ТЕМА 1: Предмет Философии права. Типы его правопонимания.

Предмет Философии права (ФП) – это правовое мышление, правосознание.

{ В России с 90-х годов, когда ФП возвратилась в юриспруденцию и юридическое образование, появились различные точки зрения на предмет ФП:

· Нерсесянц: предмет ФП – соотношение права и закона.

· Алексеев: закон и право – это вид и род; предмет ФП – это роль права в жизни общества.

· Ершов Ю.Г.: предмет ФП – это социальные, гносеологические, аксеологические основания права.

· Грибакин: предмет ФП – это роль права для человека.

· Малинова И.П.: предмет ФП – это правовое мышление.

Все точки зрения укладываются в последнюю, т.к. вообще предмет философии – это мышление и тем самым то, как право, общество, человек или отношения между ними могут быть представлены в мышлении. Таким образом, эти разные подходы к определению предмета ФП не противоречат друг другу, а являются разными ракурсами одного предметного поля, они взаимодополняют друг друга.}

Все типы правопонимания связаны с определенными типами правового мышления, правосознания, а поскольку последние – это предмет ФП, постольку типы правопонимания входят в проблемную зону ФП.

Философия существует в виде определенных философских направлений, школ, учений, для каждого из которых характерен определенный понятийный аппарат, своеобразная онтология, гносеология и аксиология, поэтому каждое философское направление (школа, учение) представляют собой совершенно особую методологию (позитивистская, экзистенциальная, ницшеанская и др.).

Методология – это система способов и приемов постановки проблем и их решений (проблематизация и концептуализация).

Использование философии для постановки и решения правовых проблем предполагает использование соответствующих философских дискурсов. Дискурс – это система правил вербального выражения содержания сознания на основе определенного типа рациональности.

Философско-правовой дискурс – это система правил выражения содержания правосознания, связанная с определенным типом правопонимания на основании определенной философской методологии.

Существует несколько типов правопонимания:

1. Естественно-правовой тип (ЕП): в литературе не принято дифференцировать разные типы естественного права – это ведет к недоразумениям; в действительности типы естественного права разные:

а) Традиционный тип ЕП от Гуго Гроция – отождествление морали и права + постулирование естественных прав без всякого обоснования + «право проистекает из естества человека».

б) Теологический тип ЕП: право от Бога (например, шариатское право, языческие типы ЕП).

в) ЕП классической немецкой философии права (Кант, Фихте, Шеллинг, Гегель) – классическая немецкая концепция ЕП: право рефлексивно выводится из оснований сознания + право и мораль взаимодополняемы, а не отождествляются + естественные права тоже рефлексивно выводятся из оснований сознания, т.е. обосновываются + праву и государству не презюмируется осчастливить человека и общество.

2. Нормативистский тип: НТ правопонимания (НТП) отличается от ЕП типа правопонимания тем, что в ЕП право – источник закона, а в НТП закон – это источник права; считается, что нормативистские концепции права имеют в своей основе позитивистские дискурсы, в число которых входит собственно позитивизм, неопозитивизм, аналитическая философия, марксизм и его виды.

3. Социологический тип: СТ правопонимания (СТП) основан на социологических дискурсах, которые очень разнообразны. Основная идея СТП – право существует прежде всего в реальных правоотношениях, а нормы, созданные законодателем или существующие в таких предметных формах права, как прецеденты – это результат перевода стихийно сложившихся правоотношений на язык юридических понятий.

4. Психологическая концепция права (Петражицкий Л.И.): правовая реальность основана на правовых переживаниях, страстях, эмоциях, аффектах. Петражицкий «Теория права в связи с нравственностью» 1908-1910 гг.: закон – это фантазма, если не коренится в человеческих правовых эмоциях, чувствах, переживаниях, т.е. если его никто не уважает, его игнорируют. Люди испытывают 3 типа вида правовых переживаний:

а) переживания по поводу обязанностей других людей в отношении переживающего (собственные переживания субъекта).

б) переживания по поводу своих обязанностей по отношению к правам других людей (момент совести).

в) переживания по поводу выполнения обязанностей и реализации прав между другими субъектами.

5. Инструменталистский, операционалистский тип: акцентируется взаимодействие между материальным и процессуальным правом.

ТЕМА 2: Проблема определения понятия «право»

Определение понятия «право» неразрывно связано с соответствующими типами правопонимания, но различные определения права могут настолько выбиваться из любой традиции правопонимания, что само по себе ниже всякой критики: его невозможно критиковать, потому что нет соответствующей системы понятий, языка.

Известные определения права 19 века:

· Иеринг: право – это защищенный интерес.

· Коркунов: право – это разграничение интересов.

В СССР: право – это возведенная в закон воля господствующего класса (якобы марксовская трактовка, но он не придавал ей значения дефиниции).

С 90-х гг. 20 века в России стали выходить учебники по ТГП, в которых определенные права включали понятие «свобода». В любом случае эти определения строились, как на модельном образце, кантовском определении права:

«Это ограничение свободы каждого условием согласования её с такой же свободой всякого другого на основании всеобщего законодательства».

В разных учебниках из этого определения выбирались разные смыслы, и это вело к некоторым недоразумениям: в учебнике по теории права Лившица право – это способ согласования интересов.

В классическом определении права Канта явно содержится 2 смысла:

1. Свобода как производное от законодательных (нормативных) ограничений.

2. Принцип паритета свободных воль.

С точки зрения Канта, это первообразы права, о которых говорил еще Платон. Кант считал, что если бы существа любой конфигурации, обладающие разумом и волей, объединились в некоторое сообщество, то у них появилось бы такое право, как у людей, основанное на первообразах.

Ни одну дефиницию нельзя полноценно понять вне контекста. Кантовское определение права в общем контексте его философии права обладает иным смыслом, нежели тот, который лежит на поверхности и который при неквалифицированном подходе рассматривается как единственно возможный. Например, когда Лившиц определяет право как средство социального компромисса, кажется, что такая точка зрения прямо проистекает из классического кантовского определения права. Но это не так, потому что право по Канту – это не средство социального компромисса, а средство установления и сохранения должной меры антагонизма между людьми, а согласование интересов граждан посредством права осуществляется в свободном обществе свободными гражданами, находящимися друг с другом в антагонизме.

В 90-х гг. Кант писал: «Всеобщее гражданское правовое общество, т.е. общество свободных людей, потому что они живут в антагонизме…».

Если рассматривать классическое кантовское определение права в общем контексте его ФП, то наряду с вышеперечисленными двумя принципами можно указать еще один: «право лежит в основе общественного прогресса, потому что в отличие от морали служит средством поддержания и установления должной меры антагонизма между людьми».