лой государственного принуждения, а в первобытном обществе – не было государства, поэтому не

могло быть права. (Например, запрет убийства члена своего коллектива объяснялся с религиозной

точки зрения как запрет богов, нарушение которого будет прегрешением и повлечёт за собой божьи

кары; одновременно, такое деяние считалось с морально-этической точки зрения нехорошим делом;

одновременно, существовал пищевой запрет на употребление в пищу мяса людей своей общины;

кроме того, существовала угроза кровной мести со стороны родичей за убийство. Или: половозраст-

ное разделение труда между мужчиной и женщиной, взрослым и ребенком – рассматривалось одно-

временно как производственный обычай, как норма морали и как веление религии). Мононорма не

является нормой права, так как одним из признаков права была обеспеченность силой государст -

венного принуждения, а в первобытном обществе – не было государства, не было государственно -

го принуждения, а, поэтому – не могло быть права.

Ещё в первобытном обществе сформировались 3 способа регламентации общественной жизни:

1) запрет (табу) – это наиболее древний и широко распространенный способ регулирования;

2) дозволение;

3) обязывание.

Среди табу можно указать такие запреты:

Запрет нарушать половозрастное разделение труда межу мужчинами и женщинами, взрослы-

ми и детьми. Каждый и половозрастных разрядов занимался своими функциями. Считалось недопус-

тимым, что женщина станет заниматься тем, чем занимаются мужчины, и наоборот. Запрещались

убийства своих общинников (“людей”). Чужие –это “не люди”, их можно убивать. Запрещалось на-

носить телесные повреждения своим людям. Запрещался обман своих общинников. Чужих можно, а

своих нельзя. Запрещалось кровосмешение между определёнными категориями общинников. Запре-

щалось колдовство, причиняющее вред своим людям (колдовство можно было применять против вра-

гов).

Соблюдение этих мононорм обеспечивалось тем, что сами общинники принимали определён-

ные меры воздействия против обидчика. Особых органов для сыска и наказания преступников не бы-

ло. Единственной организацией, гарантировавшей и защищавшей в то время права людей – была об -

щина. Получается, что в тот период, пока государства не было, чел ов ек м ог п ол учи т ь за щи т у

т оль к о от об щи н ы. Родственники, родичи убитого, покалеченного или обиженного общинника –

отомстят. Отмщение осуществлялось путем кровной мести. Чем сильнее обида, тем больший круг

родичей обидчика будет затронут кровной местью. За проступок обидчика могли изгнать из общины

(в этом случае он становился изгоем). Изгнание из общины приравнивалось к смерти, так как вне об-

щины он оказывался беззащитным. Помимо лишения жизни, изгнания из общины, обидчику могли

причинить в качестве отмщения такие же физические увечья, какие он причинил потерпевшему. Мог-

ли быть телесные наказания. Могли унизить (например, мужчину одеть женщиной и заставить вы-

полнять женскую работу). Могло быть моральное осуждение. Могли дать обидные и унижающие

прозвища. Это всё было воздействием со стороны коллектива общины. Сами люди наказывают обид-

чика за нарушение правил. Г ос уда рс тв ен н ог о п ри н уж д ен и я н е с ущ ес тв ов а л о.

***

Когда первобытное общество закончилось, когда завершился процесс генезиса государства,

когда появилась частная собственность и классы – и сформировалось государство. Одновременно с

появлением государства складывается ос оба я с п ец и ф и ч ес ка я ф орма р ег ули р ов а н и я о б -

щ ес тв ен н ы х отн ош ен и й, которая получила название права.

Право – это обусловленная природой человека и общества и выражающая

свободу личности система регулирования общественных отношений, которой

присущи: 1) нормативность; 2) формальная определенность (в официальных ис-

102

точниках); 3) обеспеченность возможностью г ос у д арс т в ен н о г о п р ин у ж д е -

н ия.

Последний признак (обеспеченность возможностью г ос уда рс тв ен н ог о п ри н уж д ен и я) очень

важен. Он показывает, что в первобытном обществе никакого права существовать не могло.

С какой целью это право формируется? Марксисты считали, что, раз государство есть орудие

классового господства класса эксплуататоров, то эти же характеристики имеет и право, как элемент

государственности. Поэтому марксисты полагали, что право защищает только интересы господ-

ствующего класса эксплуататоров – класса частных собственников. Однако это н е с ов с ем так.

В древнем обществе было два класса собственников – класса эксплуататоров [ общинной зна -

ти ] и мелких собственников – класса мелких неэксплуатируемых производителей [ рядовых общинни -

ков ]). И если мы посмотрим законы того периода, мы не найдём норм, которые бы предписывали за-

щищать только права знати, а права рядовых общинников – не защищать. Например, в «Законах Хам-

мурапи» не говорится о том, что жизнь, собственность, имущество эксплуататоров защищать нужно,

а остальных людей –нет. Такого не было. Поэтому, хотя марксистский взгляд на право был правиль-

ным (право защищает права эксплуататоров), но не полным, однобоким (право защищает права и дру-

гих лиц тоже). Право защищает и интересы знатных общинников, и рядовых общинников. Анализ за-

конов показывает, что защищается собственность знатных и незнатных граждан. Это означает, что

г ла в н ой ц ель ю п ра в а яв ля ет с я за щи та ли чн ы х и и м ущ ес тв ен н ы х п ра в с обс тв ен -

н и ка. Право, прежде всего, защищает собственника от посягательств несобственников. Т.е. право

за щи ща л о ча стн ую с об ств ен н ост ь.

Однако собственниками земли в древности были только общинники. Изначально право общи-

ны (прежде всего, обычное право) защищало только граждан (только общинников). В римских «Зако-

нах XII таблиц» нет ни одной нормы, которая бы защищала права чужаков (клиентов) [за исключе-

нием неюридической нормы о проклятии богами покровителя– патрона, если он причинил вред сво-

ему клиенту (таб. VIII, ст. 21)]. Если чужак не находил себе покровителя из общинников, то он ока-

зывался не защищённым. Только позднее, с развитием государства и права, чужаки получат защиту

уже от государства.

Право формировалось на основе определенных правовых принципов, которых за всю историю

права сложилось довольно много. Принципы права служат ориентиром правотворческой и правопри -

менительной деятельности государственных органов. Их соблюдение обеспечивает нормальное и

единообразное развитие и функционирование правовой системы.

Но два юридических принципа являются самыми главными и важными.

Во-первых – принцип справедливости (лат. aequitas [эквùтас]). Принцип справедливости –

более древний; так как представление о справедливости формируется ещё до появления права. Кате-

гория принципа справедливости признается одн ой и з ц ен тра л ьн ы х ка т ег ори й в т еор и и

п ра в а. Высшие судебные органы в своих постановлениях весьма часто ссылаются на необходимость

использования принципа справедливости. Принцип справедливости служит источником права при

определенных обстоятельствах (например, в случае пробелов в праве).

Справедливость предполагает      беспристрастность, истинность, правильность,

обоснованность правового реагирования на ту или иную деятельность, решения

споров о праве и возникающих при этом конфликтов, предполагает равенство пе-

ред законом и судом, равноправие, соразмерность преступления и наказания, со-

ответствие между целями законодателя и избранными им средствами её достиже-

ния.

Наконец, с точки зрения справедливости или несправедливости может оцениваться соответст-

вие между объективным правом и приобретаемыми на этой основе правами, между тем, что провоз-

глашено в качестве права, и тем, что оказывается на деле неким результатом его действия, соприкос-

новения с реальной жизнью.

Второй принцип – принцип законности (лат. legitimus [легитùмус]) возникает позже – с по-

явлением государственности и законодательства.

Законность – это режим точного и неуклонного исполнения и соблюдения

требований законодательства всеми субъектами права.

Эти два принципа – как две ноги у человека. Применение только одного принципа из этих

двух – ведёт к проблемам нормального функционирования права. Следует обратить внимание, что в

древности понимали неразрывность принципа справедливости и принципа законности. Все древние

правители говорят, что они написали не просто законы, а справедливые законы. Т.е. действуют два

принципа – справедливости и законности. Если один из этих принципов убрать, то право не будет

нормально функционировать. Периодически, складывались ситуации, когда равновесие данных двух

103

принципов нарушалось.

Например, к чему это привело в римском праве.

В д об урж уа зн ы й п ери од ни одна правовая система в мире не знала деление на отрасти

права (они появятся в буржуазную эпоху). Поэтому в д об урж уа зн ы й п ери од (в рабовладельче -

ском и феодальном праве) формировались системы права, связанные с регулированием правового

статуса отдельных сословий или социальных групп. Всё римское право делилось на две части (говоря

современным языком – на две подсистемы права) – публичное право (лат. jus publicum [юс публи-

кум]) и частное право (лат. jus privatum [юс привàтум]).

В свою очередь римское частное право делилось на три самостоятельные системы, возник-

шие в разное время в разных условиях: 1) квир ù тское право, или цив ù льное право – право [римских]

граждан [не путать с гражданским правом!]; 2) пр è торское право – право, регулирующее отношения

римских граждан, связанное с деятельностью городского претора; 3) “ право народов ” (лат. jus gentium

[юс гèнциум]) – право, регулирующее правоотношения между лицами без [римского] гражданст-

ва – перегр ù нами (как проживавших на территории Римского государства, так и приезжавших в Рим

иностранцев – как лиц, не имевших римского гражданства), а так же те случаи, когда лица без [рим-

ского] гражданства вступали в правоотношения с римскими гражданами – связано с деятельностью

пр è тора перегр ù нов.

Самой древней системой было квир ù тское право – право древних римских граждан – квир ù -

тов (римских граждан–воинов; самое древнее наименование римских граждан), позднее получившее

название цив ù льное право (право граждан; от лат. cives – граждане; нейтральный термин без оттенка,

связанного с подчёркиванием военной службы). Квир ù тское право начало формироваться во второй

половине VIII века до н.э. (после основания римской общины – государства), а в середине VI века до

н.э. (после реформ рэкса, т.е правителя, Сервия Туллия) – эта система сложилась в основных чертах.

Квиритское право регулировало отношения между гражданами. Отличалось ярко выражен-

ным формализмом права.

Формализм права – форма деформации права, правовой культуры и право-

реализации; т.е. такая ситуация в праве, когда наступление юридических по-

следствий связывалось с выполнением строго определённых действий и произ-

несением строго определённых фраз, не имеющих практического значения, а

носящих символический характер; соблюдение внешней формы в юридических

действиях в ущерб существу дела, истинным намерениям участников правоот-

ношений.

Если ф орма ли зм н а р уша л с я – ю ри ди ч ес ки е п ос л ед ств и я н е в озн и ка ли. Это

проявлялось в римском праве, например, в таком способе приобретения права собственности как

mancipatio ([манципàцио] “наложение руки”) Для того, чтобы приобрести право собственности,

нужно было в присутствии п яти св и д ет ел ей, а также лица, именуемого “весовщиком” (он держал

весы), положить руку на вещь, выполнить строго определённые символические действия и произне-

сти строго определенные символические слова. Согласно «Институциям Гая»: «Манципация состо-

ит… в мнимой (воображаемой) продаже. Эта форма приобретения собственности свойственна только

римским гражданам и совершается следующим образом. Пригласив не менее пяти совершеннолетних

римских граждан в качестве свидетелей и сверх того еще одно лицо того же состояния, которое дер-

жало бы в руках медные весы и называющееся весовщиком, покупатель еще держа медь, говорит так:

“Утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне, и что он должен считаться куплен-

ным мною за этот металл и посредством этих медных весов”; затем он ударяет этим металлом об весы

и передает его как покупную сумму тому, от кого приобретает вещь» [Институции Гая, кн. I, ст. 119].

Если приобретатель не соблюдал все условия, то это приводило к тому, что право собственности к

нему не переходило, а оставалось за отчуждателем (даже если деньги отчуждателю были уплачены, а

вещь передана в обладание приобретателя). В результате, отчуждатель, на основании норм квирит -

ского права, как квир ù тский собственник, имел за к он н ое п ра в о истребовать вещь у приобретате-

ля, так как тот не стал правообладателем. И недобросовестные отчуждатели стали пользоваться этим,

требуя через суд переданную вещь назад (хотя они отчуждали её по своей воле и получили деньги).

Справедливо это? Конечно, нет. Но с точки зрения квиритского права – это было законным.

То есть принцип законности ра зош ёл с я с принципом справедливости.

В результате, начинается формироваться пр è торское право. В 367 году до н.э. была создана

должность городского пр è тора (помощника высшего должностного лица Римской республики – кон -

сула). Городские пр è торы были связаны с осуществлением судебной деятельности и занимались де-

лами граждан. После этой даты начинается формирование пр è торского права. Когда в 242 году до

104

н.э. была создана должность пр è тора перегр ù нов (они занимались делами лиц без гражданства), в ре-

зультате чего параллельно с преторским правом начинается формироваться право народов (лат. jus

gentium), полномочия городских преторов и преторов перегринов были точно разграничены. Форми-

рование пр è торского права завершилось.

Преторское право регулировало те же самые отношения тех же самых римских граждан, что и

в случае с квиритским правом. Возникает вопрос: зачем тогда было нужно пр è торское право? Пре -

торское право должно было об ой ти ф орма ли з м квиритского права. Каким образом? Формализм

квиритского права был закреплён законодательно. Однако должностные лица римской республики (в

том числе, и преторы) НЕ могли издавать законы. А, значит, НЕ могли отменить, изменить закон, а

также издать новый закон. Они могли только провозглашать эдикты (от лат. dico – “я говорю”). Это

была ус тн а я р ечь, которую должностные лица произносили при вступлении на должность. В ней

они провозглашали правила, которыми они будут руководствоваться в течение своего срока полно-

мочий (одного года).

Разумеется, городской претор, да и никто другой, НЕ был наделен правом изменять или отме-

нять законы квиритского (цивильного) права. Но в соответствии со своим должностным положением

он мог отказать недобросовестному отчуждателю в подаче иска против приобретателя. В этом случае

городские преторы стали исходить НЕ из принципа законности (закон, при нарушении формализма,

требовал возвращения переданной вещи от приобретателя назад отчуждателю, который оставался

собственником вещи), а из принципа справедливости (лат. aequitas [экв`итас]) и добросовестности

сторон (лат. bona fides [бòна ф`идес]).

Добросовестность сторон – (от лат. bona fides – “добрая совесть”) – юридическое понятие,

пришедшее в современное право из римского права. Данный термин был связан, прежде всего,

с субъективной стороной поведения, то есть характеризовал отношение лица к определенным

действиям (заключению договора, приобретению имущества от несобственника). Добросове -

стность – есть честное, старательное исполнение своих обязательств. Добросовестность оз-

начает: держать слово, уважать обязательства, избегать обмана и хитрости, насилия и принуж-

дения, никто не должен быть обогащен за чей-либо счет. Целью принципа добросовестности

является получение результата, признанного сторонами приемлемым и не противоречащим

общепризнанным стандартам нравственности и морали. Т.е. при добросовестности было важ-

но не соблюдение формализма, а установление истинных намерений сторон. Она характеризу-

ет поведение субъектов гражданских правоотношений с положительной стороны (добросове -

стное) или негативной (недобросовестное), во многих гражданско-правовых актах. Марк Тул-

лий Цицерон так охарактеризовал принцип добросовестности: «Справедливость в вопросах

доверия именуется добросовестностью».

Рассматривая ситуацию передачи вещи с нарушением формализма, городской претор выяснял

– чего хотели участники правоотношений и действовали ли они добросовестно. Если требования

добросовестности сторон были выполнены, то он отказывал недобросовестному отчуждателю в по-

даче иска. В результате норма цивильного права, в данном случае, не могла быть реализована, она не

“работала” или, как тогда говорили, превращалась в “ голое право ”. Т.е. городские преторы могли

лишить закон возможности его реализации.

Таким образом, получалось, что когда стали злоупотреблять принципом законности – это при-

вело к ненормальной ситуации. Преторское право должно было ликвидировать дисбаланс в примене-

нии принципа законности и принципа справедливости.

Сходная ситуация нарушения равного применения этих принципов справедливости и закон -

ности сложилась в средневековом английском праве.

В английском праве феодальной эпохи тоже сформировалось три системы права (общего пра-

ва, права справедливости и статутного права). Общее право (англ. Common law [кòммон ло]) сложи-

лось в результате проведения судебных реформ английского короля Генриха II во второй половине

XII века, как следствие деятельности судов разъездных судей (Генрих II разделил Англию на шесть

судебных округов, в которые назначил по три судьи, выезжавшие один-два раза в год в свой судеб-

ный округ и разбиравших там наиболее важные дела; возвращаясь назад, судьи обобщали судебную

практику, в результате чего появился новый источник права – судебный прецедент). Общее право от-

личалось большим формализмом. Его проявлением являлись так называемые судебные приказы (англ.

writ [рит]), с которого начинались судебные процессы. Всякий гражданский и уголовный иск соглас-

но английскому общему праву мог быть возбужден только по специальному распоряжению королев-

ской канцелярии, которое называлось судебным приказом. Формулы приказов почти не изменялись на

протяжении всех средних веков. Любая защита гражданских прав в общих судах начиналась с того,

105

что истец получал (за плату) в королевской канцелярии приказ о праве (writ). Приказ этот рассматри-

вался как привилегия и выдавался далеко не просто, а только тем, кто, по усмотрению короны, имел

право на особую защиту, в которой ему было отказано местными судами. Содержание приказов также

было ограниченным и охватывало лишь те случаи, которые, как тогда представлялось, заключали в

себе нарушение не столько частных прав в узком смысле, но и «королевского мира» или могли быть

признаны посягательством на «общественное спокойствие». Количество приказов в XIII веке не пре-

вышало н еск оль ки х д ес я тк ов и росло очень медленно. Однако, с течением времени, появились

новые отношения, новые институты, которые не попадали под приказы общего права не учитывались.

Это приводило к тому, что лица, чьи права были нарушены, не получали судебной защиты своих прав

– что, естественно, было нарушением принципа справедливости.

Одним из таких важных вопросов был вопрос о доверительной собственности (англ. trust

[траст]). Но стал формироваться в XII веке, когда начались крестовые походы. Когда феодалы уходи-

ли в крестовые походы, на войну, они хотели обеспечить и защитить права жены и детей на случай

своей смерти. Проблема заключалась в том, что если наследники были несовершеннолетними, то их

опекуном становился сеньор этого феодала.

Право опеки (англ. right of wardship [райт оф вōдшип) – в феодальном праве

Западной Европы было одной из разновидностей имущественных прав сеньора

(как верховного собственника) на земельные владения его вассала. Право опеки

имело дополнительных характер по отношению к основным правам феодала,

происходящих из факта пожалования земель вассалу (таким как право требова-

ния оммажа и военной службы). Опека над землями феодала устанавливалась в

случае, если после смерти владельца феода (фьефа) – наследником становился

несовершеннолетний или незамужняя женщина. В этом случае сеньор умершего

вассала имел право п ри св оен и я д ох од ов с феода, при условии выделения

необходимой суммы на содержание наследника. Опека прекращалась по дости-

жении наследником возраста совершеннолетия или после заключения брака

женщиной.

Кроме того, по нормам английского права, если имущество оказывалось выморочным (умира-

ли все наследники), то в этом случае оно переходило к сеньору.

Чтобы такого не происходило, рыцари стали передавать своё имущество третьему лицу (дове-

рительному управляющему) с тем, чтобы это третье лицо управляло имуществом в пользу их детей до

достижения ими совершеннолетия.

Институт доверительной собственности вырос из средневекового английского института

пользования правами землевладельца в интересах его семьи на время его отсутствия в каком-либо

важном предприятии (военном предприятии, крестовом походе). Это пользование получило наимено-

вание института “пользования землей” (англ. use of land [юз оф лэнд]). Пользование землей предпола-

гало одновременно распоряжение всем хозяйством отсутствующего воина с выплатой всех налогов и

исполнением всех обязанностей, а также обеспечением существования членов семьи отсутствующего.

На эту роль обычно приглашался кто-либо из друзей воина или других близких ему лиц. Имущество

передавалось на доверии, что оно будет возвращено. Однако с точки зрения общего права, лицо, от-

давшее имущество с целевым назначением, теряло на него какие-либо права, так как получатель ста-

новился собственником. Т.е. с точки зрения общего права, собственником считалось то лицо, которое

управляло имуществом (доверительный управляющий).

В случае если этот последний нарушал доверие и использовал имущество для себя, королев-

ский суд не знал способов воздействия на него (не было соответствующего судебного приказа). По-

терпевшие обращались в суд и не получали защиты. Это, естественно, было нарушением принципа

справедливости.

Но, поскольку дело шло о нарушении прав, потерпевшие были взяты под защиту судом спра -

ведливости лорда–канцлера. Лорд–канцлер, при рассмотрении дел о доверительной собственности

исходил из добросовестности сторон и принципа справедливости. Поэтому этот суд получил назва-

ние – суд справедливости. В результате сложилась отдельная система права – получившая название

право справедливости (англ. Law of Equity [ло оф `эквити]). Когда принцип справедливости оказался

нарушен, понадобилось создать целую систему права, которая бы обходила формализм общего пра -

ва. То есть, если сосредотачиваются только на принципе законности, это приведет к нарушению

принципа справедливости.

Однако история права знает пример, когда, наоборот, упор стал делаться на принцип справед -

ливости, но забывали про законность. В России, после прихода к власти в 1917 году, большевики

106

отм ен и ли д ей ств и е ста ры х за к он ов. А новых декретов и законов было мало. Сложилась си -

туация, когда в регулировании общественных отношений опираться на принцип законности было не -

возможно. Поэтому большевики вынуждены были опираться на революционную совесть и справедли -

вость, то есть, исходя из своих представлений о справедливости, решать дела. Казалось бы хорошо.

Но проблема заключалась в том, что разные люди в разных местностях по - разному представляли себе

справедливость. Это приводило к тому, что, например, в уголовном праве за одни и те же преступле -

ния налагались разные наказания. И нарушался принцип ра в н ог о н а ка за н и я за одно и тоже пра -

вонарушение.

Таким образом, нельзя превозносить т ол ьк о принцип законности, а также нельзя

превозносить т ол ьк о принцип справедливости. Для того чтобы право работало нор -

мально, надо п ри м ен я ть оба п ри н ц и п а. Причём принцип справедливости – это, в

данном случае, п ра в ов ой п ри н ц и п, а не морально - этический.

***

2) Ист очн и ки п ра в а:

Самой ранней с и с т ем ой права являлось обычное право

Обычное право – совокупность неписаных правил поведения (правовых обы-

чаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного

применения, санкционированных государством и обеспеченных силой государст -

венного принуждения.

Таким образом, обычное право являлось совокупностью правовых обычаев.

1) Правовой обычай – является самым древним источником права.

Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся в жизни людей в те -

чение длительного времени в силу повторяемости, которое было признано госу -

дарством в качестве общеобязательного правила поведения и обеспечивалось си -

лой государственного принуждения.

Правовой обычай, в отличие от других видов обычаев (бытовых, религиозных, морально -

этических и т. д.), об есп еч ен си л ой г ос уда рс тв ен н ог о п ри н уж д ен и я. Правовой обычай

складывается в жизни людей. Правовые обычаи обладают меньшей юридической силой, чем закон (в

случае коллизии норм права правового обычая и закона – применяется норма, закреплённая законом).

Правовой обычай не имеет строго фиксированной формы (не записан), а функционирует в устной

форме. Передается из поколения в поколение. Обычно, хранителями и толкователями правовых обы -

чаев были жрецы. В Римском праве эти функции выполняли жрецы – понтифики (лат. pontificus). Пра -

витель, который выполнял функции верховного жреца, также вершил суд на основе правовых обыча -

ев. Правовые обычаи исторически делятся на четы р е в и да:

1) обычаи из жизни, из практики предков;

2) обычаи из жизни, практики ныне живущих людей (обычная практика).

3) обычаи из практики жрецов (не любых жрецов, а жрецов, которые имели право толкования

норм обычного права; в Риме: жрецов – понтификов).

4) обычаи из практики должностных лиц.

На основе правовых обычаев отправляли правосудие общи н н ы е с уд ы. И после того, как

появились законы, многие сферы правоотношений оставались в сфере действия правовых обычаев.

Прежде всего – это земельное право (регулировавшее тогда, прежде всего, поземельные отношения

внутри общины). Очень долго оставалось под действием норм обычного права – брачно - семейное

право (очень консервативная, медленно меняющаяся сфера правоотношений).

Когда возникли первые государства, была одна группа правоотношений. Однако обществен -

ная жизнь развивалась, появились новые отношения, которые уже обычным правом не регулирова -

лись. Это отношения, которые находились за пределами общины. То есть появились надобность в по -

явлении новых источников права.

2) Судебная практика

Судебная практика – 1) деятельность судов по применению законов при раз -

решении конкретных дел; 2) определённая тенденция разрешения судами от -

дельных категорий дел с учётом вступивших в законную силу решений судов,

прежде всего судов высшей инстанции. Судебная практика способствует уста -

новлению единообразия в применении правовых норм судами.

В некоторых ситуациях судебная практика может стать источником права – обобщенная в

специальных сборниках, она, фактически, выполняет роль вспомогательного источника права, в ос -

п олн яя п р об ел ы, с ущ ес тв ующи е в за к он ода т ель ст в е. Когда судья, при рассмотрении де -

ла, сталкивался с отсутствием правовых норм, регулирующих данные правоотношения, он мог, исхо -

107

дя из своих представлений о справедливости, решить дело. И в дальнейшем, когда он сталкивался с

подобными же делами – он уже следовал выработанному им правилу. Но его решение НЕ бы л о

об яза т ел ьн ы м дл я д р уг и х с уд ов.

Этим данное решение отличалось от судебного прецедента – источника права, возникшего в

средневековом английском праве.

Судебный прецедент – решение суда по конкретному делу, обоснование кото -

рого становится правилом, обязательные для всех судов той же или низшей ин -

станции при решении аналогичных дел.

Таким образом, судебный прецедент – акт судейского правотворчества.

В Древней Месопотамии не было решений судов, обязательных для всех судов той же или

низшей инстанции при решении аналогичных дел. Следовательно, н е б ы л о судебных прецедентов.

3) Указы главы государства

Указ – в большинстве стран название наиболее важных актов, издаваемых гла -

вой государства.

Относится к категории подзаконных актов – правовых актов органов государст -

венной власти, имеющих более низкую юридическую силу, чем закон.

Наиболее важной категорией указов в древности были так называемые «указы о справедливо -

сти» (аккад. мишарум) [ шумер. а - мар - ги – “ возвращение к матери ”, т. е. к первоначальному состоя -

нию ] – указы об отмене долгов и прощения недоимок г ра ж да н (прежде всего, рядовых общинни -

ков). В Старовавилонский период, в царствование правителя Хаммурапи (1792-1750 годы до н. э.), акт

объявления «справедливости» состоял в том, что государь зажигал “ золотой факел ” на городской сте -

не или на вершине храма верховного бога вавилонян М à рдука. С этого момента должники по всей

стране освобождались от своих долгов, вследствие чего они безвозмездно получали обратно продан -

ные и заложенные ранее за долги земли, сады и дома. Увидевшие горящий факел жители соседних

городов и селений должны были передавать весть дальше. Затем на места рассылался текст указа с

угрозой смертной казни тому, кто его исказит или воспротивится ему.

Делалось это с одной целью – сохранения слоя рядовых общинников. Рядовые общинники на

протяжении всей истории древнего мира выполняли очень важную функцию – военную (т. к. основной

военной силой древнего мира до последних этапов рабовладельческого общества было общинное

ополчение, самое многочисленное войско того времени). В связи с этим, рядовые общинники защища -

ли собственность общины – т. е. свою собственность и собственность общинной знати. Поэтому рядо -

вые общинники были нужны знати – и, чтобы общинное ополчение не уменьшалось, слой рядовых

общинников сохранялся и поддерживался общиной и государством. По этой причине в древнем мире

возникает традиция помощи рядовым общинниками, а также прощения их долгов и недоимков. Нор -

мы древнего Израиля предполагали регулярное прощение долга: «В седьмой год делай прощение …

Прощение же состоит в том, чтобы всякий заимодавец, который дал взаймы ближнему своему, про -

стил долг и не взыскивал с ближнего своего или с брата своего». Дальше в книге Второзаконие отме -

чается, что давать в долг бедному нужно всегда – даже если год прощения совсем близок.

4) Закон. На определённом этапе развития государства и права правители стали издавать зако -

ны. Первые известные законы – это законы Уруинимг ù ны 2317 года до н. э.

Закон – это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридиче -

ской силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по

ключевым вопросам регулирования общественной и государственной жизни.

Отличительные признаки закона:

1) имеет строго фиксированную форму (закон записан);

2) в отличие от правового обычая (складывающегося в жизни людей), исходит от орга -

нов государственной власти;

3) имеет общеобязательный характер;

4) обладает в ы сш ей юри ди ч ес к ой си л ой; правовые обычаи и подзаконные акты

не могут противоречить законам; в случае коллизии права применяется норма закона.

Чтобы законы могли повсеместно использоваться, их записывали на папирусе (в Египте), гли -

няных табличках (в Месопотамии), бамбуковых дощечках (в Китае). Для всеобщего ознакомления за -

коны высекали на скалах (Законы фараона Сети I, XIV в. до н. э.), каменных плитах и столбах («Зако -

ны Хаммурапи», 1757 года до н. э.).

Возникает вопрос: могли ли нормы правовых обычаев стать нормой законов? История пока -

зывает массу примеров, когда нормы правовых обычаев становились нормой закона. Практически,

все первые законы – это запись правовых обычаев. Для того чтобы норма правового обычая стала

108

нормой закона, надо чтобы эта норма (1) была заф и кси р ов а н а (записана), (2) стала исходить от

органов государственной власти (так, например, были приняты «Законы XII таблиц», «Салическая

правда», «Русская правда» и т. д.).

Первые сборники законов отличались наличием больших пробелов в законодательстве.

Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для

регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Пробелы в законодательстве возникают в основном вследствие двух причин, во - первых, в ре -

зультате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не сущест -

вовали и не могли быть учтены законодателем; во - вторых, из - за упущений при разработке закона.

Например, в древних законах или совсем нет, или очень мало норм государственного права

(регулирующих, прежде всего, порядок формирования, структуру, порядок деятельности, функции и

полномочия органов государственной власти). Почему? Ведь государства уже существуют. Причин

две – в зависимости от стадии развития государства. (1) Для периода существования общин – госу -

дарств, когда органы управления общины трансформировались в органы государственного управле -

ния (получив помимо функций управления – политические функции, функции защиты частной собст -

венности, функции принуждения) – необходимости фиксации норм государственного права не было.

Эти органы существовали столетиями и порядок их формирования, структура, порядок деятельности,

функции и полномочия определялись нормами государственных обычаев (как разновидности право -

вых обычаев). (2) Для периода деспотических монархий, когда появился новый, ранее не существо -

вавший, НАДобщинный аппарат управления (т. е. то, что не имело древних традиций) – законодатель -

ная регламентация была не нужна главе государства, так как порядок формирования, структура, по -

рядок деятельности, функции и полномочия органов государственной власти определялись по воле

н еог ра н и ч ен н ог о м он а рха. Законы бы ограничили власть главы государства, что для монарха

было недопустимо. Поэтому ни в «Законах Ур - Н à мму», ни в «Законах Хаммурапи» (законах периода

двух деспотических монархий) мы не видим норм государственного права.

Кроме того, в древних законах изначально не было норм уголовного права, устанавливающих

наказания за государственные преступления. Почему? Исторические источники пестрят сообщения -

ми о совершении подобных преступлений (о мятежах, захвате власти, государственных переворотах,

шпионаже, государственной измене, убийстве и покушении на убийство главы государства и высших

должностных лиц, причинения вреда их здоровью и т. д.). Причина следующая. Дела о государствен -

ных преступлениях (в тот период – “ преступлениях против госуд à ря ”) рассматривал монарх, как судья

суда первой инстанции. Правители не желали связывать себя законодательной регламентацией в оп -

ределении меры наказания за подобные преступные деяния. По этой причине часто, например, в пра -

ве Месопотамии, мы не видим государственных преступлений, хотя исторические источники говорят

о совершении данных преступлений в тот период.

Изначально в законах совсем не было или было мало норм земельного права и брачно - семей -

ного права. Причина заключалась в том, что это были внутриобщинные и внутрисемейные отноше -

ния. Поэтому они оставались в сфере действия правовых обычаев. Государство не вмешивалось во

внутриобщинные отношения.

В древних законах сложились, в том или ином сочетании, три части правовой нормы

(в законах Уруинимгины есть разделы, где эти части нормы разделены – указаны в абсолютно

разных местах текста; а есть разделы, где правовая норма излагается в более привычной для после -

дующих сводов законов форме – форме отдельного судебного случая – казуса [ от лат. casus “ слу -

чай ” ]).

Это: 1) гипотеза [ “ если … ” ] (та часть правовой нормы, которая содержит перечень условий,

при которых данная норма вступает в действие).

Гипотеза – элемент правовой нормы, который указывает на адресата нормы

(субъектов регулируемых отношений) и условия, при которых норма подлежит

применению (юридические факты).

В зависимости от количества условий гипотезы подразделяются на простые и сложные: (1)

простая гипотеза предполагает какое - то одн о у сл ов и е, через которое реализуется юридическая

норма; (2) сложная гипотеза связывает действие нормы с наличием дв ух и ли б ол ее усл ов и й;

разновидность сложной гипотезы – альтернативная: для вступления нормы права в действие доста -

точно одн ог о и з п ер еч и с л ен н ы х в ней фактических обстоятельств.

В зависимости от формы выражения выделяют также гипотезы абстрактные и казуистиче -

ские: (1) казуистическая гипотеза (появившаяся в древности) связывает реализацию юридической

109

нормы, возникновение, изменение или прекращение основанных на ней правоотношений с отдельны -

ми, стр ог о оп р ед ел ён н ы ми ча с тн ы ми с л уча ями, которые трудно или невозможно отразить

с помощью абстрактной гипотезы; (2) абстрактная гипотеза (появившаяся позже и наиболее рас -

пространённая в современном праве) указывает на условия действия нормы, акцентирует внимание на

их общих, родовых признаках (это способствует разумным пределам объёма и стабильности норма -

тивного материала).

2) диспозиция [ “ то … ” ] (содержит правило, на защите которого стоит государство).

Диспозиция – элемент правовой нормы, которая указывает на суть и содержа -

ние самого правила поведения, на те права и обязанности, на охране которых

стоит государство.

Таким образом, диспозиция – это элемент юридической нормы, который содержит само пра -

вило поведения и указывает на то, каким может и каким должно быть это поведение, которому долж -

ны следовать участники правоотношений, устанавливает субъективные права и обязанности адреса -

тов (субъектов регулируемых отношений).

По характеру предписания диспозиции подразделяются на: (1) управомочивающие – предос -

тавляющие участникам общественных отношений право действовать определённым образом или воз -

держаться от таких действий; (2) обязывающие – устанавливающие обязанность совершать опреде -

лённые действия; (3) запрещающие – устанавливающие запрет совершать определённые действия. В

связи с этим, по форме предписываемого поведения, н ормы п ра в а делятся на управомочивающие,

обязывающие (предписывающие) и запрещающие.

3) санкция [ “ иначе … ” ] (в ши р ок ом зн а ч ен и и: указывает поощрительные или карательные

меры, позитивные или негативные последствия, наступающие в случае соблюдения или, напротив,

нарушения правила, обозначенного в диспозиции нормы; в уз к ом см ы с л е: санкция – та часть пра -

вовой нормы, которая указывает на отрицательные последствия, в случае нарушения правила, обо -

значенного в диспозиции нормы).

Санкция – элемент юридической нормы, который указывает на правовые по -

следствия несоблюдения установленных требований, как правило, неблагоприят -

ные для правонарушителя (меры государственного принуждения, меры юридиче -

ской ответственности, наказания).

По степени определённости санкции подразделяются на абсолютно определённые – категори -

ческое значение санкции, относительно определённые – орган применяющий норму, может приме -

нять различные варианты в пределах санкций (например, от 3 до 15 лет лишения свободы) и альтер -

нативные — правоприменительным органам представлено право по своему усмотрению определить

наиболее целесообразный вид ответственности (либо штраф, либо лишение свободы) [ неопределён -

ные санкции для современного права не характерны ].

Так называемая “ и д еа льн а я норма права ” состоит из трёх структурных элементов – гипо -

тезы, диспозиции и санкции (структура «если … [ гипотеза ] – то следует … [ диспозиция ] – иначе …

[ санкция ]»). Однако р еа льн ы е правовые нормы р едк о с од ерж а т в с еб е в с е т ри э л ем ен та.

Многие нормы не имеют идеальной трёхэлементной структуры. Как правило, присутствуют дв е

ча сти правовой нормы.

В регулятивных нормах права – присутствуют диспозиция и гипотеза.

Регулятивные нормы права устанавливают содержание правила поведения,

которое выражается в мере (или мерах) дозволенного и должного поведения уча -

стников (сторон) регулируемого отношения; это достигается путем определения

прав и соответствующих им обязанностей сторон отношения.

Нормы государственного права (например, нормы, определяющие компетенцию органов го -

сударственной власти) содержат только один или два элемента: гипотезу и диспозицию или одну

диспозицию (нормы – принципы). Такая структура характерна для многих регулятивных норм – норм

гражданского права, земельного права, процессуального права, норм об щ ей ча с ти уголовного пра -

ва.

Нормы ос об ен н ой ча сти уголовного права содержат только гипотезу и санкцию (такая

структура характерна для охранительных норм).

Охранительные нормы устанавливают и регламентируют меры юридической

ответственности и другие принудительные меры защиты субъективных прав.

2) О тли чи т ельн ы е ч ер ты ра н н ег о п ра в а

Право разных стран (Египта, Месопотамии, Индии, Китая, Кореи, Японии, Греции, Италии,

варварских стран, включая Древнюю Русь) везде обладало сх одн ы ми ч ерта ми.

110

Во - первых, достаточно п оз дн о происходит отделение или дифференциация правовых норм

от религиозных и морально - этических норм. Проблема заключалась в том, что до появления права

правовых норм не было, а были норморегуляторы, которые назывались мононормы. До п ояв л ен и я

г ос уда р с тв а, н е б ы л о п ра в а, та к ка к н е б ы л о г ос уда р ств ен н ог о п ри н уж д ен и я. Раз -

деление мононорм на религиозные, морально - этические и правовые – шло длительное время. На мо -

мент возникновения права не было полного отделения норм права от религиозных и морально -

этических норм. Чем меньше прошло времени с момента образования государства и права – тем ме -

нее завершённым был процесс разделения норм. Чем больше прошло времени с момента образования

государства и права – тем более завершённым был процесс разделения норм. Например, «Законы

Хаммурапи» написаны через ты с яч у л ет (в первой половине XVIII века до н. э.) после появления в

Месопотамии первых государств (возникших в середине XXVIII века до н. э.). Поэтому в «Законах

Хаммурапи» мы не видим НЕюридических норм. А в «Законах Ману», составленных намного позд -

нее «Законов Хаммурапи» – во II веке до н. э. – II веке н. э. [ т. е. почти на две тысячи лет позже ] – при -

сутствуют религиозные и морально - этические нормы. Причина в том, что запись «Законов Ману» на -

чалась спустя лишь 400-500 лет после возникновения государственности. Где больше шансов, что

правовые нормы полностью отделятся от религиозных и морально - этических норм – там, где прошло

400-500 лет или 1000 лет? Конечно, там, где прошла тысяча лет.

Во - вторых, ранние судебники написаны в казуистической форме.

Казуистичность права – совокупность отдельных судебных случаев (лат. casus),

когда конкретному случаю соответствует конкретная санкция, действующая только

в отношении данной ситуации.

Наиболее наглядным будет пример из «Салической правды». Титул второй “ О краже свиней ”

устанавливает наказания за кражу молочного поросёнка, годовалой свиньи, трёхлетней свиньи, 25- ти

свиней и т. д. В каждом случае установлена отдельная санкция, и санкцию за кражу годовалой свиньи

нельзя применить за кражу трёхлетней свиньи или молочного поросёнка, и наоборот.

Чем более ранний источник, тем более выражена казуистичность. Так как перед составите -

лями ранних судебников была поставлена задача собрать и записать отдельные судебные случаи, то, в

связи с этим, в судебниках отсутствуют общие понятия, на ранних стадиях развития права вообще нет

никаких определений. В более поздних источниках (например, в «Законах Ману», составленных в пе -

риод II века до н. э. – II века н. э.) законодатели уже пытаются сформулировать нормы в более общей

форме и даже пробуют давать определения некоторым правовым терминам.

В - третьих, добуржуазное право отличалось формализмом.

Формализм права – форма деформации права, правовой культуры и право -

реализации; т. е. такая ситуация в праве, когда наступление юридических по -

следствий связывалось с выполнением строго определённых действий и произ -

несением строго определённых фраз, не имеющих практического значения, а

носящих символический характер; соблюдение внешней формы в юридических

действиях в ущерб существу дела, истинным намерениям участников правоот -

ношений.

В истории права формализм – частое явление; в тех или иных формах мы встречаем его почти

на каждой ступени развития, но в некоторые эпохи и при некоторых условиях он является коренным

основанием правосудия страны, выражением определенной юридико - политической системы. Харак -

терен формализм для древнего права и процесса, где не только все отправление правосудия, но и за -

ключение юридических сделок самими сторонами приурочено к совершению заранее предписанных

формальностей и употреблению точно установленных символов и слов. В древнеримском праве фор -

мализм очень определенно выражается как в сделках с применением манципации (см. ранее), так и в

порядке ведения процесса, при котором неправильное произнесение одного только слова – например

употребления слова “ деревья ”, когда закон говорит о виноградниках, – делало ничтожным всю про -

цедуру и вело к потере права. Исследования древнегерманского права выяснили, что и здесь форма -

лизм был таким же характерным явлением. По “ варварским правдам ” сделки были обставлены целым

рядом символических действий, имеющих обязательное значение (например, бросание на землю или

ломание палки, бросание горсти земли и т. п.); древний процесс состоял из таких же символических

действий и обязательных слов, как и римский.

Таким образом, формализм права – выражается в склонности и стремлении при применении

права к жизни отдавать предпочтение внешней форме перед истинными намерениями сторон. Если

формализма нет, то форма действий занимает подчиненное положение. Смысл действий сторон оце -

нивается согласно с их истинными намерениями.

111

В - четвёртых, в начальной стадии развития права сохраняется юридическое самоуправство

(которое, в современном праве запрещено). В добуржуазном праве юридическое самоуправство –

это такая ситуация в праве, когда одной из сторон правоотношений п о за к он у дозволяется (и даже

предписывается) действовать в отношении второй стороны, не дожидаясь решения государственных

органов.

Юридическое самоуправство нашло своё выражение в разных отраслях права. В граждан -

ском праве оно было связано с самостоятельным истребованием долгов. По «Законам Билаламы», по

«Законам Ману», кредитор мог истребовать свой долг сам. При этом никто его не может осуждать и

наказывать. И если должник будет жаловаться, то он, по нормам «Законов Ману», будет оштрафован.

В уголовном праве юридическое самоуправство было связано с досудебной, внесудебной рас -

правой. По «Законам Хаммурапи», если на пожаре поймали вора, то его тут же наказывают, бросая в

огонь. По «Законам Ману», преступника, убивающего женщин, брахманов и детей, можно было

убить, и за это никто не нёс ответственности.

В процессуальном праве юридическое самоуправство проявлялось в принудительном приводе

свидетелей в суд ответчиком (обвиняемым).

Почему же в добуржуазном праве дозволялось самоуправство?

1) исходя из того, что преступление не считалось общественно опасным деянием, а считалось

обидой (т. е. частным делом двух сторон) – то дозволялась внесудебная расправа с преступником,

пойманном на месте преступления – здесь никому, ничего доказывать не нужно было – и потерпев -

ший мог наказать обидчика.

2) с одной стороны, судебные дела должны были рассматриваться, обычно, в течение дня (эта

мера была направлена на пресечение судебной волокиты). С другой стороны, чтобы не перегружать

суды при н ер а зв и т ой с уд е б н ой с и с т ем е, в ряде случаев, по гражданским делам, было разре -

шено юридическое самоуправство – заинтересованная сторона сама была добиваться определённых

результатов (например, истребовать долги с должника, не обращаясь в суд).

3) долгое время не было органов, занимавшихся приводом свидетелей в суд. Так как в тот пе -

риод было частное обвинение 76, а суд занимал пассивную позицию нейтрального наблюдателя за

прениями сторон, то заинтересованные стороны должны были самостоятельно приводить свидетелей

в суд. Так как в тот период не существовало презумпции невиновности (не суд долж