Статья 8, регулирует основы экономической деятельности

Лекция 2. Источники МЧП

Вопросы

1.Понятие и виды источников МЧП.

2. Нормативные акты как источники МЧП.

3. Международный договор как источник МЧП. Виды международных договоров.

4.Понятие и специфика правового обычая как источника МЧП.

5. Значение судебной практики в МЧП. Судебный прецедент как источник МЧП в отдельных государствах.

6. Доктрина как источник

 

Вопрос 1. Понятие и виды источников МЧП.

Источник – исторический документ, который послужил основой для н.п.а. (например, Нидерландский кодекс основа ГК РФ).

В настоящее время под источниками права в юридико-техническом смысле в общей теории права, как правило, понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм.

Источник: это форма внешнего выражения правовой нормы; способ придания норме юридической обязательности.

Источник – способ закрепления правил поведения, которым государство придает юридическую силу. Признаки:

властная обеспеченность формы выражения права;

внешняя форма (международный договор, закон);

санкционирование государством обязательности правила поведения.

Источники различаются по происхождению, по форме выражения нормы права, легитимации.

В системе МЧП можно выделить 5 форм:

-н.п.а. – воля государства;

-международный договор – волеизъявление 2-ух и более государств;

- международные и внутригосударственные правовые обычаи и обычаи делового оборота (санкционированные);

-судебный прецедент;

-доктрина (наука) как источник права признается в «неразвитых» правовых системах, например Шариат (Коран, сунна) в странах мусульманского права.

До 2002 года можно было положить мнение ученых в судебное решение до принятия раздела VI ГК РФ.

В доктрине широко распространено мнение о «двойственной» природе источников, согласно которой они классифицируются на 2 группы:

1. источники международного происхождения – международный договор, международный правовой обычай (обычай международного торгового оборота);

2. внутригосударственные источники (национального происхождения) – н.п.а., правовой обычай, судебный прецедент, доктрина.

Однако двойственность источников не означает разделения на 2 части, предметом регулирования в обоих случаях является одни и те же отношения.

2 вопрос. Н.п.а. – основной источник в нашем государстве – официальный государственный документ, в котором содержатся общеобязательные нормы (правила поведения), является результатом правотворческой деятельности государства, рассчитанный на неопределённый круг лиц и неоднократное применение.

Под нормативным правовым актом понимается письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме субъектом правотворчества в пределах его компетенции и направленный, в частности, на установление, изменение, разъяснение правовых норм. Последние, в свою очередь, должны содержать общеобязательные предписания постоянного или временного характера, которые распространяются на неопределенный круг лиц и рассчитаны на многократное применение.

Стройную систему н.п.а. имеют только страны континентальной системы права (романско-германские). В странах англосаксонской системы н.п.а. есть, но не носят такого характера - нет кодифицированных актов (в США Кодекс штата Луизиана, в основу, которого положен Французский гражданский кодекс).

В России нет единого кодифицированного акта по МЧП, его нормы включены в отраслевые акты (кодифицированные законы) - это раздел VI ч.З ГК РФ 1 марта 2002 г., раздел VII Семейного кодекса 1995 г., глава XXVI Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. «Применимое право» – содержат коллизионные нормы.

Конституция РФ ч.3 ст. 62 – определение статуса иностранного гражданина.

Статья 62

1. Гражданин Российской Федерации может иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

2. Наличие у гражданина Российской Федерации гражданства иностранного государства не умаляет его прав и свобод и не освобождает от обязанностей, вытекающих из российского гражданства, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

3. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Статья 8, регулирует основы экономической деятельности

1. В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

2. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

Можно выделить другие законы и подзаконные акты, регулирующие отдельные виды общественных отношений. Чаще всего они носят комплексный характер и содержат правовые нормы, относящиеся к различным отраслям права: гражданскому, административному, финансовому, трудовому. В них содержатся отдельные материальные нормы по МЧП прямого действия:

ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» 2003 г. (регулирование внешнеэкономических сделок)

ФЗ об иностранных инвестициях в РФ 1999 г.

ФЗ о международном коммерческом арбитраже 1993 г.

ФЗ о валютном регулировании и валютном контроле 2003 г.

ФЗ О правовом положении иностранных граждан в РФ 2002 г.

раздел V ГПК РФ 2002 г. «Производство по делам с участием иностранных лиц

Указ Президиума Верховного Совета СССР 1988 г. «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей».

Законодательство зарубежных стран можно разделить на 3 групп:

- страны, в которых приняты специальные кодифицированные законодательные акты. Первый в Чехии Закон о МЧП и процессе 1963 г., Турция, Югославия, Грузия, Армения. Венгрия, Польша, Австрия. Наиболее подробный кодифицированный акт в Швейцарии 1987 г. - содержит как коллизионные нормы, так и нормы международного гражданского процесса.

- страны, в которых МЧП кодифицировано в различных отраслях прав (например, Россия) В Германии глава II Международное частное право во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению, Япония Вводный закон к Гражданскому кодексу, Португалия, Испания, Вьетнам, Сирия, Ирак, Алжир, Латвия, Литва, Эстония;

- страны, в которых МЧП не кодифицировано и лишь в отдельных актах содержатся его нормы. Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) не содержит коллизионных норм (несколько односторонних коллизионных норм устанавливающих пределы применения права).

Судебная практика во Франции является основным источником МЧП.

Не существует кодификации МЧП в Великобритании и США, решающее значении здесь имеет судебный прецедент. В США действует Единообразный торговый кодекс 1962 г., в Великобритании наибольшую известность приобрел Курс Дайси, США – Свод законов о конфликте законов – не является источником МЧП.

3. Вопрос. Международный договор - это соглашение между государствами по различным вопросам взаимного сотрудничества.

Международный договор всегда заключается в письменной форме в соответствие с Венской конвенцией 1969 г. «О праве международных договоров».

ФЗ «О международных договорах» 1995 г. – регламентирует вопросы заключения международных договоров.

В соответствии с положениями Венских конвенций о праве международных договоров от 1969 г. и праве международных договоров между государствами и международными организациями от 1986 г., под международным договором понимается регулируемое международным правом соглашение, заключённое государствами и другими субъектами международного права в письменной форме, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном, двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. Двухсторонний договор – договор нормативный. Поэтому в соответствии с определением, которое даёт общая теория государства и права, а также определением, содержащемся в Венских конвенциях, под двухсторонним договором следует понимать соглашение, заключённое между двумя субъектами международного права в письменной форме, предметом регулирования которых являются отношения, возникающие в сфере международного общения.

При подписании международный договор является лишь соглашением, международный договор становится источником права после его трансформации.

Трансформация – придание нормам международного права юридической силы внутри государства, т.е. международный договор должен приобрести юридическую силу нормы внутригосударственного права, что сделает его юридически обязательным для участников частноправовых отношений.

Способы трансформации (Черниченко):

Прямая отсылка к нормам международного договора (для России не характерно). Отсылка национального права к международному праву не вводит новой нормы, а лишь допускает применение международно-правовой нормы во внутригосударственном праве. При этом изменения содержания международно-правовой нормы не происходит.

Инкорпорация – принятие государством н.п.а., в котором полностью или в значительной части воспроизводится норма международного договора (текст международного договора переносится в н.п.а.). В нашей стране единственный случай инкорпорации- Женевская конвенция О простом и переводном векселе 1930 г. Была инкорпорирована ЦИК – Положение о простом и переводном векселе 1937г. В соответствии с теорией инкорпорации международный договор становится частью национального права соответствующей страны без необходимости издания каких-либо дополнительных внутренних правовых актов.

Легитимация – принятие государством н.п.а., которым придается юридическая сила международному договору.

Способы легитимации:

Ратификация - согласие на присоединение в форме ФЗ, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых законов. Закон о ратификации принимает Федеральное Собрание, Президент подписывает в течение 14 дней, 7 дней для опубликования, вступает в силу через 10 дней после официального опубликования.

Присоединение (принятие, утверждение) – в форме Указа Президента или Постановления Правительства.

В России действуют только официально опубликованные законы в Бюллетене международных договоров, который издается Администрацией Президента.

Ч. 4 ст. 15 Конституции – общепризнанные нормы и принципы международного права и международные договоры РФ являются частью правовой системы РФ – общая трансформационная форма.

Всегда ли нужно ратифицировать договор или просто подписать? П.2 ст.7 ГК РФ и в ФЗ «О международных договорах» 1995 г. – если в договоре прямо указано, что его нужно ратифицировать.

П. 2 ст. 5 ФЗ о Международных договорах 1995 г. – Место международных договоров - в случае противоречия международного договора и национальной нормы права применяется международный договор. Но не во всех случаях - нужно смотреть на предмет международного договора, если отношения внутригосударственные, то приоритет н.п.а., если с иностранным элементом, то международный договор. Конвенция о правах ребенка - универсальная норма, но семейный кодекс не противоречит этой Конвенции.

Виды международных договоров.

От количества участников:

-двусторонние

-многосторонние: универсальные, региональные

Самоисполняемые – в силу их детальной проработки могут применяться для регулирования отношений без дополнительных норм

Несамоисполняемые – требуют для его исполнения внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положение документа.

Двусторонние договоры:

- о торгово-экономическом сотрудничестве;

- соглашения о поощрении и защите инвестиций;

- о торговом мореплавании;

- консульские соглашения по вопросам нотариальных действий и актов гражданского состояния (консульства проходят аккредитацию и имеют право выполнять функции нотариуса. Если нет консульства, то консульские отделы в посольстве. В России 4 Консульства США Москва, Санкт-Петербург, Владивосток, Екатеринбург);

- договоры о правовой помощи по гражданским, семейным, уголовным делам;

- соглашения о признании и исполнении судебных решений.

Преимущество двусторонних договоров – лучше учтены интересы договаривающихся сторон. Однако создают дифференцированный режим правового регулирования в одной и той же области (например, в сфере поощрения и защиты инвестиций).

Двухсторонние договоры имеют свои преимущества и недостатки перед многосторонними договорами. Преимущество состоит в возможности лучшего сбалансирования интересов сторон в текстах соглашений, а недостаток – в создании дифференцированного режима правового регулирования двухсторонних отношений государств в одной и той же области. Двухсторонние договоры, являясь наиболее гибким инструментом регулирования межгосударственных инвестиционных соглашений способны оказать непосредственное регулирующее воздействие на субъектов этих отношений, компенсируя, таким образом недостаток незавершенности и нестабильности российского инвестиционного законодательства.

Россия заключила договоры о правовой помощи с Азербайджаном, Грецией, Латвией, Литвой, Эстонией 1993 г., Белоруссия 2001 г. О порядке взаимного исполнения судебных актов по хозяйственным спорам.

Многосторонние договоры (Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами 1965 г.)

Универсальные – неограниченное число участников (Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.) государства из различных регионов земного шара, разные политические и правовые системы.

Организации, которые разрабатывают многосторонние международные соглашения:

ЮНСИТРАЛ Комиссия ООН по праву международной торговли Вена 1966 г. – унификация правил международной торговли, содействие кодификации международных обычаев. Венская Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980г.

ЮНКТАД Конференция ООН по торговле и развитию Нью-Йорк - занимаются вопросами тарификации. Международная торговая палата в Париже.

ВОИС всемирная организация интеллектуальной собственности

ИКАО международная организация гражданской авиации

ВТО всемирная торговая организация^

УНИДРУА институт унификации частного права Рим 1926 г. Председатель Алексей Сергеевич Комаров. Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (в основном материальные нормы)

Гаагская конференция МЧП старейшая организация XIX в. В 1893 г. О праве применимом к международной купле-продаже 1986г. Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978.

Региональные – приняты и действуют в пределах одного региона (интеграционные группировки государств ЕС, СНГ). Наиболее развито в Латинской Америке.

Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, уголовным делам 1993 г.

Кишиневская конвенция 2002 г. Новая редакция - действует параллельно, Россия еще не ратифицировала.

 

Унификация ( лат. unio - единство + facere - делать) – делать единым. Унификация – создание одинаковых, единообразных норм во внутреннем праве разных государств. Поскольку право входит в область внутренней исключительной юрисдикции государства и не существует наднационального законодательного органа, единственный способ создания унифицированных норм – сотрудничество государств.

Унификация – сотрудничество гос-в, направленное на создание, изменение или прекращение одинаковых (единообразных) правовых норм во внутреннем праве определенного круга гос-в. В этом качестве унификация является разновидностью правотворческого процесса.

Унификация охватила все отрасли внутреннего права государств:

уголовный процесс (институт выдачи преступников)

административное право (единообразные нормы, регулирующие таможенные отношения)

конституционное право (закрепленные конституциями многих гос-в права и свободы человека соответствуют общепризнанным международно-правовым стандартам)

в наибольшей значительной мере – МЧП – наличие иностранного элемента приводит к тому, что МЧП регулирует отношения, которые своим составом лежат в правовом поле двух или более гос-в. Их значимость в жизни каждого государства порождает потребность в их единообразном правовом регулировании.

Правовой механизм унификации:

- соглашение между государствами по поводу единообразия регулирования определенных отношений - оформляется международным договором, где содержатся правовые нормы, предназначенные для регламентации этих отношений. Например, Венская конвенция 1980 года регулирует не договор купли продажи, а отношения между государствами по поводу единообразной регламентации купли-продажи, она обязывает их обеспечить применение предусмотренных Конвенцией норм. Нормы в договорах – унифицирующие

- восприятие межд.-прав. норм национальным правом (им придают юридическую силу национального права - трансформация, имплементация) – появление унифицированных норм. Принятие унифицированных договоров не означает, что унификация состоялась. Унификация регулирует отношения между государствами – участниками договора, и только когда нормы договора станут частью национального права государства тогда можно говорить об Унификации как о законченном процессе: во внутреннем праве государств появились одинаковые правовые нормы (т.е. нормы должны быть санкционированы государством).

Виды унификации

1.В зависимости от способа правового регулирования:

унификация коллизионных норм (Кодекс Бустаманте 1928 г.)

унификация материальных правовых норм (Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.)

смешанная – международный договор содержит и материальные нормы, и коллизионные нормы (Всемирная конвенция об авторском праве 1952г.)

2. Основана на предметном критерии (в зависимости от вида частноправовых отношений):

обязательственного права (Оттавская Конвенция «О международном финансовом лизинге» 1988 г.);

права собственности (Конвенция об учреждении Международного агентства по гарантиям инвестиций 1985);

интеллектуального права (Всемирная конвенция об авторском праве 1952г.);

наследственного (Вашингтонская конвенция о единообразном законе о форме международного завещания 1973 г.);

семейного;

+ Договоры об оказании правовой помощи.

Наиболее развита в области внешнеэкономических отношений.

В области семейного, наследственного права, связанных с национальными, культурными, историческими особенностями не особенно развита.

3.Связана с классификацией международных договоров:

универсальная

региональная

двусторонняя

Неофициальная унификация – ИНКОТЕРМС правила толкования торговых обычаев, изданные Международной торговой палатой в Париже.

Однако унификация национально-правовых норм может осуществляться и в результате непрямого воздействия международной системы на международное частное право отдельных государств. Важным инструментом такого опосредствованного влияния на внутригосударственное правовое регулирование выступают акты рекомендательного характера, разрабатываемые международными организациями и их органами в различных областях.

Так, в рамках Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) подготовлен Типовой закон об авторском праве, предназначенный для облегчения национального правотворчества в этой сфере развивающихся стран. Трудно переоценить работу Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) по созданию и принятию в 1985 г. Типового закона о международном коммерческом арбитраже, взятого сегодня за основу при разработке национальных норм, касающихся данного института, многими государствами мира (Австралией, Болгарией, Венгрией, Египтом, Индией, Канадой, Латвией, Эстонией, Литвой, Мексикой, Украиной, Финляндией, Чехией и др.), в том числе и Российской Федерацией. Столь же значимую роль в сфере международного коммерческого арбитража играют факультативные документы, разработанные в рамках соответствующих международных органов и организаций, – единообразные арбитражные регламенты, которые в свою очередь могут составить как ориентир при разработке национально-правовых актов, так и применяться в конкретных процедурах третейского разбирательства.

Существуют примеры, когда в государствах действуют одни и те же акты, но практика их применения и толкования в корне расходится. Ярчайший пример подобного рода Франция и Бельгия, в которых регулирование гражданских отношений обеспечивается одним и тем же источником Наполеона, но совпадения решений, в конечном счете, не наблюдается. Таким образом, гармонизация, сближение и унификация национального права являются весьма настоятельными задачами государств в целях ликвидации правовых барьеров для поступательного развития международной торговли, сотрудничества и производственного обмена.

 

Вопрос. Правовой обычай

Правовой обычай – первоначальный источник права – правила сложившиеся путем многократного и единообразного повторения и применяемое для регулирования конкретных отношений при наличии санкции государства (признается юридическая сила).

Элементы международных обычаев:

- Единообразное повторение известного поведения. Данный признак обычной нормы кроится в самой природе человека. Большинство людей ведёт такой образ жизни, который принят в их кругу и круге их близких. Частое повторение или воздержание от совершения какого-либо действия вызывает определённые привычки к одному и другому. Таким образом, на основании фактического повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки, на которых строится обычное право. Все это происходит на основании единообразного повторения известного поведения.

- Непрерывность соблюдения правила в течение длительного периода времени. Само по себе длительное соблюдение правила на практике еще не влечет за собой его формирования в качестве нормы права. Важно, чтобы правило систематически и в подавляющем большинстве случаев соблюдалось, что не обязательно должно происходить на протяжении значительного отрезка времени. Только в таком случае оно может стать устойчивой нормой поведения. Срок может розниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть длинным.

- Устойчивость практики его соблюдения субъектами права.

- Молчаливое признание государствами в качестве обязательной нормы.

- Обычай – продукт коллективного творчества. Для его создания недостаточно единичного акта, подобного изданию закона или принятию судебного решения. Он нуждается в постоянном, неоднократном повторении. Причем субъектом такого повторения не может быть одно лицо. В противном случае появляется индивидуальная привычка. Для того чтобы утратить свой индивидуальный характер, она должна быть воспринята и повторена другими, группой лиц, достаточно широкой для того, чтобы стать универсальной, общей нормой. Таким образом, обычай, вырабатываясь и поддерживаясь коллективно, не знает конкретного автора и, в определенном смысле, создается анонимно.

- Обычай не нуждается в обязательной письменной форме своего выражения. Это не означает отсутствия письменной формы фиксации международных правовых обычаев. Запись обычаев производится в ненормативных актах судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях. Спецификой обычая является то, что он не может быть закреплён в нормативном акте.

Международный обычай представляет собой длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного права. Согласно Статуту Международного суда ООН обычай есть «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» (ст. 38).

Обычно-правовая норма, например, основанная на принципах суверенитета и равенства государства (сначала суверена - монарха, а затем и государства как такового) и обусловливающая иммунитет государства, должна рассматриваться в качестве общепризнанного императивного правила поведения. От такой нормы невозможно отступить, даже если в собственной практике у соответствующего государства не было возможности подтвердить молчаливым путем его признание и соблюдение. Другое дело обычаи международной торговли. Одни нормы могут соблюдаться одной группой государств, другие – другой. В одних регионах действуют одни правила поведения в той или иной области, в других – другие. Например, правила захода в порты, швартовки, причаливания, подачи сигнала при подходе к порту и т.д. могут разниться в зависимости от того, на каком континенте или в какой его части находится данный порт. Такие правила не могут носить общеобязательного характера.

В российском флоте, как и на флотах всех стран мира, кроме португальского, признается превосходство правой стороны на корабле над левой. Правая сторона признается почетной стороной потому, что мыс Горн и Магелланов пролив впервые были обойдены с востока на запад, то есть правым бортом. Португальцы признают как почетную сторону левую, потому что их знаменитый мореплаватель Васко да Гама первым обогнул мыс Доброй Надежды, идя с востока на запад, то есть левым бортом.

На корабле правый трап - почетный трап. На берегу старший всегда справа от младшего. В силу этого же и другой морской обычай: идя с дамой, быть слева от нее, ибо даме всегда - почет и уважение.

Причина возникновения обычаев заключается в психике человека – повторяющийся факт создает впечатление, что это норма.

Не следует полагать, что правовые обычаи это архаичнее явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных.) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день, бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. В то же время в Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в семейно-брачной сфере, оставшиеся со времён колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, какие нормы применить, какие нет, решает суд.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97 г.) глава 9, которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2 лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ 1996 г. такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищение человека не ссылаясь при этом на пережитки.

Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах, правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания ст. 134 КТМ РФ устанавливает: «Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В морском праве для каждого морского порта установлены свои обычаи.

Обычай считается устной формой источников права, хотя всегда закрепляется в письменном виде. Запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях, односторонних заявлениях государства).

Ст. 5 ГК РФ – Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычай должен быть официально признан нормой права п.1 ст.5 ГК РФ, ст. 1186 ГК РФ, п.6 ст.1211ГК РФ.

Это возможно в 2 вариантах: либо индивидуально государством, тогда обычай становится санкционированным и является источником права, либо в форме международного договора или в форме международного правового обычая, и в таком качестве он становится источником международного публичного права. Пример санкционированного обычая – п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым предусматривается, что при общей аварии, определение размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты законодательства. Пример международного договора п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли продажи товаров 1980 г., который предусматривает обязательное применение обычая о котором стороны должны были знать, который широко известен в международной торговле.

Существуют области, например международная торговля и мореплавание, банковские и кредитно-расчетные отношения, в которых обычай занимает особое место, так как первоначально исключительно с его помощью обеспечивалось регулирование соответствующих отношений.

Вследствие этого совсем не случаен факт, что достаточно многочисленные диспозитивные положения ГК РФ отправляют регулирование к обычно-правовым нормам (п. 5 ст. 421, ст. 836, 848, 853, 862 и др.).

В МЧП особенно большую роль играют:

- международный торговый обычай

- обычай делового оборота

- обычаи торгового мореплавания

- обычаи международных денежных расчетов.

В наше время обычаи складываются стремительно, старые обычаи мало применяются.

Подобная позиция в отношении характера и юридической обязательности международного обычая зафиксирована ныне в нормах действующего законодательства РФ. Так, в КТМ 1999 г. установлено, что право, подлежащее применению к отношениям торгового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания (п. 1 ст. 414).

Обыкновение - это не источник права. - только в торговом кодексе США есть определение торгового обыкновения - это любая практика или порядок деловых отношений в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности, кот. носит относительно постоянный характер применения и тоже ожидается в отношении конкретной сделки.

Наличие содержания обыкновений доказываются как факты. (Этим обыкновения отличаются от обычая), но обычай санкционирован государством, а обыкновения суд не обязан знать. Последнее время роль обыкновения постоянно возрастает. За последние десять лет в предпринимательской сфере, в торговом обороте все чаще предприниматели, занимающиеся какой-либо деятельностью, вступают в союзы, ассоциации и создают свои собственные своды правил, правила поведения или кодексы этики поведения, кот. доводится до сведения покупателя и кот. может не быть у нечленов? союза, ассоциации. Эти своды правил и есть обыкновения. И таких обыкновений становится все больше и больше.

Чем отличается обычай от обыкновения - единообразное устойчивое правило поведения, сложившееся на практике, но не имеет юридической силы. Например, обыкновения – толкования банковских терминов. Пример – обыкновения по ведению переговоров о заключении договора, расходы по заключению договора равно ложатся на обе стороны.

Почему обыкновения не имеют юридической силы? Обычай применяется независимо от воли сторон всегда как норма права (в области международного торгового мореплавания), обыкновения зависят от воли сторон.

Место правового обычая среди источников

- императивные нормы законов и подзаконных актов

- соглашения сторон (договор)

- диспозитивные нормы законов

- обычай делового оборота

- гражданское законодательство, применяемое по аналогии.

Правовой обычай является субсидиарной нормой и применяется если он не противоречит нормам закона или договора (не только международного).

Обычаи - Законы Ману, Русская Правда Закон - н.п.а., имеющий высшую юридическую силу. Обычаи подготовленные Международной торговой палатой – Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) 2000г., Унифицированные правила по инкассо 1995 г., унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1993 г., в рамках Международного морского комитета - Йорк-Антверпенские правила об общей аварии 1994 г.

Заведенный порядок (чаще используется в американской практике) - order of dealing - это единообразное поведение сторон по данной сделке, т.е. между конкретными лицами, которые устанавливают основу их взаимоотношений на основании предшествующего поведения сторон по данной сделке (т.к. не все записывается в контракте, то используется их предшествующее поведение, т.е. заведенный порядок, который сказывается на толковании договора судом или исполнения договора). Заведенный порядок касается только конкретных сторон по данному договору. Это понятие менее широкое, чем торговый обычай и торговые обыкновения.