I. Этапы развития римских публично-правовых институтов 40 страница

Если кто-либо получит вещь для определен­ного пользования и обратит ее на другое употребление, то он отвечает как вор. На­пример, если кто, пригласив друзей на обед, получит для использования серебряную посу­ду и увезет ее с собой в путешествие.

§ 167. IV. Залог (pignus): личный иск

Иск о залоге (actio pigneraticia) - последний из исков, включенных в главу XIX преторского эдикта «о вещах, предоставленных в кредит» (de rebus creditis). Это личный иск категории in factum, который давался про­тив лица, получившего вещь в залог (datio pignoris) с целью гарантиро­вать исполнение какого-либо обязательства60. Залог предусматривает су­ществование ранее заключенного обязательства, которое обязывает должника в пользу кредитора, и предполагает передачу обязанным лицом своему кредитору некой ценной вещи, которую последний должен будет возвратить собственнику вещи (должнику) после того, как будет испол­нено основное обязательство. Таким образом, речь идет о том, что зало­годатель-должник передает ценную вещь кредитору-залогодержателю в качестве вещной гарантии исполнения предшествующего обязательства, причем кредитор должен вернуть вещь сразу по исполнении обязатель­ства. В данном случае можно говорить о «обеспеченном гарантиями кредите»61. Обязательства, обеспечиваемые залогом, могут быть и нату­ральными. Если такое обязательство не исполнено, то на иск залогодателя кредитор может ответить исковым возражением (exceptio). Как только обязательство исполнено или прекращено, кредитор-залогодержатель теряет право держания залога; если он не возвращает залог, бывший должник может предъявить к нему иск об истребовании вещи.

По своему происхождению залог является мерой побудительного характера, поскольку кредитору предоставляется возможность удержа-

60 D. 13.7; CI. 4.24: об иске, о залоге и об actio contraria. Lenel. Ed. Perpetuum. S. 255.

61 Ср.: D'Ors. Derecho Privado Romano. § 409.

ния залога до тех пор, пока должник не исполнит свои обязательства. Рескрипт императора Гордиана от 239 г. н.э. (CI. 8.26(27). 1.2) предпи­сывает кредитору удерживать залог даже в том случае, если должник исполнил обеспеченное залогом, но еще остался должен ему нечто по другому обязательству (pignus Gordianum)62.

§ 168. Залог как вещная гарантия. Предмет и содержание

Согласно архаическому пониманию залога, сама переданная зало­годержателю вещь считалась «обязанной» (obligatio rei или res obli-gata)63. Переход владения к кредитору-залогодержателю был способом осуществления вещной гарантии64. Право залога получило юридическую защиту только в конце периода Республики, когда претор предоставил кредитору-залогодержателю владельческие интердикты. Как владелец на основании преторского интердикта, кредитор мог защитить свое вла­дение заложенной вещью, а собственник, похитивший заложенную вещь, считался совершившим кражу (furtum possessionis; см. § 155). За­логодатель сохранял за собой цивильное владение заложенной вещью, которую он мог получить в собственность в силу приобретательной давности, пока она остается во власти кредитора65.

Предметом залога могли быть индивидуально-определенные вещи, которые должны были быть возвращены в неизменном виде; если в за­лог передавалось все имущество, то право залога распространялось и на

Речь идет о простом держании, и кредитор-залогодержатель не мог распоряжаться за­ложенной вещью так, чтобы вернуть не обеспеченные залогом кредиты, тем более он не имел права на предъявление вещного иска. Против этого суждения выступил Нарди (Nardi. Retenzione e pegno Gordiano. Milano, 1939), который предположил, что речь идет не столько о держании, сколько о действительном и настоящем залоге как вещной гарантии. Распространение этого права на управляющего имуществом должника-залогодателя счи­тается нововведением Юстиниана. D. 3.5.34(35).!: интерполяция. Ср.: D'Ors. Derecho Privado Romano. §413.

Залог сформировался в рамках владения. См.: La Pira. Struttura classica del pignus // Studi Cammeo. Padova, 1933. 2. P. e sgg.

D. 20.1-6; CI. 8.13(14)-34(35). См.: Frezza. Le garanzie delle obbligazioni. II: Le garanzie reali. Padova, 1963; Kaser. Das romisches Privatrecht. 1. S. 457 ff.

Юлиан, 44. dig. D. 41.3.33.4: «Лицо, передавшее вещь в залог, может приобрести ее в СШ1У давности владения, пока вещь находится у кредитора, однако срок usucapio преры­вается, если кредитор передает вещь третьему лицу; поскольку речь идет об usucapio, рава залогодателя уравниваются с правами отдавшего вещь на хранение или ссудодате-т- которые, конечно, не могут завершить срок, необходимый для usucapio, если вещь, преданная на хранение или в качестве ссуды одному лицу, затем будет передана храни-

елем или ссудополучателем третьему лицу. Конечно, если кредитор приобрел право "отеки лишь на основании простого соглашения, то срок приобретательной давности не прерывается».

§168

Кредит

родовые вещи66, В залог принимались как движимые, так и недвижимые вещи. При залоге движимых вещей кредитор-залогодержатель отвечал за их сохранность (custodia). В случае ущерба, умышленно причиненно­го вещи должником-залогодателем, кредитор мог предъявить к нему иск о злом умысле (actio de dolo), а при наличии расходов, связанных с со­держанием вещи, кредитор-залогодержатель располагал встречным ис­ком о ведении чужих дел без поручения (actio negotiorum contraria)67.

Содержание права залога могло расширяться, и на его основе мог­ли возникать иные возможности распоряжения заложенной вещью при помощи соглашений, посредством которых залогодатель предоставлял залоговому кредитору:

- Право продать заложенную ему вещь и таким образом возмес­тить убыток от непогашенного долга (ius distrahendi или ius vendendi). При этом если стоимость залога превышала сумму долга, то кредитор был обязан вернуть должнику остаток (superfluum)68. Однако кредитор мог осуществить свое право только в том случае, если он предваритель­но заключил с должником соглашение о продаже залога (pactum de vendendo). Яволен (15 ex Cass. D. 47.2.74/73) писал: «Если кредитор-залогодержатель продал заложенную ему вещь, не заключив с должни­ком предварительного соглашения, или продал ее досрочно и не вернул должнику деньги, то он несет ответственность за кражу». Однако уже юристы эпохи Северов - к тому времени соглашение о продаже залога стало неотъемлемым пунктом любой кредитной сделки - реши­ли, что соглашение о продаже заложенной вещи по умолчанию включе­но в любое соглашение о залоге и является естественным элементом

Залог как вещная гарантия

§168

66 Сцевола, 27 dig. D. 20.1.34.2: «Кредитор получил от своего должника в залог все, что тот имел в своем имуществе или что собирался иметь. Спрашивается: входят ли в число заложенных вещей монеты, занятые должником у третьего лица, если они оказались в его имуществе? Он ответил: да». Ульпиан, 3 disp. D. 20.4.7.1: «Вещь, купленная на день­ги, взятые в залог, не будет (считаться) заложенной только по той причине, что деньги были взяты в залог». В залог может быть отдано и пастбище (Марциан, ad form, hypoth. D. 20.1.13 pr.), а также торговые площади или лавка со всеми товарами (Сцевола, 27 dig. D. 20.1.34 pr.). См.: Vattet de Goytisolo. Pignus tabernae // ADC. P. 4 etc. He может быть отдана в залог вещь, являющаяся собственностью кредитора (Юлиан, 44 dig. D. 41.3.33.5). Залог неделим и не может быть погашаем по частям (Сцевола, 1 resp. D. 20.5.11).

67 Маловероятно, чтобы в классическом праве существовало indicium contrarium. См.: D'Ors. Derecho Privado Romano. § 410. Crimen stellionatus совершает тот, кто передает в залог чужую вещь или скрывает тот факт, что она уже заложена третьему лицу. Общая характеристика этого преступления дана в ст.: Ziletti IIAG. 1961. Р. 3.

68 Павел, 2 Sent. D. 13.7.7: «Если кредитор просрочивает возвращение излишка полученно­го долга, находящегося у него на хранении, то он принуждается уплатить должнику на этом основании проценты за просрочку». Только в одном фрагменте - и возможно, что это глоссема (D. 20.4.2.10: интерполяция), - излишек называется hyperocha. Согласно Д'Орсу (D'Ors. Derecho Privado Romano. § 414), распространенность этого греческого термина в романистике совершенно необъяснима.

JHtoiiiiii

вешной гарантии69. Кредитор продает заложенную ему вещь с согласия залогодателя70. Если же кредитор не найдет покупателя вещи, то ему следует обратиться к императору с просьбой о разрешении приобрести залог в собственность согласно его стоимости (impetratio dominii). Од­нако окончательно залог переходит в собственность кредитора лишь спустя два года: в течение этого времени должник имеет право на выкуп заложенной вещи (CI. 8.33.3.2-Зс).

-Правом конфискации залога в свою пользу (lex commissoria) или приобретения в собственность заложенной вещи в том случае, если должник не исполнит принятое обязательство. В действительности речь идет о продаже залога с соглашением о выкупе обратно в случае уплаты долга. Этот пакт был запрещен императором Константином в 326 г. н.э. (С. Th. 3.2.1; CI. 8.34(35).3)71, поскольку являлся способом взыскания незаконных процентов.

69 Ульпиан, 41 Sab. D. 13.7.4: «Если есть договоренность о том, что кредитор может продать залог - заключен ли этот пакт предварительно или впоследствии, - то продажа не только возможна, но покупатель приобретает право собственности; однако, если даже и не было уговора о том, что можно продать залог, то все равно за кредитором признается право на его продажу, но только в том случае, если не было заключено допол­нительного соглашения о том, что залог продавать запрещено. Но если такое соглаше­ние было заключено, а кредитор все-таки продал залог, то он несет ответственность за кражу вещи, если только должник три раза не был поставлен в известность о том, что наступил срок исполнения обязательства, и бездействовал». Ср.: Павел, 2.5.1.

Гай. 2.64: «...кроме того, кредитор может отчуждать заложенную вещь на основании того же соглашения, даже если вещь ему и не принадлежала. Но такое возможно, веро­ятно, потому, что залог отчуждается как бы по воле должника, который при заключе­нии договора условился, что кредитору дано право продать заложенную вещь в случае неосуществления платежа». Павел, 3 quaest. D. 13.7.41. Обязательственные эффекты „ продажи действуют в отношении кредитора-продавца, против которого может быть предъявлена actio empti. Обычно при продаже залога кредитор не принимал на себя ответ­ственность в случае эвикции вещи, так как он не был уверен в том, что вещь принадлежит залогодателю (Трифонин, 8 disp. D. 20.5.12.1: пункт (договора купли-продажи) о том, что (продавец) не несет ответственность в случае эвикции). Кроме того, заложенную вещь мог продать и сам должник, но перед тем, как передать ее покупателю, он должен уплатить Долг или предоставить кредитору другое достаточное обеспечение (Помпоний, 35 Sab. D. 13.7.6). Обычно продажа заложенных вещей происходила на публичных торгах с по­мощью coactor'a. См.: Bove II Labeo. 1975. P. 322 е sgg. Считался действительным i

Мар-

^»ч^^^^^^^^^^^^*"——

, ---- j — „. „«..,. л. р... \\i\ixuurnui/ миг купить залог у оолжника~л. Мар-чиан (de form, hypoth. D. 20.1.16.9) писал: «Предоставление залога или ипотеки может ыть

.. еки может

ь с°вершено таким образом, что если в определенное время не будут уплачены день-">о (залогодержатель) будет владеть вещью на правах покупателя, причем вещь жна быть тогда оценена по справедливой цене. В этом случае ясно, что можно гово-ь о продаже под условием: так сказано в рескрипте божественного императора еп>пимия Севера и здравствующего Антонина Каракаллы».

SO7

 

§168

Кредит

- Право присваивать плоды заложенной вещи в качестве зачета процентов по долгам (anticresis)72. Если не был заключен дополнитель­ный пакт, то стоимость плодов засчитывалась в качестве процентов, а если она превышала величину процентов, то засчитывалась и основная часть долга; если же стоимость плодов залога превышала величину и долга, и процентов, то кредитор был обязан вернуть полученный им излишек73.

Кроме того, стороны могли заключить соглашение о том, чтобы за­логодатель, формально передавая вещь в залог кредитору, продолжал пользоваться ею на правах прекариста или арендатора74.

Казус № 64. Залог Корнелиева поместья и ипотека,

Тициева поместья:~

«Если я передал тебе Корнелиево поместье в за­лог, а затем на основании соглашения передам тебе Тщиево поместье, с тем чтобы ты вернул мне Корне­лиево поместье, (могу ли я предъявить к тебе иск о за­логе для возвращения мне Корнелиева поместья?)».

Африкан, 8 quaest. D. 23.3.50.1 Вопросы

Передача вещи в залог предполагает наличие ранее заключенного обязательства, обеспеченного этим залогом. В данном случае сначала в залог было передано поместье Корнелия, а затем установлена ипотека на поместье Тиция. Ипотечное поместье остается во владении должни­ка, тогда как заложенное - переходит во владение кредитора, с тем что­бы гарантировать исполнение обязательства, после чего должно быть возвращено Корнелиево поместье. Должник-залогодатель предъявляет к кредитору иск о залоге, на основании которого требует восстановить свое владение Корнелиевым поместьем.

Марциан, ad form, hypoth. D. 20.1.11.1: «Если имеет место антихресис (греческое слово) и кредитор введен во владение участком или домом должника, то он может удерживать эти вещи во владении как заложенные до тех пор, пока долг не будет погашен; при этом (кредитор) может приобретать плоды и засчитывать их в качестве процентов, им сдавая (имение) внаем, либо сам извлекая плоды и проживая в здании; но если владение будет утрачено, то обычно потерпевшему предоставляли actio infactum». 73 Ульпиан, 55 ed. D. 36.4.5.21; CI. 4.21.1; 8.24(25).2.

Ульпиан, 71 ed. D. 43.26.6.4. «Очень часто залогодатели просят своих кредиторов пре­доставить им пользование заложенными вещами в прекарий», - писал Павел (5 D. 13.7.37).

Ипотека

Ответ

Юлиан:

§169

Я полагаю, что без всякого сомнения следу­ет немедленно предъявить иск о залоге к кредитору, владеющему Корнелиевым поме­стьем.

§ 169. Ипотека

Залог (pignus) - это единый правовой институт, при этом одна из его форм может устанавливаться посредством соглашения или пакта (pignus conventum), согласно которому заложенная вещь остается во власти должника-залогодателя, но считается обремененной исполнени­ем некоего обязательства. Марциан (ad form, hypoth. D. 20.1.5.1) утвер­ждает, что «между залогом и ипотекой различие - только в названии». Однако лишение владения в случае залога может произойти немедлен­но, тогда как по договору ипотеки - откладывается до момента неис­полнения срочного обязательства.

Происхождение института опеки или установления залога по­средством простого соглашения связывают с практикой аренды госу­дарственных земель75, которая обеспечивалась недвижимостью, и пре­жде всего, с практикой обеспечения аренды сельских земельных уча­стков76. Арендодатель и арендатор договаривались о том, что движи­мые вещи и сельскохозяйственный инвентарь (invecta, букв.: «ввезен­ное»), а также «самодвижущиеся» вещи (illata, букв.: «введенное»),

Privado Romano. § 418; в связи с usure-AHDE. 1942. Р. 638; Sargenti II SDHI.

5О9

S169

Кредит

предназначенные для ведения хозяйства, в течение всего срока дейст­вия арендного договора являются обеспечением своевременного вне­сения поземельных платежей. Начиная с I в. н.э. это соглашение о за­логе без владения получало все большее распространение и могло быть установлено в отношении любого предмета, который можно бы­ло продать.

Республиканскому юристу Сервию Сульпицию Руфу приписывает­ся изобретение фиктивной формулы, названной его именем (Serviana), на основании которой арендодатель мог потребовать возвращения за­ложенной вещи, если она оказалась во владении третьего лица. Впо­следствии Сальвий Юлиан заменил этот иск (actio Serviana) так назы­ваемым interdictum Salvianum, согласно которому арендодатель мог за­владеть вещами, отданными ему в залог арендатором. В то же время был введен еще один вещный иск с фикцией (vindicatio utilis), который ипотечный кредитор мог предъявить к любому владельцу, в том числе и к залогодателю. Этот иск называли actio Serviana, или actio quasi Servi­ana, pigneraticia in rem, или actio hypothecaria77.

Греческий термин hypotheca вытеснял соответствующее римское понятие pignus conventum начиная с эпохи Северов под влиянием вос­точного провинциального права. Комментарии к ипотечной формуле были написаны Гаем и Марцианом, а Юстиниан ввел новый термин pignus hypothecave (его появление в дошедших до нас юридических тек­стах классического права является позднейшей интерполяцией)78.

Казус № 65. Тиция устанавливает ипотеку на чужое поместье

«Тиция передала в залог Тицию чужое поместье, а затем перезаложила его Мевию. Затем, оставаясь собственницей заложенного поместья, она передала его по оценке своему мужу в качестве приданого. (По­скольку она сделалась собственницей данного поме­стья, подтверждаются ли залоговые права Мевия?)»

Африкан, 8 quaest. D. 20.4.9.3

I

77 Мы следуем изложению (см.: D'Ors II lura. 1969. P. 88 е sgg. Idem. Derecho Privado Ro­mano, § 420). Против этой точки зрения выступил М. Казер (TvR. 1976. S. 233).

78 См.: Егтапп II Melanges Girard. I. P. 419 et suiv.

Казусы по ипотеке

§169

Чужое поместье

залог

залог

Собственное поместье

^-Приданое

Вопросы

-Поскольку поместьем продолжает владеть Тиция, которая пере­дала его в качестве приданого по оценке своему мужу, то Мевий должен располагать лишь правом ипотеки, а не залога, так как в противном слу­чае непонятно, почему он не владеет поместьем.

- Муж, как добросовестный приобретатель, защищен интердикта­ми и actio Publiciana. Мевий может предъявить к его жене condictio и actio rurti (иск о краже)79.

Ответы

Юлиан:

Если Тицию уплачены деньги, то в силу этого, как это установлено, не становится дейст­вительным залог Мевия. Ибо в силу удовле­творения первого (кредитора) залог следую­щего (кредитора) закрепляется (лишь) то­гда, когда вещь находится в имуществе дол-гжника; в предложенном же случае муж за­нимает место покупателя; и так как (пред­мет залога) не был в имуществе женщины ни тогда, когда она вступила в обязательство с Мевием, ни тогда, когда она уплачивала долг Тицию, то нельзя найти никакого времени,

См:

i'o Garrido. Responsa, cit.

§169

Юлиан, цит. Павлом. D. 47.2.67(66) рг.:

Кредит

когда залог Мевия мог бы исцелиться. Но это при условии, если муж берет в приданое оце­ненное имущество добросовестно, то есть если он не знает, что это поместье уже за­ложено Мевию.

Если некое лицо продало заложенную вещь даже являясь ее собственником, то оно со­вершило кражу вне зависимости от того, передало ли оно вещь кредитору или устано­вило на вещь лишь ипотеку.

§169

Казус № 66. Раб Эрос и частная баня

«Арендатор частной бани заключил соглашение о том, что начиная с ближайших (июльских) календ раб Эрос передается арендодателю в качестве залога и будет оставаться у него до тех пор, пока не будет внесена арендная плата; до июльских календ он зало­жил этого же раба другому кредитору под предостав­ление некоего кредита. Спросили у Юлиана: может ли претор защитить арендодателя от кредитора, кото­рый требует передачи раба Эроса?»

Африкой, 8 quaest. D. 20.4.9 рг. \ Вопросы

- Существует соглашение о сдаче в аренду бани, и в качестве га-1 рантии обязательства по внесению арендной платы арендатор заложил j арендодателю раба Эроса.

- До того, как вступил в силу договор аренды, арендатор заложил этого же раба другому кредитору.

- Права арендодателя на раба считаются предпочтительными, так как речь идет о кредиторе-залогодержателе, который заключил договор до того, как арендатор занял деньги у другого кредитора. Право на залог раба Эроса не может быть прекращено без согласия арендодателя.

Ответы

Юлиан:

Ответил, что да, следует защитить арен­додателя, ведь хотя раб и был передан в за­лог в то время, когда еще не возник долг из взятия вещи в аренду, поскольку, тем не ме­нее, уже с тех пор Эрос оказался в таком по-

Помпоний, цит. Марцианом. D. 20.2.2:

ложении, что без согласия арендодателя не может быть осуществлено залоговое право на Эроса, ибо (арендодатель) должен иметь преимущество.

Движимые вещи и рабы, внесенные и введен­ные в жилище, гарантируют не только свое­временное внесение арендной платы, но и возмещение возможного ущерба, причинен­ного жилому помещению по вине инквилина -арендатора жилья; и залог, и возмещение ущерба могут быть истребованы по иску об аренде.

Казус № 67. 'Ипотека на инвентарь и скот, принадлежащий колону

«Если некий колон договорился о залоге всего того, что будет внесено на территорию усадьбы и родится там, и до того, как внес эти вещи на участок, устано­вил на них ипотеку в пользу другого лица и только по­сле этого внес туда подлежащие залогу вещи, то чье право предпочтительнее, арендодателя или второго кредитора?»

Гай, de form, hypoth. D. 20.4.11.2 Вопросы

- Собственно, залог не считается установленным до тех пор, пока плоды и инвентарь не появятся на арендованном участке.

- Ипотека, или соглашение о залоге без передачи владения, пред­шествует появлению на участке вещей, и поэтому право кредитора-ипотекария считается предпочтительным.

Ответы

Гай:

Предпочтительными следует считать права того лица, которое получило вещь (в залог) безусловно, в силу специального соглашения, ибо обязательство перед первым устанавли­вается не в силу соглашения, а в силу того, что вещь введена, а этот факт произошел позднее (чем установлена ипотека).

л

§170

Кредит

Помпоний: Что касается сельских поместий, то плоды

D. 20.2.7 рг.: их по умолчанию считаются также зало-

женными по ипотеке собственнику арендо­ванного поместья, даже если об этом и не было прямо указано в соглашении.

§ 170. Предмет и установление ипотеки. Ипотека по умолчанию и законная

Предметом ипотеки могут быть все вещи, которые можно купить или продать80. Поскольку передачи владения не происходит, предметом ипотеки могут быть не только телесные вещи, на которые распростра­няется владение, но также и бестелесные: права, имущество в целом и даже имущество, ожидаемое в будущем81. Предметом залога могут быть и кредит (pignus nominis)82, и право перезалога, или залог залогового права (subpignus)83. Кроме того, в залог может быть отдан сервитут (pignus servitutis), в случае с древними сервитутами ограниченные сер-витутами на проход и проведение воды, хотя и это вызывает сомнения, поскольку юристы классического времени считали сервитуты неотъем­лемыми от участков, которым они служат84. Право залога распространя­ется на эмфитевтические участки, а также на плоды, полученные узуф­руктуарием85.

80 Гай, 9 ed. prov. D. 20.1.9.1: «То, что может быть предметом купли-продажи, может быть и объектом залога».

81 Гай (de form, hypoth. D. 20.1.15.1) указывает на часто используемое условие: «То, что говорится в отношении того, что кредитор должен доказывать, что на момент заклю­чения соглашения вещь находилась в составе имущества должника, относится к тому соглашению, которое заключено специально, а не к тому, которое часто прибавляют ныне к обеспечениям, чтобы кроме специально отданных в ипотеку вещей было также заложено имущество должника, которое он имеет теперь или которое приобретет впоследствии, как будто на эти вещи была специально установлена ипотека*. Павел, 5 resp. D. 20.1.29.1: «Если некие рабы являются предметом залога, то их дети также считаются "заложенными", если только в соглашении не установлено иное»', Павел, 2.5.2. CI. 8.14.3.

82 Павел, 29 ed. D. 13.7.18 рг.: «Кредитор может истребовать сумму долга. Если речь идет об индивидуально-определенной вещи, то вещь, которую ты получил, пусть займет место залога». См.: Kaser II lura. 1969. P. 172 е sgg.

83 Марциан, ad form, hypoth. D. 20.1.13.2. См.: Wubbe II TvR. 1958. S. 133 ff.

84 Марциан, ad form, hypoth. D. 20.1.11.3: «Запрещено отдавать в залог или ипотеку го­родские сервитуты»', см. также: Павел, 68 ed. D. 20.1.12. Последний фрагмент Дигест считается интерполяцией: Perozzi. Istit. P. 765 (примеч. 1 и 2).

85 Марциан, ad form, hypoth. D. 20.1.11.2. Происхождение ипотеки от права суперфиции в классическую эпоху сомнительно. Марциан, D. 20.1.13.3; Павел, 68 ed. D. 20.4.15. См. Albertario II Studi. 2. P. 464 e sgg.

Предмет и установление ипотеки

§170

Для установления ипотеки достаточно было простого согласия или соглашения86. Кроме того, ипотека могла быть установлена и по распоря­жению завещателя87. В когниционном процессе магистрат выносил поста­новление об установлении залога или ипотеки на имущество присужден­ного с целью обеспечения исполнения судебного решения (pignus ex causa iudicati captum), или о введении во владение имуществом должни­ка (missio in possessionem) для обеспечения взыскания долга или уплаты штрафа88.

Ипотека устанавливалась также исходя из презумпции наличия простого намерения со стороны устанавливающего ее лица: в этом слу­чае говорят об установлении ипотеки по умолчанию89. Такого рода ипо­тека регулировалась правом эпохи Юстиниана, однако и ранее сущест­вовали решения последних классических юристов, которые не считали обязательным условием для установления ипотеки ясно выраженные заявления сторон90. Помпоний (13 ex var. lect. D. 20.2.7 рг.) писал: «Что касается сельских поместий, то плоды их по умолчанию считаются также заложенными по ипотеке собственнику арендованного поме­стья, даже если об этом не было прямо указано в соглашении»91. Тот же Помпоний, цитируемый Марцианом (ad form, hypoth. D. 20.2.2), гово-

86 Гай, ad form, hypoth. D. 22.4.4; D. 20.1.4: Ипотека устанавливается путем заключения соглашения, когда кто-либо договаривается о том, чтобы его вещи вследствие какого-либо обязательства являлись обремененными ипотекой; и к делу не относится, какими словами заключена (ипотека), так же, как в консенсуальных обязательствах. Таким образом, вещь, о которой имеется соглашение, становится предметом залога и без письменного документа, ест стороны согласились, что устанавливается ипотека, и если это может быть доказано. Но об этом составляются документы, чтобы путем этих документов можно было легче доказать то, что было совершено. И без них (без документов) совершенное имеет силу, если имеются доказательства, равно как и брак (является действительным), даже если отсутст­вовали письменные доказательства (его заключения)».

Ульпиан, 3 disp. D. 13.7.26 рг.: «Каракалла и Септимий Север во множестве рескриптов указали, что возможно установление залога и в завещании». См.: Frezza. Le garanzie reali, cit. P. 114.

Ульпиан, 3 disp. D. 13.7.26 pr. - 1. CM. § 92. В праве эпохи Юстиниана залог может быть установлен по любому судебному решению о присуждении ответчика; кредитор мог вла­деть заложенной в его пользу вещью или продать ее: CI. 8.22(23).!. Вступление во владе­ние имуществом должника (missio in possessionem) с целью гарантировать исполнение обязательства было уподоблено Юстинианом так называемому преторскому залогу (CI. 8.21(22).1-2), однако inmissus не был наделен правом продажи вещи.

и- 20.2; CI. 8.14(15): «О случаях, когда залог или ипотека устанавливаются по умолча-«ию». См.: Schuller II Labeo. 1969. P. 267 ff. 9i;,м': Kaser- Das rom. Privatrecht. 1. S. 464 и ел.

"пыныан, 11 resp. D. 19.2.53: О пактах, заключенных при аренде государственной зе­мельной собственности. Павел, 34 ed. D. 19.2.24.1: О плодах в случае субаренды сельско­хозяйственных участков; Юлиан, цит. Африканом, 8 quaest. D. 47.2.62(61).8: речь идет о ° вьфаженном соглашении, предусматривающем установление ипотеки на плоды (как 3X0 обычно делалось).

§171

Кредит

рил, что «.движимые вещи и рабы, внесенные и введенные в жилище гарантируют не только своевременное внесение арендной платы, но ц возмещение возможного ущерба, причиненного жилому помещению по вине инквилина - арендатора жилья; и залог, и возмещение ущерба мо­гут быть истребованы по иску об аренде92.

Законные ипотеки, то есть установленные в соответствии с зако­ном, могли быть двух видов: специальные и общего назначения (гене­ральные). В классическом праве допускались следующие основания для учреждения специальной ипотеки (Папиниан, 10 resp. D. 20.2.1): «5 силу сенатского постановления времен императора Марка Аврелия доход­ный дом передается в залог кредитору, который дал взаймы деньги на возведение (этого) строящегося здания, что также будет относиться к тому, кто по поручению собственника предоставил деньги подрядчи­ку». Ипотеки устанавливаются также в пользу опекаемого лица на вещи, купленные опекуном на деньги несовершеннолетнего93.

Генеральная ипотека была введена в эпоху Северов в пользу фис­ка94. В постклассическом и Юстиниановом праве были выработаны но­вые основания для законной ипотеки:

- ипотека на имущество мужа как обеспечение возврата приданого после развода;

-ипотека на свадебный подарок жене и на имущество жены, не входящее в состав приданого;

- ипотека на принятое наследство для обеспечения исполнения ле­гатов;

- ипотека на имущество опекуна или попечителя для обеспечения обязательств, принятых от имени опекаемого;

- ипотека на имущество женщины, заключающей повторный брак, для обеспечения имущества, унаследованного от первого мужа, в поль­зу детей (от первого брака);