Європейська модель корпоративного управління.

Тема 12. Європейська та американська модель корпоративного управління.

Європейська модель корпоративного управління.

Сучасна американська модель корпоративного управління.

Недержавне регулювання відносин з корпоративного управління (кодекси корпоративного управління).

Європейська модель корпоративного управління.

Національні моделі корпоративного управління. Слід зазначити, що в Європі не існує уніфікованих підходів до організації корпоративного управління. Аналіз законодавства європейських країн дає підстави виділити чотири основні групи країн, яким притаманні різні моделі корпоративного управління. Для країн першої групи характерна дворівнева (германська) модель побудови органів управління товариством, тобто наявність, крім загальних зборів, виконавчого та наглядового органів управління (Німеччина, Австрія, Данія). Країни другої групи закріплювали у законодавстві однорівневу (британську) модель, яка передбачала функціонування в товаристві унітарного органу управління - ради директорів (Велика Британія, Ірландія, Бельгія, Італія, Іспанія, Греція). Альтернативна модель, яка надає товариствам можливість формування в них наглядового органу, закріплювалась законодавством Франції, Фінляндії та Португалії. Змішана модель, що закріплює унітарну модель, але передбачає обов'язкове формування наглядового органу за певних умов, запроваджена у Нідерландах та Швеції. До речі, досвід країн, у яких вибір структури управління є вільним, свідчить, що дворівнева структура не користується великою популярністю - так, у Франції її запровадили менше 10% від загальної кількості АТ.

П'ята директива Європейського Союзу (ЄС). Певним зразком європейського підходу до регулювання відносин у сфері корпоративного управління є проект П'ятої директиви. Він уперше був розроблений Єврокомісією ще у 1972 р. Директива мала врегулювати різні аспекти управління AT, зокрема:

- структуру органів управління AT;

- компетенцію загальних зборів;

- обов'язки та відповідальність директорів товариства;

- права акціонерів, особливо міноритарних;

- затвердження річної звітності товариства;

- функції та відповідальність аудиторів;

- питання залучення працівників до управління товариством.

У проекті П'ятої директиви було зроблено спробу досягти певного компромісу шляхом допущення як однорівневої системи управління, що передбачала створення у товаристві єдиного органу управління (ради директорів), який би обирався загальними зборами, так і дворівневої, згідно з якою у товаристві створювалися би наглядовий та виконавчий органи. Члени наглядового органу повинні були обиратися загальними зборами, а члени виконавчого органу - наглядовим. При дворівневій системі, відповідно до проекту, наглядовий орган наділявся повноваженнями надавати згоду на здійснення товариством певних дій, таких як припинення, реорганізація, істотне скорочення або розширення діяльності товариства тощо. При однорівневій системі повноваження надавати згоду на вирішення згаданих питань належали тим членам єдиного органу управління, що мали наглядові повноваження (невиконавчим директорам).

Проект передбачав встановлення відповідальності директорів товариства за збитки, завдані товариству внаслідок порушення обов'язків, закріплених у законі або статуті товариства, чи за інші протизаконні дії. Директори - члени колегіального органу управління чи виконавчого органу мали притягуватись до солідарної відповідальності, з можливістю звільнення окремого директора від такої відповідальності за умови доведення ним відсутності персональної вини. Стосовно акціонерів одним із основних досягнень проекту було закріплення права на похідні позови (позови щодо захисту прав та законних інтересів товариства, що подаються його акціонерами). Правом подання таких позовів планувалося наділити акціонерів, що у сукупності володіють не менше як 5% акцій з правом голосу товариства або акціями на суму не менше ніж 100 тис. екю.

У проекті закріплювалось положення щодо відсторонення акціонера від голосування на загальних зборах за наявності конфлікту інтересів. Визнавались незаконними угоди акціонерів, в яких встановлювався обов'язок голосувати певним чином на зборах. Питання щодо визначення дивідендів планувалося передати до виключної компетенції загальних зборів.

Проект П'ятої директиви неодноразово переглядався Єврокомісією з метою урахування зауважень Ради ЄС та Європарламенту. Оновлені проекти висувались у 1983 р. (СОМ/1983/185/FINAL), 1990 p. (COM/1990/629/FINAL) та 1991 р. (СОМ/1991/372/FINAL).

Навіть поверхневий огляд питань, що мала врегулювати П'ята директива, свідчить про їх велику значущість та занадто імперативний характер регулювання, запропонованого розробниками проекту. Внаслідок цього багато положень П'ятої директиви викликали незадоволення країн - учасниць ЄС. Але наріжним каменем стали норми щодо обов'язкового залучення працівників до управління товариством. Питання участі найманих працівників у корпоративному управлінні вирішувалися дуже болісно, тому що вимоги законодавства європейських країн з цього питання найбільше розходились. У результаті Комісія в 1990 р. висунула нову, більш компромісну пропозицію: ті ж дві моделі одно- та дворівневої системи на вибір держав-членів могли сполучатися з однією із чотирьох запропонованих систем участі найманих працівників в обранні наглядового органу. Перша система участі заснована на німецькій моделі - наймані працівники обирають від однієї третини до половини членів наглядової ради. Друга система ґрунтується на голландській моделі - члени наглядового органу обираються шляхом кооптації, але загальні збори акціонерів і найманих працівників в особі своїх представників мають право відводу. Третя модель передбачає участь найманих працівників через спеціальний орган, що представляє їхні інтереси в товаристві, - робітничу раду. Четверта модель, заснована на англійській системі, передбачає участь працівників через систему колективних договорів, укладених між компанією і профспілкою. Однак, незважаючи на нові пропозиції, суперечності перебороти не вдалося, і Директиву не було прийнято. Рішенням Єврокомісії від 11.12.2001 р. пропозицію щодо П'ятої директиви було остаточно відкликано.

Незважаючи на неприйняття П'ятої директиви, деякі питання корпоративного управління регулюються у чинних актах законодавства ЄС. Так, аналіз Другої, Третьої та Шостої, Тринадцятої директив, а також регламентів про Європейське товариство (ЄТ) та Європейське кооперативне товариство (ЄКТ) дозволяє визначити певні концептуальні підходи до регулювання питань управління товариством на рівні ЄС.

Друга директива проводить розмежування між компетенцією загальних зборів та виконавчого органу (органу управління) товариства щодо вирішення питань, пов'язаних зі структурою капіталу AT (зміна розміру капіталу, виплата дивідендів, викуп акцій тощо). Третя та Шоста директиви вирішують ті ж питання стосовно процесів реорганізації AT. Директиви побудовані на концепції забезпечення реальної можливості акціонерів брати участь в управлінні товариством і вирішувати найбільш важливі питання його діяльності, що можуть мати безперечний вплив на їхні корпоративні права. Всі зазначені директиви встановлюють також певні вимоги до кворуму загальних зборів та/ або порядку прийняття ними певних рішень, закріплюють право акціонерів на ознайомлення з відповідною інформацією та інші права.

Регламент про статут європейського товариства. Найбільш цікавим на сьогодні документом, що відбиває сучасні європейські тенденції у регулюванні питань корпоративного управління, може вважатися Регламент про статут ЄТ.

Регламент припускає можливість існування ЄТ з однорівневою та дворівневою моделями управління, враховуючи відповідний поділ країн ЄС на дві значні групи. При цьому право вибору системи управління надається самому товариству - кожна держава-член, незалежно від положень свого внутрішнього законодавства, має надати можливість ЄТ, що створюються на її території, обрати ту чи іншу модель.

Щодо однорівневої системи, то у Регламенті встановлюється, що орган управління має здійснювати управління ЄТ. При цьому в органі управління окремо виділяється група виконавчих директорів. Регламент не визначає їх повноваження, однак закріплює право держави-члена передбачити, що виконавчий директор або виконавчі директори мають бути відповідальними за поточну діяльність з управління, за тих самих умов, що застосовуються до акціонерних товариств із зареєстрованим місцезнаходженням на території відповідної держави-члена. Із цього формулювання можна зробити висновок про те, що поточне управління товариством покладається на виконавчих директорів, а стратегічне керівництво - на орган управління в цілому.

Член або члени органу управління призначаються загальними зборами. Проте члени першого виконавчого органу можуть призначатися в установчому документі. Кількість членів органу управління або правила їх призначення визначаються в статуті ЄТ. Однак держава-член може встановлювати мінімальну та, якщо необхідно, максимальну кількість членів органу управління. Орган управління обирає голову серед своїх членів.

Орган управління має проводити засідання з періодичністю, встановленою у статуті, але не рідше як кожні три місяці, для вивчення чинного стану та перспектив діяльності ЄТ. Кожному члену органу управління має бути забезпечено право ознайомлюватися з усією інформацією, яка надходить до цього органу.

Стосовно дворівневої системи Регламент чітко розмежовує повноваження наглядового та виконавчого органів. Виконавчий орган є відповідальним за управління ЄТ (ч. 1 ст. 39). Наглядовий орган здійснює нагляд за діяльністю виконавчого органу. Він не може самостійно здійснювати повноваження з управління ЄТ (ч. 1 ст. 40). Таким чином, у регламенті відбивається європейська тенденція обмеження наглядового органу виключно контрольними повноваженнями - він не має права втручатися в питання управління товариством.

Виконавчий орган має звітувати перед наглядовим органом принаймні кожні три місяці стосовно чинного стану та перспективних напрямів діяльності ЄТ. Окрім періодичної інформації, виконавчий орган має негайно надавати наглядовому органу всю інформацію щодо подій, які можуть істотно вплинути на ЄТ. Наглядовий орган може вимагати від виконавчого органу будь-яку інформацію, яка необхідна для здійснення нагляду. Держава-член може передбачати, що кожний член наглядового органу має право користуватися такою можливістю. Наглядовий орган може розпочинати будь-які розслідування, необхідні для виконання своїх обов'язків. Кожному члену наглядового органу має бути забезпечене право ознайомлюватися з будь-якою інформацією, наданою цьому органу.

Регламент визначає і порядок формування органів управління товариства при дворівневій системі. Член або члени виконавчого органу мають призначатися та звільнятися наглядовим органом. Проте держава-член може вимагати або дозволяти включення до статутів положень, згідно з якими член або члени виконавчого органу мають призначатися та звільнятися загальними зборами за тих самих умов, які застосовуються до акціонерних товариств із зареєстрованим місцезнаходженням у цій державі-члені. Члени наглядового органу призначаються загальними зборами. Проте члени першого наглядового органу можуть призначатися в установчому документі. Наглядовий орган обирає голову серед своїх членів.

Жодна особа не може бути одночасно членом виконавчого органу та наглядового органу одного й того ж ЄТ. Однак наглядовий орган може призначати одного із своїх членів для здійснення функцій як члена виконавчого органу, за умови існування вакантної посади. Протягом цього періоду повноваження відповідної особи як члена наглядового органу призупиняються. Держава-член може встановлювати обмеження на тривалість такого періоду. Кількість членів виконавчого та наглядового органів або правила їх призначення мають бути визначені у статуті ЄТ. Проте держава-член може встановлювати мінімальну та/або максимальну кількість їх членів.

Регламент не забороняє обрання юридичних осіб до складу органів управління. У такому разі юридичні особи мають призначити своїх представників - фізичних осіб.

У Регламенті регулюються питання щодо кворуму та прийняття рішень органами ЄТ:

- кворум: хоча б половина членів має бути присутньою або представленою;

- прийняття рішень: більшість присутніх або представлених членів.

Ці правила діють, якщо самим Регламентом або статутом ЄТ не встановлено інше. За відсутності відповідних положень у статуті в цій сфері голос голови кожного органу є вирішальним у разі рівності голосів.

Статутом ЄТ має визначатися перелік операцій, які потребують дозволу наглядового органу при дворівневій системі або спеціального рішення органу управління при однорівневій системі. Проте держава-член може передбачати, що при дворівневій системі наглядовий орган може сам встановлювати певні категорії операцій, які потребують дозволу. Регламент передбачає, що держава-член може визначити види операцій, які щонайменше мають бути передбачені в статутах ЄТ, зареєстрованих на її території.

Таким чином, основними функціями наглядового органу ЄТ, визнаними у Регламенті, є:

- обрання членів виконавчого органу;

- надання дозволу на здійснення товариством певних господарських операцій;

- нагляд за діяльністю виконавчого органу (заслуховування його звітів, отримання інформації, проведення розслідувань).

Регламент встановлює, що члени органів управління або наглядових та виконавчих органів відповідно до положень держави-члена зареєстрованого місцезнаходження ЄТ, які застосовуються до акціонерних товариств, мають нести відповідальність за збитки або шкоду, завдані ЄТ унаслідок порушення ними законних, статутних або інших обов'язків, які випливають з їхніх функцій.

Щодо загальних зборів, то Регламент відображає концепцію обмеження їх компетенції питаннями, визначеними законодавством (ст. 52).

Регламент містить вимоги до періодичності скликання зборів. Вони мають проводитися як мінімум один раз на календарний рік, протягом шести місяців після закінчення фінансового року, якщо правом держави-члена зареєстрованого місцезнаходження ЄТ, яке застосовується до акціонерних товариств, що здійснюють подібну до ЄТ діяльність, не встановлено вимоги частішого проведення зборів. Проте держава-член може передбачити, що перші загальні збори можуть бути проведені в будь-який час протягом 18 місяців після реєстрації ЄТ.

Загальні збори можуть скликатися у будь-який момент органом управління, виконавчим, наглядовим органом або іншим органом чи уповноваженою організацією відповідно до національного права держави-члена за зареєстрованим місцезнаходженням ЄТ, яке застосовується до акціонерних товариств.

Один або більше акціонерів, які разом володіють як мінімум 10% підписного капіталу ЄТ, можуть вимагати від ЄТ скликання загальних зборів з визначеним порядком денним, менший відсоток може передбачатися статутами або національним правом за тих самих умов, що застосовуються до акціонерних товариств. Вимога про скликання загальних зборів має зазначати питання, що вносяться до порядку денного. Якщо після подання вимоги загальні збори не відбулися у відповідний час та у будь-якому разі протягом двох місяців, уповноважений судовий або адміністративний орган відповідної юрисдикції, у рамках якої ЄТ має своє зареєстроване місцезнаходження, може постановити, що загальні збори мають бути скликані в установлений строк, або уповноважити на скликання загальних зборів акціонерів, які вимагали цього, або їх представників. Зазначене вище не може зашкодити національним положенням, які дозволяють акціонерам самим скликати загальні збори.

Один або більше акціонерів, які у сукупності володіють як мінімум 10% підписного капіталу ЄТ, можуть вимагати внесення одного чи більше додаткових питань до порядку денного будь-яких загальних зборів. Процедури та строки, що застосовуються до таких вимог, встановлюються національним правом держави-члена зареєстрованого місцезнаходження ЄТ, або, за відсутністю цього, статутом ЄТ. Вищезазначений відсоток може бути зменшено статутом або правом держави-члена зареєстрованого місцезнаходження ЄТ, за тих самих умов, що застосовуються до акціонерних товариств.

За виключенням випадків, коли Регламент, або, за відсутності у ньому відповідних положень, закон, який застосовується до акціонерних товариств у державі-члені зареєстрованого місцезнаходження ЄТ, вимагає вищу більшість, рішення загальних зборів приймаються більшістю голосів, дійсно поданих. Дійсно подані голоси не включають голоси, що надаються акціями акціонера, який не брав участі у голосуванні, утримався від голосування або повернув чистий чи зіпсований бюлетень.

Внесення змін до статуту ЄТ вимагає кваліфікованої більшості, яка не може бути меншою за дві третини дійсно поданих голосів, за винятком випадків, коли право, що застосовується до акціонерних товариств у державі-члені зареєстрованого місцезнаходження ЄТ, вимагає або дозволяє вищу більшість. Проте держава-член може передбачати, що коли на зборах представлено принаймні половину підписного капіталу, проста більшість голосів є достатньою. Зміни, внесені до статуту ЄТ, мають бути оприлюднені.

Фундаментальна реформа корпоративного права ЄС. Наразі у рамках процесу реформування корпоративного права ЄС відбувається перегляд усталених підходів до корпоративного управління. Цим питанням присвячено значну частину доповіді Групи експертів «Сучасна регуляторна модель корпоративного права в Європі».

Група експертів вважає, що у системі корпоративного управління акціонери повинні відігравати значну роль (роль «сторожового пса»), адже активно захищаючи свої інтереси, вони одночасно діють і в інтересах самого товариства та його кредиторів, вчасно перешкоджаючи недобросовісним діям менеджменту. Але на практиці акціонери, незадоволені діями менеджменту товариства, воліють просто продати свої акції замість того, щоб намагатися щось змінити всередині товариства (такі дії навіть отримали спеціальну назву - «розумна байдужність»). Експерти називають два чинники, які впливають на ступінь залучення акціонерів у процес управління товариством, - вартість їх участі в управлінні та складність процедур, що застосовуються. Чим більш дорогою та складною є процедура участі акціонерів в управлінні товариством, тим менше вони втягуються у цей процес.

Традиційною формою участі акціонерів в управлінні є проведення загальних зборів, на яких акціонери можуть обговорювати питання управління товариством один з одним та менеджментом, а також голосувати за запропоновані рішення. Втім, на думку експертів, загальні збори акціонерів, у значенні фізичного зібрання останніх в одному місці, не відповідають сучасним очікуванням. Акціонери, які на сьогоднішній день часто є розпорошеними по різних країнах ЄС, не мають змоги або бажання фізично брати участь у зборах своїх товариств. І тому загальні збори вже не можуть більше розглядатись як центральний форум, на якому поширюється інформація, відбувається спілкування учасників та приймаються певні рішення.

Група експертів вважає, що слід надати товариствам можливість більш широко використовувати сучасні технології (Інтернет, супутниковий зв'язок, електронну пошту, голосову пошту, SMS та інші види повідомлень, телефонний зв'язок) для забезпечення процесів обміну інформацією між учасниками корпоративних відносин та прийняття ними рішень з питань управління товариством. У деяких державах-членах акціонери вже мають можливість брати участь у зборах і голосувати, сидячи за моніторами своїх комп'ютерів чи екранами телевізорів. Це дозволяє значно підвищити рівень участі акціонерів в управлінні, оскільки від них не вимагається будь-яких значних фінансових чи часових витрат.

Особливу увагу експерти звертають на необхідність запровадження або спрощення юридичних форм, що дозволяють акціонеру виражати свою волю на загальних зборах без особистої присутності. Йдеться, передусім, про голосування через представників та голосування за допомогою сучасних електронних засобів зв'язку.

Експерти також дійшли висновку, що наявна сьогодні система розсилання акціонерам інформації про проведення загальних зборів та пов'язаних з ними документів є дуже дорогою. Експерти пропонують надати товариствам можливість розміщення відповідної інформації і документів (повідомлення про збори та їх порядок денний, проекти рішень загальних зборів, пояснювальні матеріали, річні звіти та фінансова звітність тощо) на своєму веб-сайті. До такого веб-сайту акціонери матимуть вільний доступ. З цього сайту також можливим буде завантажувати форми довіреностей та форми для завдань на голосування. Складені акціонерами довіреності та завдання на голосування також можливо буде подати до товариства через даний веб-сайт. Товариствам має бути надано можливість самим обирати форму надання інформації (надсилання її акціонерам у традиційній паперовій формі або розміщення на вебсайті). Крім того, якщо товариство використовуватиме веб-сайт для розміщення відповідної інформації, то воно має бути зобов'язане надати будь-якому акціонеру за його вимогою паперову копію зазначених вище документів.

З іншого боку, застосування нових технологій у сфері комунікацій може призвести до перевантаження товариств пропозиціями щодо порядку денного, матеріалами, які акціонери бажають поширити перед проведенням зборів, запитаннями, які через веб-сайт товариства будуть адресуватися його менеджменту. Експерти наголошують на необхідності досягнення балансу між правами акціонерів та здатністю товариства управлятися з цим аспектом спілкування з акціонерами без зайвого перевантаження. Тому певні обмеження мають бути встановлені на національному рівні. При цьому експерти рекомендують встановити залежність між правом на надання пропозицій до порядку денного і правом вимагати в мажоритарного акціонера викупу власних акцій (правом на викуп). Тобто, якщо власники пакетів акцій, що дорівнюють або є меншими за 10%, наділяються правом вимагати від мажоритарного акціонера викупу їх акцій, то власники пакета акцій, що є більшим за 10%, мають наділятися правом подання пропозицій до порядку денного загальних зборів.

Експерти також порушують питання про можливість загальної відмови від проведення загальних зборів у їх традиційному розумінні (тобто фізичного зібрання осіб у одному місці). Але, на думку експертів, це питання має бути вирішено кожною державою-членом самостійно, без втручання інституцій ЄС. При цьому рекомендується встановити у національному праві, що рішення про відмову від скликання загальних зборів повинно прийматися тільки на загальних зборах акціонерів, а не будь-яким іншим органом товариства, та обов'язково - кваліфікованою більшістю голосів.

Запропоновані новації виражають загальну тенденцію зниження ролі загальних зборів як органу управління товариством, яка є характерною для країн ЄС. Так, аналіз робіт вітчизняних та закордонних учених дозволяє дійти висновку, що тенденція зниження ролі загальних зборів знаходить свій прояв у такому:

1. Обмеження кола питань, які можуть бути винесені на розгляд загальних зборів. Т. В. Каверіна зазначає: «Якщо раніше німецьке та французьке законодавство передбачали можливість загальних зборів приймати до розгляду будь-які питання, за виключенням питань, що прямо віднесені до компетенції інших органів, то сьогодні вони встановлюють вичерпний перелік прав зборів акціонерів». Такої ж думки дотримується і Ю. Мєтєлєва. М. І. Кулагін зазначав, що іноземна судова практика не дозволяє розширювального тлумачення прав загальних зборів.

2. Закріплення можливості передання певних досить суттєвих повноважень загальних зборів іншому органу управління (випуск цінних паперів, формування органів товариства, затвердження фінансової звітності, виплата дивідендів тощо).

3. Невиконання на практиці вимоги про щорічне скликання загальних зборів та відсутність у законодавстві санкцій за таке порушення.

Європейські експерти вважають, що навіть після суттєвого спрощення процедури участі у зборах й голосуванні багато акціонерів будуть утримуватися від цього внаслідок «недостатнього впливу» їх голосів на справи товариства. Дійсно, за наявності акціонерів, які контролюють товариство, навіть активна участь міноритарних акціонерів у зборах не здатна вплинути на рішення, що ухвалюються цим органом. У багатьох випадках акціонери навіть не спроможні розібратися в сутності відносин, що складаються за участі їхнього товариства. І навіть якщо вони підозрюють менеджмент у недобросовісній поведінці, то зробити нічого не можуть унаслідок недостатності інформації та відсутності будь-якого впливу на справи товариства.

Група експертів зазначає, що право акціонерів на участь у зборах і голосування обов'язково має бути доповнено правом міноритарних акціонерів вимагати проведення спеціальної перевірки (investigation). Такі положення на сьогодні вже існують у багатьох державах-членах і розглядаються перш за все як ефективні інструменти захисту прав меншості.

Акціонери, що володіють пакетом акцій, мінімальний розмір якого має бути визначений державами-членами у межах від 5 до 10 відсотків акціонерного капіталу, мають бути наділені правом звертатися до суду або компетентного адміністративного орану з вимогою про проведення перевірки їхнього товариства. Перевірка може бути здійснена судом чи адміністративним органом безпосередньо або професіоналами під наглядом зазначених органів. Акціонери можуть вимагати перевірки лише за наявності серйозних підстав, що ґрунтуються на конкретних і достовірних даних про вчинені менеджментом правопорушення.

На рівні ЄС не будуть визначатися санкції, що підлягатимуть застосовуванню у разі виявлення факту порушення норм чинного законодавства. Єдиною санкцією, яку безумовно рекомендують застосовувати експерти, є дискваліфікація директорів товариства.

Експерти також вважають, що правом вимагати проведення перевірки мають бути наділені не тільки акціонери, а й учасники всіх інших видів товариств.

У доповіді експертів детально висвітлюються питання функціонування органів управління товариством. Експерти вважають, що дві моделі корпоративного управління (однорівнева та дворівнева), що застосовуються у різних країнах ЄС, не мають істотних відмінностей. Орган управління товариством, який функціонує в рамках однорівневої системи й включає дві групи різних за статусом директорів (виконавчих та невиконавчих директорів), у дворівневій системі просто начебто розпадається на два окремих органи, інакше кажучи, такий розподіл директорів набуває юридичного характеру. На думку експертів, належна структура корпоративного управління може бути побудована незалежно від того, яка модель передбачена у національному законодавстві.

Велика увага приділяється визначенню компетенції невиконавчих директорів/наглядового органу. На думку експертів, вони в жодному разі не повинні бути втягнені у процес керівництва справами компанії (її щоденною діяльністю). їх функції повинні обмежуватися здійсненням контролю за виконавчими директорами (виконавчим органом). Під наглядом мають бути фінансово-господарська діяльність виконавчих директорів та прийняття ними основних рішень (тих, які впливають на стратегію та майбутнє товариства). Крім того, експерти виділяють три особливі сфери питань, які також мають бути віднесені до виключної компетенції невиконавчих директорів: призначення виконавчих директорів, визначення розміру винагороди, що виплачується їм; аудит фінансової звітності товариства.

Експерти не вважають, що порядок обрання невиконавчих директорів має бути встановлений на рівні ЄС. Але Співтовариство чітко має визначити, що невиконавчі директори повинні бути переважно незалежними. Незалежність розуміється у досить широкому значенні.

Не є незалежним директор, який:

- перебуває у трудових відносинах з товариством чи перебував у таких відносинах протягом 5 років до моменту його призначення;

- отримує гонорар за консалтингові чи інші професійні послуги від товариства чи його виконавчих директорів;

- отримує винагороду від товариства, що залежить від результатів діяльності цього товариства (включаючи опціони на придбання акцій, інші бонуси);

- у позиції невиконавчого/наглядового директора здійснює контроль над виконавчим директором, котрий, своєю чергою, як невиконавчий директор іншого товариства здійснює контроль над діяльністю першого у якості виконавчого директора цього іншого товариства («перехресний директорат»);

- є контролюючим акціонером, який діє самостійно або на підставі угоди з іншими акціонерами. Особа вважається контролюючим акціонером за наявності хоча б 30-відсоткового пакета акцій товариства.

Крім того, до уваги повинні братись відносини залежності та родинні відносини, що можуть існувати між особами.

Європейські експерти наголошують, що на рівні ЄС немає потреби втручатися у процес прийняття директорами рішень і управління товариством. Але для захисту інтересів учасників товариства було б доцільним запровадження інститутів «wrongful trading» (помилкової підприємницької діяльності) та дискваліфікації директорів, широко відомих праву Великої Британії.

Інститут wrongful trading спрямований на те, щоб забезпечити відповідальність директорів за продовження ведення справ товариства, що перебуває під загрозою банкрутства, без застосування будь-яких заходів. Якщо директори товариства можуть передбачити, що товариство у недалекому майбутньому може стати нездатним платити за своїми боргами, вони мають або розпочати певну процедуру, спрямовану на поліпшення становища товариства (для забезпечення майбутніх платежів кредиторам), або прийняти рішення про його ліквідацію. В іншому випадку директори мають визнаватися зобов'язаними за неоплаченими боргами товариства й притягуватися до відповідальності у разі неспроможності (банкрутства) останнього.

Необхідним інструментом захисту прав акціонерів, насамперед міноритарних, є також похідні позови. Можливість їх подання передбачено законодавством більшості країн ЄС. Інститут похідних позовів відсутній переважно у тих країнах, законодавство яких передбачає обов'язкове створення наглядового органу, що зазвичай наділяється спеціальними повноваженнями вчиняти позови від імені товариства до членів виконавчого органу.