Физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. 9 страница

В качестве примера можно указать на ч. 7 ст. 9 Закона г. Москвы от 24 мая 2000 г. N 13 "О качестве и безопасности пищевых продуктов": "Изготовитель пищевых продуктов обязан немедленно приостановить производство некачественных и опасных пищевых продуктов на срок, необходимый для устранения причин, повлекших за собой изготовление таких пищевых продуктов. В случае если устранить такие причины невозможно, изготовитель обязан прекратить производство некачественных и опасных пищевых продуктов, изъять их из оборота, обеспечив возврат, организовать в установленном порядке проведение их экспертизы, утилизацию или уничтожение".

Другими случаями прямого указания на прекращение производства являются отзыв лицензии, приостановление деятельности хозяйствующего субъекта, различные акты органов власти, адресованные конкретному лицу и обязательные для исполнения;

- факт наличия спроса на товар или размещения заказов на него. Закон о защите конкуренции не содержит критериев определения наличия спроса. Вместе с тем практика позволяет сделать вывод о том, что указанное обстоятельство может быть подтверждено в том числе действующими договорами хозяйствующего субъекта или наличием предложений от потенциальных контрагентов.

Термин "размещение заказов" не раскрывается в Законе о защите конкуренции. Действовавший до 31 декабря 2013 г. Закон N 94-ФЗ понимал под размещением заказов действия, направленные на заключение договоров, однако в Законе о ФКС аналогичного определения уже не содержится. Вместе с тем сложившаяся правоприменительная практика подтверждает актуальность ранее сформированного законодательного подхода к определению понятия "размещение заказов" как к действиям, направленным на заключение договоров <1>;

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановления 4 ААС от 8 февраля 2016 г. N 04АП-6779/2015, ВС РФ от 17 декабря 2014 г. N 84-АД15-2, АС ДО от 21 апреля 2016 г. N Ф03-1621/2016, АС СЗО от 17 марта 2016 г. по делу N А56-52082/2015, от 6 марта 2015 г. по делу N А66-8499/2014, 15 ААС от 17 июля 2015 г. по делу N 15АП-10276/2015 и пр.

 

- возможность рентабельного производства товара. Возможность рентабельного производства - оценочное понятие. Закон о защите конкуренции не содержит указания о том, должен ли достигаться какой-то конкретный порог рентабельности, или достаточно только факта отсутствия убытков.

Следует отметить, что в случаях оказания услуги по регулируемому тарифу наличие возможности рентабельного производства презюмируется. При этом хозяйствующий субъект, оказывающий услугу по регулируемому тарифу, не вправе прекратить ее предоставление в связи с убыточностью. Суды указывают на то, что для соблюдения законного порядка сокращения производства такой хозяйствующий субъект будет вначале обязан обратиться за пересмотром тарифа в соответствующий орган регулирования.

Указанный подход нашел свое отражение в Постановлении ФАС МО от 19 марта 2014 г. по делу N А40-27664/2012, оставленном без изменения Определением ВС РФ от 24 февраля 2015 г. N 8264-ПЭК14.

8. Норма п. 5 части 1 комментируемой статьи предполагает, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, вправе отказать в заключении договора, только если такой отказ обусловлен экономическими или технологическими причинами, а также если в нормативном или судебном акте прямо указано на возможность такого отказа.

Для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств <1>:

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление 4 ААС от 10 мая 2016 г. по делу N А19-16275/2015.

 

- факт обращения контрагента за заключением договора к хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение. В соответствии с п. 2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора (п. 1 ст. 435 ГК РФ).

Кроме того, важно установить не только факт направления надлежащего предложения контрагентом, но и факт получения такого предложения хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Отсутствие доказательств получения предложения о заключении договора хозяйствующим субъектом исключает признание в его действиях нарушения рассматриваемого запрета.

Стоит отметить, что в соответствии со ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

В этой связи направление предложения о заключении договора, например, по факсу или электронной почте также может быть признано надлежащим, а отказ, направленный этими же способами, - нарушающим п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. В то же время необходимо иметь в виду, что при рассмотрении соответствующего дела для установления нарушения должны иметься объективные доказательства направления, получения и содержания предложения о заключении договора либо отказа в его заключении, в связи с чем на практике могут возникать сложности. Так, например, при направлении по факсу у лица может иметься документ, подтверждающий факт отправки сообщения контрагенту, и отсутствовать доказательства того, что направлялось именно предложение о заключении договора, а не какой-либо иной документ;

- факт отказа (уклонения) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от заключения договора. Незаключение договора может явиться следствием как прямого отказа (например, направления официального письма с отказом), так и уклонения. Под уклонением понимаются отсутствие в разумный (либо установленный в нормативном акте) срок ответа на предложение контрагента о заключении договора, затягивание переговорного процесса и иные действия (бездействие), результатом которых в конечном счете стало отсутствие заключенного договора между хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, и его контрагентом;

- факт наличия у хозяйствующего субъекта возможности для производства и поставок товара. Данное обстоятельство является одним из ключевых при установлении рассматриваемого нарушения. Обязанность заключить договор с контрагентом может возникнуть у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, только при наличии возможности исполнить такой договор. Отсутствие производственных мощностей, авария на производстве, приостановление деятельности и иные причины, препятствующие производству и поставке товара, являются обстоятельствами, исключающими обязанность хозяйствующего субъекта заключить договор;

- факт отсутствия у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, экономических или технологических причин для отказа, а также отсутствие прямого указания закона или судебного акта на возможность такого отказа. Даже если у хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, есть возможность произвести товар и поставить его контрагенту, отказ в поставке товара может объясняться иными экономическими или технологическими причинами. Ключевым при анализе подобных обоснований является вопрос их влияния на возможность заключения договора и поставок товара.

К примеру, в ходе рассмотрения дела N А59-482/2015 обжаловалось решение антимонопольного органа, согласно которому действия ОАО "Корсаковский морской торговый порт", выразившиеся в отказе в заключении договора на стивидорное обслуживание и связанные с ним услуги по причине реконструкции и ремонта причалов и ограничения технической возможности оказания услуг по обработке грузов, были квалифицированы как нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Антимонопольный орган указал, что с целью заключения договора порт потребовал у общества представить пакет документов, необходимость которых, по мнению порта, обусловлена в рамках исполнения Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и Закона об акционерных обществах. Вместе с тем, как указал ВС РФ, суды, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалах дела доказательства, установили, что порт, являясь субъектом естественной монополии и имея возможность оказывать спорные услуги, уклонился от заключения названного договора, заявив о необходимости представления документов, обязательность представления которых не установлена действующим законодательством, и впоследствии уклонялся от их получения.

Так, надлежащим обоснованием отказа в поставке может быть признана невыгодность заключения договора и поставок товара контрагенту (например, предложенная контрагентом цена ниже себестоимости производства товара либо предложенные условия поставки иным образом ущемляют интересы хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение). Вопрос о квалификации предлагаемых условий как ущемляющих интересы доминанта, равно как и о степени такого ущемления интересов, носит оценочный характер и разрешается регулятором индивидуально с учетом фактических обстоятельств и специфики взаимоотношений сторон. Кроме того, подобный отказ может являться следствием бездействия самого контрагента (например, непредставления полного комплекта документов, объективно необходимого для заключения договора, отсутствия у контрагента технической возможности принять товар и др.) <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановления АС ВВО от 28 июля 2015 г. по делу N А11-7762/2014, АС ЦО от 18 марта 2015 г. по делу N А08-3848/2013.

 

В части законодательного регулирования оснований отказа стоит выделить ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" и ч. 1 ст. 8 Закона о естественных монополиях. Также основания отказа в заключении отдельных видов договоров закреплены в целом ряде актов Правительства РФ, среди которых:

1) Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. N 861);

2) Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (утв. Постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 г. N 442);

3) Правила поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан (утв. Постановлением Правительства РФ от 21 июля 2008 г. N 549);

4) Правила оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (утв. Постановлением Правительства РФ от 20 ноября 2003 г. N 703).

Дополнительно стоит отметить, что нарушение рассматриваемого запрета может быть тесно связано с нарушением иных запретов ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Так, необоснованный отказ в заключении договора с одним контрагентом при наличии заключенного в этот же период договора с другим контрагентом может быть квалифицирован также по п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а необоснованный отказ в заключении договора при наличии обоснованных возражений контрагента относительно включения в договор невыгодных для него условий договора - по п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

9. Норма п. 6 ч. 1 комментируемой статьи определяет, что одним из способов злоупотребления является установление различных цен на один и тот же товар.

Для установления нарушения необходимо подтверждение совокупности обстоятельств.

На товар установлены различные цены. При рассмотрении соответствующей категории дел продукция, цена на которую исследуется на предмет законности, должна быть одинаковой либо максимально приближенной по своим качествам <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС ВСО от 23 августа 2013 г. по делу N А58-5755/2012, в котором при принятии решения о необоснованности установления обществом различной стоимости оказываемых услуг судами было учтено, что при оказании услуг по хранению нефтепродуктов и услуг по приемо-складским операциям набор оказываемых операций был идентичен по всем видам нефтепродуктов для всех потребителей услуги независимо от цели назначения хранимого топлива, места его происхождения. Суды пришли к общему выводу о том, что у общества не имелось ни экономического, ни технологического или иного подлежащего учету обоснования для установления различных цен. См. также: Постановление ФАС УО от 25 декабря 2012 г. N Ф09-12818/12 по делу N А50-9215/2012.

 

При этом в целях обеспечения корректности исследования сравниваться должны цены, приведенные к единому базису поставки и не учитывающие разницу в транспортировке товара различным потребителям. Также во внимание необходимо принимать единство других условий поставки: срок поставки, условия доставки, отсрочка платежа, оптовые скидки, условия, соответствующие обычаям делового оборота, и пр.

Отмечаем, что любое, даже незначительное, расхождение в ценах на один и тот же товар (прежде всего в рамках одной группы покупателей) независимо от обстоятельств установления цен (согласия или несогласия отдельных покупателей с предложенным условием) должно иметь надлежащее (экономическое, технологическое или иное) обоснование.

При этом несогласие покупателя на заключение договора с предложенным условием по цене может стать предметом оценки антимонопольного органа с точки зрения нарушения поставщиком запрета на навязывание невыгодных условий договора (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Что касается момента установления отличной цены, общий подход, сформировавшийся в практике, свидетельствует о том, что для целей сопоставления цен отгрузка товара разным покупателям должна иметь место в один и тот же временной период. Тем не менее вопрос о наличии в действиях, относящихся к разным периодам времени, признаков нарушения является оценочным;

- цены установлены на одном товарном рынке. В соответствии с общим подходом, сформулированным в правоприменительной практике, объектом сравнения должны выступать цены, установленные для покупателей, действующих на одном товарном рынке.

До недавнего времени в практике антимонопольного органа была воспринята обратная позиция, в соответствии с которой установление различных цен для покупателей, принадлежащих к разным товарным рынкам, квалифицировалось как ценовая дискриминация, т.е. как нарушение п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: решение Управления ФАС по Карачаево-Черкесской Республике от 3 октября 2012 г. по делу N 50 (впоследствии признанное недействительным Постановлением АС СКО от 25 декабря 2014 г. по делу N А25-2331/2012).

 

Однако в последнее время у судебных инстанций сформировался иной подход, не признающий правомерным сравнение цен, формируемых на рассматриваемом антимонопольным органом товарном рынке, с ценами, устанавливаемыми для потребителей, осуществляющих деятельность на территории, выходящей за пределы географических границ такого рынка. К такому выводу пришел ФАС МО по делу об оспаривании решения ФАС России в отношении ООО "Распадский Уголь" (см. Постановление ФАС МО от 26 июня 2012 г. по делу N А40-67276/11-149-391). Впоследствии ВАС РФ отказал в передаче дела в Президиум, поскольку суды сделали правильный вывод об отсутствии оснований для признания заявителя нарушившим п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен на товар (см. Определение ВАС РФ от 17 октября 2012 г. N 13212/12 по делу N А40-67276/11-149-391) <1>.

--------------------------------

<1> Также см., напр.: Постановление АС СКО от 25 декабря 2014 г. по делу N А25-2331/2012.

 

Кроме того, одинаковая ценовая политика должна применяться ко всем потребителям независимо от того, входят они в группу лиц продавца или нет. Такая позиция отражена, в частности, в деле "ТНК-ВР-Холдинг" <1>. ВАС РФ поддержал данный подход, исходя из того, что хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, не утрачивают самостоятельности в гражданско-правовых отношениях;

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. N 16678/09 по делу N А70-9090/15-2008.

 

- отсутствует технологическое, экономическое, иное обоснование для установления различных цен. Как следует из анализируемой нормы Закона о защите конкуренции, различия в ценах на один и тот же товар могут быть обоснованы экономически, технологически или иным образом. В то же время Законом не установлены четкие критерии оценки того или иного обоснования разницы в ценах в качестве надлежащего. В связи с этим в данном вопросе большая роль отводится судебной практике и административной практике антимонопольных органов.

Так, безусловным обоснованием установления различных цен является разный уровень затрат продавца в связи с производством/реализацией товара различным потребителям, который может являться следствием, в частности, таких различных условий, как:

- различный объем и ритмичность поставок закупаемого товара;

- разница в затратах, связанных с доставкой товара (железнодорожные и иные тарифы, таможенное оформление и уплата таможенных пошлин);

- различие в качественных характеристиках товара (различия в себестоимости, а также особенности способа (технологии) производства), не позволяющих выделять товар с отличными характеристиками в отдельный товарный рынок;

- условия оплаты - предоплата или отсрочка платежа;

- прочие условия.

В качестве примера технологического обоснования установления различных цен можно привести дело в отношении Windows Vista, в котором обоснованным было признано установление различных цен на операционную систему в зависимости от того, на компьютер какой категории мощности она была установлена производителем (см. решение ФАС России от 7 октября 2009 г. по делу N 1-10/96-09 <1> о прекращении рассмотрения дела в отношении Microsoft Corporation <2>).

--------------------------------

<1> http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_26853.html

<2> См. также: Постановление ФАС ПО от 13 декабря 2012 г. по делу N А65-7409/2012, в котором требование о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа было удовлетворено в связи с тем, что разница в тарифах на кабельное телевидение была обусловлена разным количеством транслируемых каналов, а также их качеством (более дорогие и высокорейтинговые каналы либо недорогие каналы).

 

В качестве иного обоснования используется также целый ряд различных критериев, которые без увязки с экономической обоснованностью по затратам и технологическими особенностями товара представляют собой самостоятельное обоснование различных цен (специальные критерии) <1>:

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановления ФАС ВВО от 1 октября 2012 г. по делу N А79-13425/2009, от 24 декабря 2012 г. по делу N А38-209/2012.

 

- срок коммерческого сотрудничества с конкретным контрагентом;

- наличие или отсутствие дебиторской задолженности перед поставщиком;

- необходимость привлечения новых клиентов;

- прочие критерии.

Данные критерии не носят универсальный характер и оцениваются индивидуально в каждом деле.

10. Правонарушение, предусмотренное п. 7 ч. 1 комментируемой статьи, в целом схоже с составом правонарушения, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. Между тем рассматриваемые составы правонарушений имеют ряд отличий и по субъектному составу, и по содержанию, и по порядку доказывания.

Понятия "финансовая услуга", "финансовая организация", "необоснованно высокая/необоснованно низкая цена финансовой услуги" и "конкурентная цена финансовой услуги" даны в п. п. 2, 6, 12, 13 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Единственным нормативным документом ФАС России, который может быть использован в случаях, требующих анализа и оценки цен на финансовые услуги, является Методика определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации, утвержденная Приказом ФАС России от 24 августа 2012 г. N 548 по согласованию с ЦБ РФ.

Методика определяет базовые критерии и методы выявления необоснованно высокой, необоснованно низкой цены банковской услуги занимающей доминирующее положение кредитной организации через установление существенного отличия исследуемой цены банковской услуги от конкурентной цены такой услуги.

Представляется, что эта Методика может быть использована при определении необоснованно высокой и необоснованно низкой цены и на иные финансовые услуги, поскольку алгоритм действий будет аналогичен для всех финансовых организаций. При этом изложенные в данном нормативном документе подходы ранее нашли поддержку арбитражных судов (см. Постановление ФАС СКО от 12 мая 2010 г. по делу N А53-18933/2009).

Применительно к рассматриваемой норме стоит также отметить, что в отличие от состава п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции рассматриваемая норма содержит указание только на один вид действия, составляющего объективную сторону рассматриваемого правонарушения, а именно установление необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги.

Данное обстоятельство обусловливает невозможность применения п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, если установление исследуемой цены на финансовую услугу произошло за пределами срока давности, предусмотренного ст. 41.1 Закона о защите конкуренции. В этом случае при длящемся правонарушении антимонопольный орган может квалифицировать поддержание цены только по п. 1 ч. 1 комментируемой статьи.

11. В норме п. 8 ч. 1 комментируемой статьи рассматривается такая форма злоупотребления доминирующим положением, как создание дискриминационных условий.

Дискриминационными условиями в соответствии с п. 8 ст. 4 Закона о защите конкуренции являются такие условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Таким образом, под созданием дискриминационных условий подразумевается формирование неравного подхода к приобретателям идентичного по своей природе, содержанию и объему блага.

Отметим, что установление различных цен на один и тот же товар, запрет на которое установлен в п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, нередко рассматривается в качестве специального состава нарушения в виде создания дискриминационных условий. В связи с этим комментарий к п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, который касается момента установления спорного условия договора, а также принадлежности различных контрагентов к одному товарному рынку, является актуальным и при анализе нормы п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Подробное исследование правоприменительной практики позволяет прийти к выводу, что при рассмотрении соответствующей категории дел антимонопольному органу надлежит установить следующие обстоятельства:

- установлены различные условия сотрудничества. В качестве дискриминационных условий могут быть квалифицированы любые различающиеся условия, которые установлены субъектом, занимающим доминирующее положение, для разных контрагентов, в частности:

- условия, отсутствующие в аналогичных договорах, заключенных с другими контрагентами (например, дополнительные штрафные санкции);

- дополнительные надбавки к цене;

- различные способы определения цены;

- различные условия оплаты - периодичность и сроки внесения платежей;

- взимание платы за оказание услуг, которые другим лицам оказываются безвозмездно;

- условия доставки товара - самовывоз или доставка силами поставщика, увеличивающая цену товара;

- неравномерное распределение объемов товара;

- установление приоритетов при распределении товара;

- ограничение контрагента в выборе способа исполнения соответствующих работ и др.

Под различными условиями понимаются как условия, предусмотренные договором, так и фактические условия сотрудничества.

При этом предложенное законодателем определение не ограничивает возможность применения термина "дискриминационные условия" только к конкурирующим между собой хозяйствующим субъектам - запрет дискриминации распространяется на отношения доминирующего хозяйствующего субъекта с любыми контрагентами, приобретающими у него один и тот же товар <1>;

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС ЦО от 5 октября 2009 г. по делу N А54-5481/2008-С8.

 

Дискриминацией также может считаться установление иных (более выгодных) условий для участников группы лиц субъекта-монополиста <1>;

--------------------------------

<1> См.: Постановления Президиума ВАС РФ от 15 февраля 2011 г. по делу N А56-62505/2009; ФАС ВВО от 26 декабря 2012 г. по делу N А31-8740/2011, 1 ААС от 16 ноября 2010 г. по делу N А43-42521/2009.

 

- такие (различные) условия приводят к тому, что различные контрагенты субъекта, занимающего доминирующее положение, поставлены между собой в неравное положение. Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Сам факт наличия условий сотрудничества, отличных от тех, которые предусмотрены для других контрагентов субъекта, занимающего доминирующее положение, очевидным образом не свидетельствует о злоупотреблении.

Иными словами, недостаточно установить факт наличия дифференцированных условий сотрудничества - необходимо доказать, что вследствие применения таких условий отдельным контрагентам созданы неравные условия деятельности <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановления ФАС ЦО от 18 мая 2012 г. по делу N А09-5591/2011, 15 ААС от 8 октября 2013 г. по делу N А32-8947/2012.

 

Признаки дискриминации следует искать на основе сравнения положения хозяйствующих субъектов на рынке, а также экономических характеристик конкретных сделок.

Безусловно, каждый хозяйствующий субъект, осуществляющий предпринимательскую деятельность в рассматриваемой сфере, уникален в силу особенностей своего производственного цикла, структуры затрат, управленческих решений и т.д.

Однако антимонопольный орган исходит из того, что в силу идентичности оказываемых услуг цена на такое благо, при условии доказанности его идентичности в отношении всех контрагентов доминанта, должна быть экономически обоснованной (т.е. рассчитанной исходя из затрат на оказание услуги с учетом обоснованной доли рентабельности, а равно особенностей реализации).

Так, исходя из понятия дискриминационных условий, сформулированного в ст. 4 Закона о защите конкуренции, базовой категорией для вывода о наличии/отсутствии соответствующего нарушения является "неравное положение хозяйствующих субъектов".

При этом Закон о защите конкуренции отнюдь не исходит из того, что для квалификации деяния в качестве создания дискриминационных условий (неравного положения) необходимо доказать изначальное "равенство" участников рынка. Такой подход в принципе исключает применение данной нормы на практике: с точки зрения экономической теории невозможно установление абсолютно тождественных участников рынка (по объему товарооборота, выручке, структуре затрат, штатной численности и пр.). Статус потребителя может учитываться регулятором при квалификации наличия неравенства условий приобретения товара, но в любом случае он должен рассматриваться в совокупности с другими факторами.

В этой связи критерием для определения неравенства условий приобретения товара следует считать характер такого товара: идентично ли благо, которое приобретается участниками рынка, существуют ли критерии дифференциации, насколько они экономически обоснованны;

- для установления различных условий сотрудничества отсутствует надлежащее обоснование <1>. Несмотря на то что в п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, по аналогии с п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не говорится о том, что дискриминацией является именно необоснованное создание неравных условий, критерии экономического, технологического и иного обоснования могут быть применимы и в данном случае. В связи с этим актуальны все доводы, перечисленные в комментарии к п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в отношении надлежащего обоснования установления различных цен как особой формы дискриминации - ценовой.