Отсутствие необходимой текстуальной нормы права может быть вызвано различными причинами, на основании которых выделяют два вида пробелов в законодательстве — изначальные и последующие пробелы. Изначальный пробел вызван просчетами законодателя при принятии нормативно-правовых актов. Последующий пробел обусловлен эволюционными изменениями самих общественных отношений, которые невозможно было предусмотреть при принятии нормативно-правового акта.
История права свидетельствует, что уже давным-давно и в разных правовых системах утвердился принцип, в соответствии с которым судья не может отказать в иске из-за имеющегося в законодательстве пробела. Например, ст. 4 Кодекса Наполеона гласила, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».
Мусульманская правовая теория прямо исходит из того, что возможность самостоятельного подхода к решению мирских дел предоставляет сам шариат. Такой вывод, в частности, подтверждается знаменитым преданием о разговоре пророка Магомета со своим сподвижником Муазом, назначенным судьей в Йемен: «"По чему ты будешь судить?" — спросил Пророк. "По писанию Аллаха", — отвечал Муаз. "А если не найдешь?" — поинтересовался Пророк. "По сунне посланника Аллаха", — сказал Муаз. "А если и там не найдешь?" — вопрошал Пророк. "То буду судить по своему мнению, не пожалев сил на поиск верного решения", — отвечал Муаз. "Хвала Аллаху, наставившего тебя на угодный Ему путь!"— воскликнул Пророк».3
Поэтому при обнаружении пробела правоприменитель должен решить вопрос о его восполнении для разрешения конкретной правовой коллизии. От восполнения пробела следует отличать устранение пробела, которое возможно только путем издания нормативно-правового акта, содержащего отсутствующие и необходимые нормы, или путем создания судебного прецедента — там, где судебный прецедент признается в качестве источника права. Для восполнения пробелов в законодательстве используют специальные приемы: аналогию закона и аналогию права.
или дают ответ недостаточно полный, постоянно существовало прямо или молчаливо выраженное общее правило, отсылающее к судейскому усмотрению» (Эн-некцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, полутом 2. М., 1949. С. 490). 3 Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. С. 8.
ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА Учебник
Аналогия закона — это применение к неурегулированному конкретной текстуальной нормой коллизионному отношению текстуальной нормы закона, регулирующей сходные отношения (закон в данном случае понимается в широком смысле, т. е. в него включаются все признаваемые и защищаемые государством законодательные тексты).
Аналогия права — это применение к неурегулированному конкретной нормой коллизионному отношению (при отсутствии возможности применить аналогию закона) нормы первичных правовых текстов, выражающих общие начала и смысл законодательства, а также аналогичных норм всех иных правовых текстов, легитимированных в данном обществе.
Применение аналогии для восполнения пробелов в законодательстве обусловливается рядом правил.
1. Аналогия права и закона не может применяться к тем отношениям, на урегулирование которых путем аналогии существует запрет (например, в уголовном праве).
В то же время в отдельных отраслях права применение аналогии прямо предписывается. Так, в п. 4 ст. 1 ГПК РФ определено, что «в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, суды применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». В гражданском праве также возможны как аналогия закона, так и аналогия права. Согласно ст. 6 ГК РФ «в случаях, когда... отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». При невозможности использования аналогии закона согласно данной статье ГК РФ «права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».
Таким образом, применение аналогии возможно на основе норм как материального, так и процессуального права. Например,
