Предварительная преступная деятельность

Ито рассматривает «принципиальную форму» состава преступления, имеющую место тогда, когда один деятель совершает преступление, доводя его до конца. Отсюда название, которое автор дает такому преступлению: «завершенное преступление преступника-одиночки» (тандокуханно кисуйхан). Наряду с этим он использует понятие «скорректированные составы преступления», разделяя их на скорректированные во времени, к которым он относит покушение на преступление и приготовление к преступлению, и на скорректированные по лицам, то есть совершенные в соучастии - соисполнительство, подстрекательство, пособничество[787]. Уголовное право и уголовно-правовая доктрина Японии не знают термина «предварительная преступная деятельность», хотя, конечно, японские юристы при необходимости могут обозначить первые две стадии преступления вместе, используя для этого общелексические возможности. В то же время в рабочем плане применяется, как это сделал Ито, термин «составы преступления, скорректированные во времени». Кроме того, следует иметь в виду, что японский термин «покушение» - «мисуй» буквально означает «неоконченное» (преступление).

Как пишут Сугияма и Вати, случай, когда условия состава преступления полностью удовлетворены, называется завершенным[788].

И далее: «В противоположность этому, в случае, если деяние, предусмотренное составом преступления, продолжало осуществляться или его реализация была начата, но определенный результат не возник, говорится о покушении (статья 43 УК). Наказание за преступление покушения смягчается по усмотрению судьи. Кроме того, наказуемость покушений ограничена сравнительно тяжкими преступлениями, определенными в законе (статья 44 УК)»[789].

По положениям УК, покушение наказуемо лишь в тех случаях, когда в кодексе имеется прямое указание на то (статья 44). Предусмотрена возможность смягчения наказания за покушение по сравнению с наказанием за законченное преступление, но при прерывании преступления по собственной воле покушавшегося наказание смягчается обязательно вплоть до освобождения от него (статья 43). В то же

>>> 478 >>>

время в девятнадцати статьях Особенной части УК неоконченные акции фигурируют как самостоятельные составы.

Выделяются три вида покушения: «воспрепятствованный» (сёгай мисуйхан), когда результат не наступил по причинам, не зависящим от субъекта (т.е. неоконченное преступление в нашей трактовке); «прерванный» (тюсихан), когда результат не наступил по воле субъекта (т.е. добровольный отказ); «неосуществимый» (фунохан), т.е. покушение с негодными средствами или на негодный объект. Кроме весьма распространенного термина «воспрепятствованное» покушение, для обозначения случая, когда исполнение преступного акта было прервано независимо от воли деятеля, факультативно применяется термин «кёгино мисуйхан» - «неоконченное преступление в узком смысле».

Вопрос об условиях ответственности за покушение достаточно дискуссионен. Существуют субъективная и объективная теории.

Субъективная считает таким условием опасность преступного умысла. При покушении якобы она уже объективируется в степени, достаточной для криминализации. Таким образом, здесь сфера наказуемости неофаниченно и неопределенно распространяется на принципиально безнаказанные приготовительные действия. Она создает весьма шаткое основание ответственности - опасную волю лица.

Объективная доктрина видит условие ответственности за покушение в опасности ущерба правовому благу. Но возникает практически важный вопрос о критериях такой угрозы. По этому поводу существуют формально-объективная и реально-объективная теории. В первой критерием выступает уголовный состав, а «начало совершения» - это действия, подпадающие под состав или тесно примыкающие к его признакам. По второй (реально-объективной) теории «начало совершения» понимается как действия, вызывающие объективную и конкретную опасность ущерба правовому благу.

По мысли некоторых юристов, субъективная доктрина, в принципе, сомнительна тем, что пытается судить об опасности, взяв за основу преступный умысел. Они критикуют также формально- и реально-объективную теории за неясность критериев угрозы правовому благу.

Наука различает покушения в зависимости от конструкции уголовных составов: причинен вред или возникла лишь опасность этого. Второй состав вызывает на практике и в науке множество споров относительно оценки абстрактной или конкретной опасности.

Однако куда более практичен вопрос о критериях раздела между наказуемым покушением и ненаказуемой подготовкой. Это принципиальная проблема рамок, в которых возможны репрессии за неокон-

>>> 479 >>>

ченную деятельность в умышленных преступлениях. Но ни закон, ни доктрина четких критериев не предлагают, предоставляя решать вопрос текущей судебной практике. Не менее актуален поиск границ между наказуемым покушением и полностью освобождаемыми от ответственности действиями, за которыми последовал добровольный отказ. Нельзя не подвергнуть, пишут японские авторы, критике ту часть статьи 43 УК, которая касается добровольного отказа: здесь следовало бы не разрешать суду выбор между смягченной санкцией и освобождением от нее, а четко предусмотреть второе. Санкция должна назначаться исключительно тогда, когда суд докажет, что действие не было доведено до конца по независящим от лица обстоятельствам. Все сомнения должны оцениваться в пользу подсудимого - согласно презумпции невиновности. Отсутствие в статье 43 признака вынужденного отказа также создает законодательную основу для нарушения названного принципа.

Как пишут Сугияма и Вати, «подготовительная стадия, когда дело еще не дошло до начала реализации, называется приготовлением. Поскольку начало реализующего деяния отсутствует, соответствующее преступление не образуется, а образуется преступление приготовления к нему. Такой вариант признается только при весьма тяжких преступлениях. Преступление приготовления образуется при преступлениях убийства (статья 201 УК), разбоя (статья 237), поджога (статья 113), похищения с целью получения выкупа (статья 228-III) и других»[790].

Подготовительные действия в Общей части УК не затрагиваются. Однако в Особенной части УК предусмотрены кары за приготовление к тяжким акциям, таким, как внутреннее восстание, вызывание внешней агрессии против Японии, ведение «личной войны» (статьи 78, 88, 98), поджог, убийство, разбой, фальшивомонетничество (статьи 113, 201, 287, 153 УК). Следует иметь в виду, что в некоторых статьях Особенной части УК предусматриваются наказания за заговор (внутреннее восстание, вызывание внешней агрессии против Японии), поэтому в японской литературе стадия подготовительных действий порой рассматривается как «приготовление и заговор» (ёби имбо). Кида пишет, что «в принципе приготовление и заговор не наказуемы»[791], и одновременно указывает статьи Особенной части УК, предусматривающие наказания за заговор. Японский термин «имбо», который мы переводим как заговор, в официальном переводе УК Японии на английский язык дается как plot.

Непосредственное отношение к проблеме наказуемости подготовки к преступлению имеет корректировка Общей части УК в результате

>>> 480 >>>

принятия Закона о предотвращении подрывной деятельности (закон № 240 от 1952 г.). «Подрывная деятельность», о которой говорится в этом законе, включает в себя все предусмотренные УК преступления с применением силы и насилия - внутреннее восстание, вызывание внешней агрессии против Японии, беспорядки, поджог, разбой и другие, причем включены не только приготовление, заговор и подстрекательство в связи с этими преступления, но вплоть до агитации за их совершение (статья 4). По УК, подстрекательство наказуемо только в том случае, если подстрекаемый реально совершил данное преступление, а по этому закону подстрекательство и агитация наказуемы как таковые - даже в том случае, когда подстрекаемый или агитируемый не совершил данное деяние (статьи 38, 40)»[792]. Однако в такой характеристике этого закона опущены весьма существенные моменты, а именно:

закон ввел понятие насильственной подрывной деятельности и включил в него прежде всего внутреннее восстание и вызывание внешней агрессии против Японии, планирование и осуществление этих преступлений, что предусмотрено УК, а кроме того подстрекательство, агитацию и пропаганду с целью побуждения к совершению этих преступлений;

что же касается ряда других преступлений против государства и общества, а также приготовления, заговора, подстрекательства и агитации с целью их совершения, то эти деяния были включены в понятие насильственной подрывной деятельности с тем признаком, что они осуществляются с целью продвижения и поддержки политических принципов или мероприятий либо противодействия им[793].

Таким образом, корректировка Общей части УК, одобренная не всеми в японском обществе, по большому счету была предпринята ради предупреждения насилия в политике, появления которого в арсенале некоторых политических сил нельзя было исключить в год принятия этого закона, когда было прекращено состояние оккупации, страна вновь обрела суверенитет и должна была дебютировать на ниве самостоятельного обеспечения внутренней

>>> 481 >>>

Соучастие в преступлении

Японская уголовно-правовая доктрина рассматривает два вида соучастия - «обязательное соучастие» (хицуётэки кё-хан) и «добровольное соучастие» (нинъитэки кёхан). К первому виду относятся случаи, когда преступление не может быть совершено иначе, как в соучастии. Второй вид образуют случаи, когда преступление в принципе может быть совершено одним исполнителем. В Общей части УК содержатся только положения, относящиеся к «добровольному соучастию», и зачастую при упоминании о соучастии (кёхан) имеют в виду именно «добровольное соучастие». «Обязательное соучастие» -категория, вытекающая из норм Особенной части, и положения Общей части о «добровольном соучастии» на нее не распространяются.

Формами «добровольного соучастия» являются соисполнительство (кёдо сэйхан), подстрекательство (кёсахан), пособничество (ходзёхан), рассматриваемые соответственно в статьях 60,61 62 Общей части УК. Сугияма и Вати считают критерием разделения этих форм «степень» соучастия: «Лицо, индивидуально осуществившее преступное деяние, именуют исполнителем, если же преступление совершено несколькими участниками, говорится о соучастии. Последнее в зависимости от степени соучастия разделяется на соисполнительство, подстрекательство и пособничество»[794]. Как отмечалось выше, Ито рассматривает эти формы как «составы преступления, скорректированные по лицам»[795].

В подавляющем большинстве статей Особенной части рассматриваются преступления одного исполнителя. Как отмечают Сугияма и Вати, «составы преступлений предусмотрены в принципе применительно к реализации преступлений, совершаемой как деяние одного лица»[796].

«Соисполнительство состоит в том, что двое и более лиц совместно реализуют преступление (статья 60 УК). Все вместе они - исполнители»[797]. По поводу соисполнительства существуют два подхода: теория совместности преступлений, согласно которой участники вместе совершают определенную акцию; теория совместности деяний, согласно которой участники, объединившись, совершают каждый свою акцию. Господствующей является первая теория.

Условия соисполнительства разделяются на субъективные и объективные. С субъективной точки зрения необходимо, чтобы двое и

>>> 482 >>>

более лиц имели общий преступный умысел, с объективной - необходима совместность действий. Судебная практика трактует совместность широко: если был заговор, а действовать поручено одному, ответственность за соисполнительство возлагается на всех участников заговора, -по одной из теорий, все они вкупе считаются «субъектом совместного намерения». Судебными прецедентами признается категория соисполнителей в заговоре. Эта категория означает, что даже в том случае, когда несколько людей вступили в заговор и лишь часть из них осуществила реализующее деяние, соисполнительство образуется в отношении всех, кто участвовал в сговоре. Прецеденты, теоретически обосновывая это, ссылаются на следующее: в прошлом считалось, что путем заговора образуется субъект совместной воли по типу «одна душа - одна плоть», но практическим деянием этого совместного субъекта являются реализующие действия лишь части вступивших в сговор, однако позже в решении пленума Верховного суда от 28 мая 1958 г. по «делу Нэрима» было признано наличие соисполнительства в заговоре и на этом основании применена аналогия с косвенным исполнительством (о косвенном исполнительстве см. ниже).

Вместе с тем в научной теории преобладает отрицательное отношение к такого рода соисполнительству в заговоре. Этот подход подвергается сильной критике; в научных кругах берет верх противоположный - согласно которому простое участие в заговоре образует подстрекательство или пособничество.

Актуальной на сегодняшний день является «проблема косвенного исполнителя, то есть лица, которое осуществило преступление, подпадающее под состав преступления, через посредство совершенно не осведомленного третьего лица. Например, врач, приняв волевое решение об убийстве, побуждает ничего не подозревающую медсестру сделать инъекцию ядовитого вещества. В этом случае на первый взгляд кажется, что врач не совершил никакого деяния, являющегося убийством, однако думается, что он совершил реализующее деяние, использовав медсестру все равно как орудие (теория средства). Этот врач является косвенным исполнителем преступления убийства»[798].

Эти же авторы усматривают аналогию с косвенным исполнительством в случае, когда деятель принял решение совершить преступление во вменяемом состоянии, а совершил его уже доведя себя до состояния невменяемости: «Например, преступное деяние, совершенное в состоянии алкогольного опьянения, не основано на воле совершившего его лица, не может называться деянием и не образует преступления. Однако

>>> 483 >>>

считается, что подпадает под состав преступления с образованием преступления то лицо, которое использовало такую ситуацию, приняло решение о преступном деянии до употребления алкоголя и совершило реализующее деяние в состоянии алкогольного опьянения. В подобных случаях лицо само использует себя же, находящегося в состоянии опьянения, то есть обращается с собой, как с орудием, подобно косвенному исполнителю, о котором говорилось выше»[799].

«Подстрекатель - тот, кто, подстрекая лицо, побудил его к реализации преступления (статья 61 УК)»[800]. Подстрекательство трактуется как состоящее в том, чтобы пробудить в человеке решимость к преступному акту. Относительно санкций за него существуют два взгляда: акцессорная теория - подстрекатель наказуем, если акт, к которому он побуждал, свершился, теория самостоятельного преступления - наказуемо само подстрекательство. И в практике, и в науке преобладает акцессорная теория. Санкции к подстрекателю и исполнителю соразмерны (УК, статья 61, часть 1; см. также статью 64).

Наряду с этим в некоторых случаях подстрекательство наказуемо как самостоятельное преступление. Например, по законам о государственных и местных публичных должностных лицах (соответственно статья ПО, пункт 17, и статья 61, пункт 4) государственный и муниципальный персонал подлежит в определенных случаях наказанию за призывы к забастовкам, саботажу и т.п. Выше, в разделе о предварительной преступной деятельности обращалось внимание на наказуемость подстрекательства, агитации и пропаганды по Закону о предотвращении подрывной деятельности.

«Пособник (ходзёхан, дзюхан) - тот, кто помогал в реализации преступления или облегчал ее (статья 62 УК)»[801]. Пособничество трактуется как помощь другим лицам в их преступных акциях и облегчение последних. Независимо от формы пособничества (материальное или духовное, действие или бездействие) оно должно совершаться до акции или одновременно с ней. При этом необходимо, чтобы акция реально совершилась, а пособник сознавал ее преступность. Пособник наказывается мягче, чем исполнитель (статьи 62, 63 УК).

В Японии не приняли идею последующего пособничества. Например, укрывательство преступника после акции, уничтожение доказательств содеянного, причастность к украденному УК трактует как самостоятельные преступления.

>>> 484 >>>

«Обязательный» вид соучастия предполагает два варианта: «преступление по типу соединения» (сюготэки хандзай) и «преступление по типу противоположения» (тайкотэки хандзай).

«Соединение» означает действия двух и более лиц с одной целью, например, внутреннее восстание (статья 77 УК) и беспорядки (статья 106). Наказание при этом дифференцируется по категориям участников (статья 77): главари (смертная казнь или лишение свободы без принудительного труда пожизненно), участники заговора (лишение свободы без принудительного труда пожизненно или на срок не ниже трех лет), лица, исполнявшие иные обязанности (лишение свободы без принудительного труда на срок от одного года до десяти лет), рядовые участники (лишение свободы без принудительного труда на срок до трех лет).

«Противоположением» называется преступное действие двух или более лиц, вступивших во встречные связи; в ряде случаев караются обе стороны, например, при многоженстве (УК, статья 184) или взяточничестве (статья 197 и далее), в других случаях - одна из сторон не наказуема, например, при продаже непристойных текстов (статья 175).

Поскольку «обязательный» тип соучастия фигурирует только в Особенной части УК, дискутируется вопрос. Применять ли к этой области нормы Общей части относительно «добровольного» типа. Преобладающая точка зрения - не применять, когда речь идет о карае-мых групповых акциях («соединение»). Что же касается «встречных» преступлений («противоположение»), где наказуема лишь одна из сторон, то здесь позиции расходятся. Например, многие считают, что норма о подстрекательстве из Общей части УК применима к покупателю, который склоняет лицо к продаже непристойных текстов. С другой стороны, в одной из коллективных монографий говорится: «Общее понятие «продажи» естественно предполагает покупку или просьбу о покупке; поэтому следует считать объектом санкции только действие продавца и полагать, что нормы Общей части здесь не применимы»[802].

>>> 485 >>>

Глава 3. О наказании