины «правовое государство», «правовое (гражданское) общество», «господство права», «правление права» и т. д. Хуже обстоит дело с представлениями о соотношении (различении, взаимосвязях и т. д.) права и закона, с пониманием правовой природы, правового содержания и правового качества закона, с пониманием смысла правового закона и правовой закон­ности. А между тем ясно, что первое (всякого рода правовые ха­рактеристики государства, общества, режима и т. д.) без второго (без верного правопонимания) остается простой словесной конст­рукцией или модным словоупотреблением со старым (неправовым) содержанием.

Определяющее значение во всем этом поле проблем имеет со­ответствующее правопонимание как основа и ориентир для адек­ватных представлений о правовой свободе, правовой справедли­вости, правовом законе и правовом государстве.

История и теория данной проблематики позволяют сделать вывод о том, что в основе всякого теоретического подхода к пра­вовым явлениям лежит (явно и осознанно или неявно, фактически)

18

 та или иная концепция права, то или иное понимание того, что есть право и закон, каковы их взаимосвязи и т. п., — словом, определенный тип правопонимания. Очевидно, что тот или иной ис­ходный тип правопонимания существенным образом сказывается на всем последующем правовом исследовании в целом (его целях, направлениях, смысле, содержании, приемах, методике и т. п.).

Если придерживаться существа дела, а не условных названий тех или иных течений правовой мысли и принятых в них слово­употреблений, то исходный смысл проблемы соотношения права и закона можно сформулировать в самом общем виде так: разли­чаются или не различаются право и закон (законодательство) как разные феномены или понятия? Положительный или отрица­тельный ответ (при всем имевшем место и возможном многообра­зии конструкций), по сути дела, и проводит принципиальную грань между концепциями двух противоположных типов право-понимания. Поскольку концепции первого типа развивают ту или иную версию приоритета права перед законом, а концепции второго типа в качестве права признают лишь закон (законодательство), эти противоположные концепции можно соответственно обозна­чить условно как «юридические» (от jus — право) и «легистские» (от lex — закон)¹.

Анализ показывает, что в учениях, в которых право и закон не отождествляются, под правом (все равно, обозначается ли оно как «естественная справедливость», «справедливое право», «естественное право», «естественный закон», «естественный разум», «природа вещей», «разумный закон», «идея права», «понятие права» и т. п. или просто как «право»), по сути дела, имеется в виду нечто по времени или по смыслу предшествующее и определяющее (первичное, безусловное, необходимое, обусловливающее, имеющее приоритет и т. п.) по отношению к закону (официальным уста­новлениям, законодательству, «позитивному праву»).

На наш взгляд, то или иное различие права и закона — необходимый момент любого теоретического подхода к правовым яв­лениям, предполагающего различение сущности (что есть право в его сущности и необходимости) и явления (что в данных условиях дано, положено как право, т. е. считается законом, «положитель­ным правом») и выяснение их соотношения (представляет ли данное явление именно эту сущность, или оно есть явление другой сущности, лишь маскирующееся соответствующим престижным наименованием).

¹ Подробнее см.: Нерсесянц B.C. Из истории правовых учений: два типа правопони­мания // В сб.: Политические и правовые учения: проблемы исследования и препо­давания. М.,1978.

19

 Многолико и разнообразно и содержание понятие «естественное» применительно к праву у разных авторов (это и физическая при­рода, и космос, и природа человека, и общество, и пир социаль­но-политических отношений, словом, — все «неискусственное», «подлинное», «необходимое», «первичное»), причем правообразующая «природа» (физическая и социальная) не для всех авторов является «вечной и неизменной», раз навсегда данной; имеются, как известно, и концепции естественного права с исторически изме­няющимся содержанием и т. п.

Что же касается закона в его отношении к праву, то он трак­туется как нечто вторичное и обусловленное, зависящее от чело­веческого усмотрения, решения и выбора, как хорошо или плохо, верно или неверно, справедливо или несправедливо изготовленный,

сконструированный (т. е. искусственный) продукт человеческого творчества.

Понятие права в подобных концепциях включает в себя — с той или иной мерой определенности, явно или скрыто, осознанно или фактически — ту совокупность объективных свойств права как специфического социального феномена, которая не зависит от воли законодателя, тот дозаконотворческий и надзаконотворческий ком­плекс объективных закономерностей, необходимостей, свойств, требований и правил социальной, общественно-политической жизни, который первичен и определяет (или должен определять) смысл, содержание, характер и цели официального законода­тельства.

Различение права и закона как теоретическая конструкция выполняет две основные функции: оценочную и объяснительную. Существо оценки при этом состоит в характеристике закона в качестве правового или неправового (антиправового) установле­ния. При этом право выступает в качестве основания и критерия для суждения о ценности закона, его соответствии своему назна­чению и т. п. Значимость и сила подобной оценки состоят в ее концептуальном характере: ведь оценка закона дается здесь не с какой-то случайной, необязательной или безразличной для него позиции, а с точки зрения права, т. е. чего-то необходимого и без­условного. Иначе говоря, в своем оценочном отношении к закону право предстает как концентрированное выражение всех тех тре­бований, без соответствия которым закон дисквалифицируется. Закон, не соответствующий праву, — это произвол.

Оценочная функция данной конструкции тесно связана с ее объяснительной функцией и опирается на нее. Требования к за­кону («каким должен быть закон?») представляют собой лишь следствие соответствующей трактовки права («что есть право?»).

20

 В теоретико-познавательном плане существенный интерес представляет прежде всего объяснительная функция концепций различения права и закона. Ведь анализ того, что есть право в его соотношении с законом, по сути дела, представляет собой ис­следование как объективной природы и специфических качеств самого права, так и той совокупности факторов (природного, со­циально-политического, общественно-исторического, этического, духовного, психологического характера и т. д.), которые опреде­ляют и обусловливают правовые свойства закона, его место и значение в человеческой жизни.

Отсюда ясно, что прежде всего именно большая содержатель­ность (в социально-политическом и теоретико-методологическом плане), подразумеваемая и охватываемая проблемой различения и соотношения права и закона, постоянно привлекала внимание многочисленных исследователей. Освещение этой проблематики сыграло значительную теоретико-познавательную роль, по-своему отражая и фиксируя в различных своих модификациях резуль­таты прогресса в познании закономерностей общественных и по­литико-правовых явлений, в уяснении механизма объективной обусловленности законодательства реальными факторами обще­ственной жизни.

К данной теме обращались, если ограничиться лишь самым кратким перечнем, в античности — Демокрит, софисты, Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы; в средневековье, новое и новейшее время — Фома Аквинский, Гроций, Гоббс, Спиноза, Локк, Монтескье, Кант, Фихте, Гегель, Фейербах, представители исторической школы права, приверженцы раз­личных социологических, психологических, феноменологических, экзистенциалистских и ряда иных концепций права¹. Примени­тельно к западноевропейской правовой мысли последнего столе­тия можно сказать, что почти все ее разноликие направления, за исключением разве что юридического позитивизма, развивали и продолжают развивать в той или иной вариации и модификации тему различения права и закона.

Предложенная типология (и противоположность юридического и легистского типов правопонимания) не означает, конечно, отри­цания существенных различий между разными концепциями внутри самих этих типов правопонимания. Это обстоятельство необходимо особо отметить в связи с распространенным предрас­судком, будто любая концепция различения права и закона носит естественно-правовой характер и исходит из признания той или

' Подробнее см.: Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983.

21

 иной версии естественного права. На самом деле право в его различении с законом — это не обязательно именно «естественное право», так что естественно-правовая концепция — лишь част­ный случай (исторически распространенный, но далеко не един­ственный) юридического типа правопонимания. подобно тому как различение естественного права и позитивного права — тоже лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона,

Только с точки зрения легистского правопонимания (внутри которого тоже имеются различные направления), сводящего право к закону и считающего правом лишь позитивное право (отсюда и «юридический позитивизм» как одно из исторических наименова­ний этого типа трактовки права), право в его различении с пози­тивным правом — это естественное право. При этом под пози­тивным правом имеется в виду все то, что позитивировано публичной властью в качестве права, т. е. наделено силой закона. С учетом данного обстоятельства при различении права и закона под «законом» имеется в виду все позитивное право (все его ис­точники: законодательство, обычное право, прецеденты и т. д.), а не закон в специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы).

С легистских позиций, сводящих с самого начала право к за­кону и отождествляющих их, по сути дела, невозможно сказать что-либо содержательное о законе (позитивном праве), поскольку с этой точки зрения в принципе безразлично (да и невозможно выявить), формой выражения какого именно содержания (правового или произвольно-противоправного) является закон. Тут суще­ствование закона (публично-властная его данность) в роли права предшествует той правовой сущности (и того правового содержания), выражением чего этот закон как носитель права должен быть.

Из сказанного ясно, что так называемый «юридический пози­тивизм», сводящий право лишь к «позитивному праву» (т. е. за­конодательству, официально-властным нормам, установлениям и санкциям), «по сути дела, именно легистский позитивизм, а не юридический.

Для легизма и «юридического позитивизма» весьма характерны пренебрежение людьми, апология власти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение этатизма и этатистского правопо­нимания Пафос и устремления легизма, этатизма, «юридического позитивизма» и т. д. — в отрицании как «естественного права» вообще, так и в особенности всякого рода «естественных» (т. е. не зависящих от усмотрения и произвола властей) прав и свобод индивидов, в подчинении всех властно-приказным правилам

22

 и установлениям- Здесь повсюду господствует взгляд на человека как на подчиненный объект власти, а не на свободное существо.

У истоков такого подхода к праву в Новое время стоит Гоббс с его концепцией всемогущего государства и трактовкой права как приказа верховной власти. «Правовая сила закона, — под­черкивал он, — состоит только в том, что он является приказанием суверена»'. Под «законом» здесь имеется в виду все действующее (так называемое «позитивное») право. В дальнейшем такое пони­мание права было взято на вооружение представителями различ­ных направлений легистского («юридического») позитивизма.

В конкретно-историческом плане становление и развитие «юридического позитивизма» было связано с победой и укрепле­нием буржуазного строя, с возвышением роли государства и уве­личением в этих условиях удельного веса и значения государ­ственных нормативных актов в системе источников права² и т. д.

В идейном отношении «юридический позитивизм» отразил из­менившееся юридическое мировоззрение победившего класса буржуазии, уже добившегося официального признания в законе («позитивации») своих правовых притязаний, идеологию защиты официального, наличного законопорядка против всякого рода критически и оппозиционно («непозитивно») звучащих требова­ний и представлений о «естественном», «должном», «идеальном», «разумном», «справедливом» и т. п. праве.

Основные идеи «юридического позитивизма» (трактовка права как творения власти, властная принудительность как, в конечном счете, единственная отличительная особенность права, формаль­но-логический и юридико-догматический методы анализа права, отрыв и «очищение» права от общественных отношений, а юрис­пруденции — от «метафизических» положений о природе, при­чинах, ценностях, сущности права и т. д.) с той или иной модифи­кацией разделяются представителями его различных вариантов в XIX в. (Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии; Б. Виндшайд, К. Гер-бер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительманн и др. в Германии;

¹ Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214.

² В юриспруденции принято различать источник права в формальном смысле (формальный источник права) и источник права в материальном смысле (мате­риальный источник права): под первым имеется в виду та или иная форма выражения (формулирования) права (соответствующий нормативно-правовой акт, прецедент, обычное право и т. д.); под вторым — то, что, согласно соответствующей точке зре­ния, порождает (формирует) право (природа человека, общество и т. д.) В этой связи следует отметить, что для юридического позитивизма (и вообще для легизма) закон (все источники позитивного права) является, по существу, источником права в материальном смысле, поскольку с этой точки зрения закон не выражает и фор­мулирует право, а порождает и формирует его. Отсюда и характерные для такого подхода «юридические иллюзии» о всемогуществе закона и свободе («свободной воле») законодателя творить любое право.

23

 Кабанту и др. во Франции; Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстея, Д.Д. Гримм, C.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич в России и т. д.), а в целом ряде отношений — также и приверженцами «юридического» (точнее говоря, легистского) неопозитивизма в XX в. («реформи­рованная общим языковедением юриспруденция» В.Д. Каткова, «чистая теория права» Г. Кельзена, лингвистическая юриспру­денция Х.Л. Харта и др.).

Так, Дж.Остин характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ»'. Так же и согласно Ш. Амосу «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном со­обществе»². Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воз­зрений. «Всякая норма права, — писал он. — приказ»³. Право, по его оценке, — это «произведение государств», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права»⁴.

Своим приказом государственная власть порождает право — таково кредо данного типа правопонимания. С этой точки зрения все, что приказывает власть, есть право. Отличие права от про­извола тем самым в принципе лишается объективного и содержа­тельного смысла и имеет для приверженцев такого подхода лишь субъективный и формальный характер: явный произвол, санк­ционируемый определенным субъектом (органом государства) в определенной форме (в форме того или иного акта: закона, указа, рескрипта, постановления, циркуляра и т. д.), признается правом. В легистско-позитивистской трактовке за приказом государст­венной власти признаются магические возможности. Получается, что подобным приказом решаются задачи не только субъективного характера (формулирование норм законодательства), но и объек­тивного плана (формирование, создание самого права), а также собственно научного профиля (выявление специфики права, его отличия от иных социальных норм и т. д.).

Прошлые и современные приверженцы легистского подхода, отождествляя право и закон, сводят проблему социального смысла и роли права к вопросу о регулятивном значении норм законода­тельства. Праву при этом придается узкое технико-инстру­ментальное значение: оно выступает лишь как официальное

¹ Austin J. Lectures on Jurisprudens or the Philosophy of Positive Law. London, 1873.

vol.1, p. 89. 98.

² Amos Sh. A systematic View of the Science of Jurisprudence. London. 1872, p. 73.

³ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып.1. М., 1810. С. 281.

⁴ Там же. С. 314.

24

 наказательное орудие и подходящее средство для осуществления социального управления, регламентации и контроля. Причем выбор тех или иных форм и направлений правовой регуляции оказывается, согласно такому подходу, субъективным результатом правотворческого решения законодателя, а соотношение и взаимодействие различных социальных норм — волюнтаристски манипулируемой технологией, приноровленной к целям той или иной концепции социальной инженерии.

Такой односторонний инструментально-технический взгляд на право, игнорируя его объективную социальную природу, сущ­ность и функции, закрывает путь к выяснению его действитель­ного места и роли в соционормативной системе, его подлинной специфики и социальной ценности, его объективно обусловлен­ных и общественно необходимых связей с другими социальными нормами и т. д. Однако ясно, что субъективистская манипуляция арсеналом социальных норм, сопровождаемая искусственной под­держкой и активизацией одних регуляторов и произвольным подавлением или вытеснением других, может в лучшем случае привести лишь к кратковременному удовлетворению тех или иных социорегулятивных потребностей и целей. Но, по существу, и в более или менее долгосрочной перспективе подобное субъек­тивно-волевое оперирование социальными нормами (ставка на регулятивно «сильные», силовые нормы закона, игнорирование как правовой природы норм законодательства, так и социальной ценности, объективных границ и специфики действия других видов норм, подмена регуляторов и перекладывание регулятив­ных функций одних норм на другие и т. д.) неизбежно приводит к их деградации и атрофии, к девальвации выражаемых в них ценностей и регулятивных возможностей, к нарушению и бездей­ствию системных связей и разрушению целостности различных видов социальных норм общества, к развалу единого механизма социальной регуляции и постепенному распаду всего соционормативного порядка.

Эти и другие недостатки легистско-позитивистского подхода — следствие его основного порока, заключающегося в отрицании специфики и ценности права как всеобщей равной меры и необ­ходимой формы существования, признания и защиты свободы людей, в игнорировании независимости, свободы и прав индиви­дов. Здесь рвется исходная внутренняя связь права со свободой и справедливостью, и все отдается на усмотрение и решение вла­стей, вознесенных над правом и продуцирующих его. В таком контексте сама постановка вопроса о правовом законе, правовом обществе и правовом государстве лишается всякого смысла.

25

 В общем виде можно отметить, что цель м устремления юри­дического подхода заключаются в преодолении разрыва между правом и законом, в господстве правового закона. Ведь закон как правовое явление — это форма конкретизации права, конкретная форма его выражения и действия. Отсюда вытекает двуединое требование: право (и только право) должно стать законом, а закон должен быть правовым (не только по наименованию, процедуре принятия и т. д., но и по своей сути и содержанию).

Для легистско-позитивистского подхода право — это приказ официальной власти, а отличительный признак права — его при­нудительность, благодаря которой нечто неправовое впервые ста­новится правом. Тут стирается всякое различие между правом и произволом, а сам закон из правового явления (формы выражения права, правового равенства свободных индивидов) превращается в средство противоправного нормогворчества и инструмент насилия. Также и восхваляемая сторонниками легистского позитивизма законность, опирающаяся на подобные законы, становится орудием произвольной политики. Странно выглядит и легистская версия «правового государства».

3. Правовое государство

Правовое государство — как определенная теория и соответ­ствующая практика организации публичной власти, обеспечения прав и свобод человека и в целом господства права — является одним из существенных достижений человеческой цивилизации. Его общечеловеческая ценность определяет и наши современные установки, устремления и усилия по формированию и развитию начал правовой государственности в посттоталитарной России, в других бывших социалистических странах.

Для нас здесь идеи и концепции правовой государственности представляют интерес прежде всего как адекватная форма при­знания и практической реализации требований свободы, права, правового закона. Последовательная юридическая теория госу­дарства возможна лишь с позиций различения права и закона и распространения требований права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов на область государственной жизни, на сферу публично-властных отношений.

В противовес легистско-этатистской трактовке права юриди­ческий подход исходит из правовой трактовки закона (правовой закон) и правовой трактовки государства (правовое государство).

26

 Представления о правовом государстве имеют долгую и поучительную историю.

Сам термин «правовое государство» (Rechtsstaat) возник и утвердился в немецкой юридической литературе в первой трети XIX в. (в трудах К.-Т. Велькера, Р. фон Моля и др.)', а в даль­нейшем получил широкое распространение.

Но различные теоретические концепции, выражавшие идею, смысл и понятие правовой государственности, сформировались гораздо раньше — в общем русле возникновения исторически прогрессивных направлений буржуазной политической и правовой мысли, становления и развития нового (антифеодального, светского, антитеологического и антиклерикального) юридического мировоз­зрения, критики феодального произвола и беззаконий, абсолю­тистских и полицейских режимов. Для них характерны утверж­дение идей гуманизма, принципов свободы и равенства всех людей, неотчуждаемых прав человека, поиски различных госу­дарственно-правовых средств, конструкций и форм (разделение государственных властей, конституционализм и т. д.), направленных против узурпации публичной политической власти и ее безответст­венности перед индивидами и обществом и т. д.

При всей своей новизне эти идеи и концепции правовой госу­дарственности опирались на опыт прошлого, на достижения предшествующей социальной, политической и правовой теории и практики, на исторически сложившиеся и апробированные обще­человеческие ценности и гуманистические традиции. Значительное влияние в этом плане на формирование теоретических представ­лений, а затем и практики правовой государственности оказали политико-правовые идеи и институты Древней Греции и Рима, античный опыт демократии, республиканизма и правопорядка.

Уже в древности начинаются поиски принципов, форм и кон­струкций для установления надлежащих взаимосвязей, взаимо­зависимостей и согласованного взаимодействия права и власти. В процессе углублявшихся представлений о праве и государстве довольно рано сформировалась идея о разумности и справедли­вости такой политической формы общественной жизни людей, при которой право благодаря признанию и поддержке публичной власти становится властной силой (т. е. общеобязательным законом), а публично-властная сила (с ее возможностями насилия и т. д.), признающая право, упорядоченная и, следовательно, ограниченная

' См.: Welcker К.Т. Die letzten Grunde von Recht, Staat und Strafe. Giesen, 1813, s. 25.71 u.a.: Mohl R. Die PoHzeiwtesenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates. Bd. 1-2, Tubingen, 1832-1833. В англоязычной литературе этот термин не использу­ется; в известной мере его эквивалентом является «правление права» (rule of law).

27

 и оправданная им одновременно, — справедливой (т. е. соответ­ствующей праву) государственной властью.

Символическим выражением подобных представлений стал образ богини правосудия (с повязкой на глазах, с мечом и весами правосудия), олицетворяющий единение силы и права; охраняе­мый богиней правопорядок в равной мере обязателен для всех. По представлениям древних, этот образ правосудия (остающийся, кстати говоря, и сегодня наиболее подходящим символом для правовой государственности) выражает смысл и идею не только справедливого суда как специального органа, но и идею справед­ливой государственности вообще (справедливой организации власти в человеческом обществе)'. Правосудие (юстиция) — это суждение по праву (т. е. осуществление справедливости) не только по особым спорам в суде (при судоговорении), но и по всем делам государственно организованной жизни.

Суд здесь выступает не как одна из многих частей государства, а как выражение и подтверждение правосудности всей государ­ственности как справедливой организации общественной жизни. Также и исторический суд — с присущим ему сочетанием права и силы, с его правозащитной функцией, с его правовой организацией и процедурами, независимым статусом, нейтральностью, объектив­ностью и т. д. — выступает как первичный атом, прообраз, образец модель правовой государственности, правовой формы организации и функционирования политической жизни. Поэтому и сегодня место и роль суда в политической системе общества, степень правосуд­ности в организации и деятельности всех несудебных звеньев этой системы (при всей специфике их функций и обусловленных этим особенностей их организационных форм) являются сущест­венными показателями меры развитости начал правовой государ­ственности в том или ином обществе.

Идею единения силы и права в организации Афинского госу­дарства на демократических началах сознательно проводил в своих реформах уже в VI до н.э. Солон, один из знаменитых семи греческих мудрецов. Суть своих реформ он выразил так: «Всех я освободил. А этого достиг властью закона, силу с правом сочетав»². С Солона, подчеркивал Аристотель, в Афинах началась демократия.

Для нашей темы важно отметить, что эта государственно-правовая идея древних о единении силы и права была однозначно направлена против вульгарных, а затем и распространившихся

' См.: Нерсесянц B.C. Право в системе социальной регуляции. М., 1986.

 ² См.: Аристотель. Афинская полития. М., 1937. С. 19-21.

28

 софистических представлений о том, будто сила рождает право, сильный всегда прав и т. д'.

Правда, справедливость, право, закон традиционно считались божественными установлениями, необходимыми атрибутами кос­мических и земных порядков, антиподами насилия, произвола, хаоса. Так, у Гомера богиня Эвномия (благозаконие), дочь Зевса и Фемиды, олицетворяет божественные истоки установления спра­ведливой законности в полисных делах. И. Гесиод («Труды и дни», 174-193), критикуя несправедливость грядущего «железного века», замечает: «Правду заменит кулак... Где сила, там будет и право». И, говоря сегодня о законопослушности древних, их вы­соком почтении к закону и законности, не надо забывать, что имелись в виду освященные традицией, надлежаще устанавли­ваемые разумные и справедливые (мы бы сказали — правовые) законы, а не произвольный диктат силы.