Саморазвитие права, так сказать, в «чистом» виде можно представить разве что на самых ранних стадиях исторического развития. Важнейшим фактором в развитии права, любой национальной правовой системы является ее взаимодействие, взаимовлияние, восприятие институтов, норм, принципов других правовых систем. Часто этот процесс проявляется в форме рецепции права, то есть заимствования и приспособления к условиям какой-либо страны права, выработанного в другом государстве.
Рецепция может осуществляться в различных объемах и формах. Так Г. И. Муромцев выделяет «системную рецепцию, проводящуюся на уровне системы права в целом и частичную, при которой реципируются отдельные акты, нормы и т.д.».1
Различной бывает и «технология» рецепции, - отмечает Г.И.Муромцев. Так автор отмечает следующие способы и формы рецепции:
1) Рецепция может осуществляться «снизу» (римского права: сначала – в университетах, гораздо позже – поддержка государства) и «сверху» по воле государства.
2) Рецепция права может быть непосредственной, когда воспринимаются извне институты и нормы права, и косвенной, через восприятие, религии (когда право и религия еще слитны).
3) Рецепция может осуществляться «своими» специалистами, а может – путем привлечения иностранных специалистов к проведению национальных кодификаций и вообще к законотворчеству.
4) Особой формой рецепции является международная унификация права (под влиянием права Европейского союза постепенно стираются различия между романо-германским и английским правом).2
В то же время автор справедливо предупреждает, что «широкое распространение рецепции в истории права не должно порождать иллюзий. Исторический опыт свидетельствует, что границы восприятия иностранного права имеют пределы, за рамками которых рецепция утрачивает свою разумность и необходимость».
И действительно, некоторые области правового регулирования наиболее подвержены изменениям, внешним влияниям, заимствованиям. К ним относятся в основном сфера публичного права.
Это несколько усложняет сравнительный анализ. Классификация стран по правовым семьям вполне применима при исследовании вопросов частного права, судебного процесса, строения права. «Свойства частно-правовой сферы формировались, в основном, не по единому замыслу, а эволюционно, стали продуктом естественного развития. В них больше всего проявляется устойчивость правовой традиции. Эти элементы правовой жизни не так подвержены текущей политике, реформируются непросто, и сами сдерживают политиков и реформаторов. Их заимствование затруднено».2 Пример проявления этих свойств приводит Г.И.Муромцев в кн. «Право и культура»: «С приходом англичан право Индии подверглось столь значительному изменению, что стало называться англо-индусским. Но в неформальных структурах власти на уровнях сельских общин, как и много веков назад подавляющее большинство дел индусского права рассматривается на основе местных синкретных обычаев, сплошь и рядом противоречащих закону».3
Корни этого явления Г.И.Муромцев видит в социально-экономической и культурной отсталости, а также в типологической несовместимости европейской и традиционной культур. Последнее видится более приемлемым объяснением. В компаративистике критический анализ имеет немного пользы.
Сравнительное право, по выражению К.В. Арановского, - «не призвано защищать и распространять какую-то модель права, создавать шкалу ценностей, расставляя правовые системы по ранжиру. Задача компаративизма состоит в понимании, постижении инородной правовой действительности».4
Публичное, особенно государственное, право отличается большей подвижностью, восприимчивостью к идейно-теоретическим и политическим веянием. Государственное право не так привязано к национальным традициям, как, например, право гражданское. Легче заменить монархию республикой и переписать конституцию, чем коренным образом обновить гражданско-правовое регулирование и привить его в обществе. Реформа избирательного процесса – трудоемкая и рискованная задача, но изменить избирательную процедуру не сложно. Англо-американцы и европейцы, находясь в разных правовых семьях, имеют хорошо освоенные системы федерализма, разделения властей, форму парламентской монархии. Латинская Америка, освободившись от испанской зависимости и попав под мощное влияние США, не восприняла систему «общего права», но сумела заимствовать институты американского конституционного права. Таким образом, публично-правовой взаимообмен между нациями сравнительно прост.
Возраст современных публично-правовых институтов измеряется по большей части двумя-тремя столетиями. У многих наций данная область правовой жизни формировалась в результате взаимообмена. Это заимствование чаще всего не имело единого источника: у различных политических систем перенимались отдельные подходящие или привлекательные институты и нормы. Сплошная рецепция, полный перенос государственного строя из одной страны в другую встречается редко.
2. Сближение национальных законодательств. Предотвращение и разрешение юридических коллизий.
Потребность взаимодействия и сотрудничества стран с разными национальными правовыми системами побуждает к поиску юридических способов такого взаимодействия.
Несмотря на все углубляющиеся процессы унификации, законодательств, прямой или косвенной рецепции законодательных актов, сопоставление норм национальных законодательств нередко приводит к выводу об их несходстве. Это подталкивает страны к преодолению таких различий. Нормы сохраняются, но их пытаются «связать» между собой так, чтобы в случаях противоречий действовал юридический механизм.
Для разрешения коллизионных ситуаций в международном частном праве давно применяется механизм коллизионных норм.
Коллизионная норма отличается от традиционных норм права. В ней есть два структурных элемента – «объем» и «привязка».
Объем коллизионной нормы отражает содержащееся в ней указание отношений, на которые норма распространяется.
Привязка содержит указание на национальное законодательство, подлежащее применению к данному виду общественных отношений.
Коллизионные нормы могут быть односторонними и двухсторонними.
Односторонние – такие коллизионные нормы, которые содержат в привязке указание только на то, в каких пределах подлежит применению собственное законодательство данного государства.
Двухсторонние – такие коллизионные нормы, в привязке которых может быть указание на общий принцип, по которому можно определить, законы какого государства подлежат применению к данному виду правоотношений с иностранным элементом.
Существуют различные типы привязок коллизионных норм, по которым и различаются коллизионные нормы:
1) Коллизионная привязка «личный закон» выступает, – во-первых, как национальный закон, или закон гражданства; во-вторых, как закон местожительства лица, т.е. закон государства, на территории которого данное лицо считается имеющим оседлость».1 Что качается юридических лиц, то существует привязка к закону «национальности». Коллизионные вопросы «национальности» юридических лиц по–разному решаются в законах и практике различных стран. В континентальных странах гражданская правосубъектность организации и содержание ее правоспособности определяется по закону места нахождения ее административного центра (правления), а в странах «общего права» - по закону места учреждения (регистрации устава) данной организации.
2) Существует также коллизионный принцип «закона местонахождения вещи». Он применяется для определения, какое имущество может быть объектом вещного права, в частности права собственности. По признаку местонахождения вещи определяется также объем вещных прав, порядок их возникновения и прекращения.
1) В коллизионном праве почти всех стран принцип «закона, избранного лицами, совершающими сделку». Исходным началом для разрешения коллизионных вопросов по сделкам с иностранным элементом является воля сторон, совершающих сделку. «Автономия воли» на практике нередко используется против экономически слабого участника сделки. Это чаще всего практикуется в так называемых договорах присоединения, которые содержат условия, изложенные в формулярах, выпускаемых страховыми обществами, транспортными организациями и другими монополистическими компаниями.
2) Выделяется принцип «закона места совершения акта», который включает несколько разновидностей привязок:
· закон места совершения договора;
· закон места совершения сделки;
· закон места совершения актов гражданского состояния последовательно применяется форме совершения этих актов;
· закон места исполнения обязательств;
· закон страны продавца;
· закон места совершения преступления;
· закон суда. Этот принцип имеет важное значение для гражданского процесса, включая арбитраж. Применение в такого рода вопросах законодательства страны суда – общепризнанное начало.
Разрешение юридических коллизий, помимо использования коллизионных норм, осуществляется и таким способом, как использование процедур независимого арбитражного разбирательства. Государства часто образуют в рамках международных организаций или путем специальных соглашений международные арбитражи. Так в рамках ГАТТ заключено соглашение об оповещении, консультации, разрешении споров и надзоре (1979г.), которое усовершенствовало механизм урегулирования разногласий по ст. XXII и XXIII Генерального Соглашения.1
Сближение национальных законодательств и в прошлом и сегодня проявляется также посредством влияния законов одной страны на разработку, принятие и реализацию законов другой страны. При этом важно, как отмечает Ю.А.Тихомиров, чтобы подготовка и принятие близких по предмету и методам правового регулирования актов не вела к прямому подражанию и копированию «чужих юридических текстов», с одной стороны, и к давлению на правотворчества иностранного государства – с другой».2 «Правовое сотрудничества и суверенитет государств в правовой сфере, - отмечает автор, - остаются доминантами современного развития».3
Процесс сближения национальных законодательств означает:
1) выработку общего курса правового развития;
2) осуществление мер по преодолению правовых различий;
3) принятие мер по выработке общих, совместных или единых юридических правил.
Интенсивность сближения зависит от сфер государственной жизни и специфики национальных законодательств.
Так в сферах производственных, торговых отношений, в сфере экологии сближение происходит быстрее, поскольку отражает большую степень однородности регулируемых общественных отношений и их меньшую политизированность.
В других сферах, таких как политической, социально-культурной, сближение происходит более медленно и не столь масштабно, в силу того, что государства стремятся сохранить свое национально-историческое своеобразие и обеспечить свободу действий суверенной государственной власти.
Сближение национальных законодательств ведет к установлению:
- правовых стандартов;
- согласованных процедур;
- рекомендательных норм и т.д.
«Сближение законодательства» – это понятие, означающее общий курс государств на определение общих направлений согласованного развития национальных законодательств, на преодоление правовых различий и выработку общих правовых решений.
В компаративистике и в практике межгосударственных отношений используется также такой термин, как «гармонизация законодательства». В документах и материалах Европейского союза понятия «сближение законодательства» и «гармонизация законодательства» нередко применяются как равнозначные.
Согласованное правовое развитие государств, по мнению Ю.А.Тихомирова, можно рассматривать применительно к четырем направлениям и формам проведения:
1) определение государствами общего курса в данной сфере, направления, этапов, способов сближения;
2) согласование общих подходов, концепций развития национальных законодательств;
3) принятие модельных законодательных актов;
4) унификация законодательства, когда разрабатываются и вводятся в действие общеобязательные единообразные юридические нормы (правила).
В рамках каждого из названных направлений используются следующие правовые акты:
В первых двух – программы, планы, модельные акты и т.д.
В третьем – научные концепции и т.д.
В четвертом – общие нормы, правовые стандарты и т.д.
Их юридическая сила неодинакова, т.к. они могут быть:
- программными;
- нормативно-ориентирующими;
- рекомендательными;
- непосредственно-оперативными;
- обязательно одобренными.
Юридические средства при помощи, которых, достигается сближение и гармонизация законодательств:
1) общий или распространяемый юридический режим (инвестирования, налогообложения);
2) признаваемый равный объем прав субъектов (инвесторов, предпринимателей);
3) единые стандарты (экологической безопасности и др.);
4) выравнивание уровней правового обеспечения (пенсий, пособий и т.д.);
5) признание юридических документов (дипломов об образовании и т.д.);
6) введение упрощенного порядка (приобретение гражданства и т.д.);
7) договоры о правовом сотрудничестве;
8) соглашения о правовой помощи;
9) общее правовое пространство (для координации деятельности в сфере науки, техники, образования);
10) равная юридическая сила субъектов;
11) процедуры согласования юридических актов;
12) общее признание международно-правовых документов (деклараций, пактов, конвенций);
13) распространение санкций и др.
Для достижения этой цели римский Договор 1949г. предусматривает две группы положений:
1) принципы, которые страны-участницы должны соблюдать (принципы свободного движения товаров, услуг, капитала, рабочей силы);
2) меры, обеспечивающие и облегчающие реализацию названных принципов путем установления общих норм и гармонизации национальных законодательств;
Римский Договор дает характеристику сфер, охваченных гармонизацией.
- В области таможенного права – слияние воедино таможенных территорий, установление таможенного тарифа.
- Вопросы налогообложения (ст.95 и 99). Предусматривается гармонизация косвенного налогообложения, что явилось основой формирования единой системы обложения налогом на добавленную стоимость.
- Гармонизация национальных законодательств (ст.100, 100А). Расхождения должны быть устранены в той мере, в какой они препятствуют нормальному функционированию Общего рынка. (Это ликвидация препятствий для свободного перемещения товаров и факторов производства, устранение необходимости пограничного контроля, ликвидации национальных границ внутри Сообщества.
- В сфере безопасности труда (ст.118). Создание единой правовой базы путем соблюдения минимума стандартных требований по безопасности труда.
- Экологическая политика (ст.130) – принятие общих правил в экологической сфере лишь в случаях их более эффективности по сравнению с национальными.
Процессы гармонизации и сближения национальных законодательств характерны для государств Европейского союза (ЕС), целью которого является создание единого рынка, хозяйственного пространства (полная и реальная свобода факторов производства, товаров и услуг).
Ст.220 предусматривает в будущем создания единого свода законов в четырех основных областях.
Основное правило гармонизации в ЕС – осуществление в той лишь мере в какой это необходимо для функционирования Общего рынка.
Исключение составляет то обстоятельство, что в некоторых секторах было сочтено необходимым создать набор точных правил для выработки единой политики:
- единая сельскохозяйственная политика;
- единая территориальная политика.
В остальных секторах экономики единообразные правила принимаются только там, где это необходимо для ликвидации препятствий на пути свободного движения факторов производства и продуктов, либо устранения факторов, нарушающих конкуренцию.
Например, более упрощенные документы принимаются по отношению к техническим стандартам. Стандарты не устанавливаются на уровне Сообщества. Законодательные акты ЕС лишь фиксируют требуемые цели безопасности и качества.
Специальные органы ЕС признают эквивалентность стандартов, действующих во всех странах.
Законодательные методы сближения национальных законодательств стран-участниц ЕС включают четыре вида актов ( с разным объемом и характером правового воздействия):
- конвенция – установление международного обязательства. Страны приводят свое законодательство в соответствие с ней;
- модельный закон – правовой документ, который рекомендуется государством для принятия в качестве их национального закона. В отличии от конвенции он не требует от государства уведомления органа, такого как депозитарий, или других государств, которые могли принять его;
- модельное положение для конвенции;
- рекомендации по законопроектной работе (1985г. комиссия ЕС – рекомендации о доказательственной силе ЭВМ).
3. Модельные законодательные акты.
Модельные законодательные акты - это более высокая степень унификации норм национальных законодательств.
Модельный закон – это законодательный акт рекомендательного характера, содержащий типовые нормы и дающий нормативную ориентацию для законодательства.
Он не является обязательным, служит нормативно-ориентирующим стандартом для законодательных органов.
Модельные законы различаются по видам:
1 – принимаются федерацией для ее субъектов;
2 – межгосударственным объединением для государств-членов;
3 – международными организациями в качестве правового образца;
4 – разрабатываются учеными-юристами и специалистами и носят доктринальный характер.
Основное свойство модельных актов – быть «мостом» между нормами международного и внутреннего права. Они «впитывают» в себя принципы, нормы международного права и переводят их в нормативном виде в национальные законодательные акты.
Их структура и объекты регулирования близки к актам внутреннего права.
Субъекты их принятия:
- федеральный законодательный орган;
- межпарламентские ассамблеи (чаще).
Имеют рекомендательный характер, но могут быть и императивные нормы (признаются в порядке добровольных самообязательств).
Содержание модельных актов двоякое:
1) могут содержать нормативную концепцию и общие принципы регулирования, нормы-дефиниции;
