Общая характеристика Законов (Судебника) Хаммурапи 3 страница

Анализ конкретных статей Каролины со всей очевидностью свидетельствует о том, что в основу предусмотренных ею наказаний, отличающихся исключительной жестокостью, был положен принцип устрашения. Об этом говорит хотя бы тот факт, что большинство преступлений карались квалифицированной смертной казнью. Телесные и членовредительские наказания могли назначаться за обман и кражу. Приговоры к подобным наказаниям исполнялись публично. Изгнание и позорящие наказания, к которым относились терзание раскаленными клещами перед казнью и волочение к месту казни, а также конфискация имущества чаще применялись как дополнительные к основным наказаниям.

Характерной особенностью Каролины является отсутствие в ее нормах указаний на верхние и нижние пределы наказания. Она допускала «бессрочное» тюремное заключение. Например, «злонамеренных и способных на дальнейшие преступные действия» лиц предписывалось заключать в тюрьму на неопределенный срок.

Нужно обратить внимание и на то обстоятельство, что, хотя в преамбуле Каролины имелось утверждение о равном правосудии для «бедных и богатых», Это вовсе не означало признание равенства всех перед законом. Во многих статьях подчеркивалась необходимость при назначении наказания учитывать сословную принадлежность преступника и потерпевшего. Так, при определении наказания за кражу судья должен был учитывать не только стоимость украденного и другие обстоятельства, но «в еще большей степени... звание и положение лица, которое совершило кражу» (ст. 160). Согласно ст. 158 Каролины знатное лицо могло быть подвергнуто за кражу не уголовному, а «гражданско-правовому наказанию». Нарушение «земского мира», которое строго каралось при прочих равных условиях, считалось вполне законным для лиц, получивших дозволение императора отомстить за нанесенную обиду или враждующих с недругами своего господина.

Обстоятельства, исключающие ответственность, подробно рассматриваются в Каролине на примере убийства (ст. 130—138). Так, ответственность за убийство не наступала в случае необходимой обороны, при «защите жизни, тела и имущества третьего лица» и в некоторых других случаях (ст. 139—141, 143). Убийство в состоянии необходимой обороны считалось правомерным, если убит был нападавший «со смертельным оружием» и если подвергшийся нападению не мог уклониться от него. Ссылка на необходимую оборону исключалась при законном нападении (для задержания преступника) и при убийстве, совершенном после прекращения нападения, в ходе преследования нападавшего (ст. 140). Судебник предписывал проводить тщательное разбирательство каждого конкретного случая необходимой обороны, поскольку ее правомерность, исходя из принципа презумпции виновности, в этой ситуации должен был доказывать сам убийца.

Каролина предусматривает как смягчающие, так и отягчающие вину обстоятельства. К смягчающим обстоятельствам относились отсутствие умысла (неловкость, легкомыслие и непредусмотрительность), совершение преступления «в запальчивости и гневе». При краже, например, смягчающими обстоятельствами считались малолетний возраст преступника (до 14 лет) и, что особенно примечательно, «прямая голодная нужда» (ст. 166).

Более многочисленными являются обстоятельства, отягчающие вину. К ним относятся; публичный, дерзкий, злонамеренный и кощунственный характер преступления, рецидив, крупные размеры ущерба, «дурная слава» преступника, совершение преступления группой лиц, против собственного господина и др.

В Каролине различаются и отдельные стадии совершения преступления. Например, преступным является покушение на преступление, которое рассматривается как умышленное деяние, не доведенное до конца вопреки воле преступника. Наказывалось покушение так же, как и оконченное преступление. Студенту надлежит проанализировать в связи с этим соответствующие статьи Каролины.

Следуя учению итальянских юристов, Каролина устанавливала три вида пособничества: 1) помощь до совершения преступления; 2) на месте преступления (совиновничество); 3) после его совершения. В последнем случае различались «корыстное сообщничество» и «укрывательство из сострадания», влекущее более мягкое наказание.

Если классифицировать преступления по принятой в настоящее время схеме в зависимости от объекта посягательства, то в Каролине можно выделить следующие виды преступных деяний: против государственной власти (измена, мятеж, нарушение земского мира, бунт против властей — ст. 124—127 и пр.); против личности (убийство, отравление, клевета, самоубийство преступника— ст. 130—138 и пр.); против собственности (поджог, грабеж, воровство, кража, присвоение — ст. 157 — 172 и пр.); против религии (богохульство, колдовство, кощунство, нарушение клятвы— ст. 105 — 109 и пр.); против нравственности (кровосмешение, изнасилование, прелюбодеяние, двоебрачие, нарушение супружеской верности, сводничество, похищение женщин и девушек, неестественные половые сношения — ст. 116— 123 и пр.).

40. Стадии судебного процесса:

Основными стадиями инквизиционного процесса были следующие: 1) дознание, 2) общее расследование, 3) специальное расследование, 4) вынесение приговора.

Какие цели преследовались на первой стадии этого процесса, какова была роль судьи на этой стадии и участь обвиняемого при ее завершении? Из анализа Каролины студенту надлежит уяснить, что задачей дознания являлось установление самого факта совершения преступления, а также определение круга лиц, причастных к нему и выявление главного подозреваемого в нем лица. Судья лично занимался сбором предварительной тайной информации о преступлении и преступнике. Если суд получал сведения о том, что человек «опорочен общей молвой или иными заслуживающими доверия доказательствами, подозрениями и уликами», то он заключался под стражу (ст. 6).

Вторая ступень инквизиционного судопроизводства - общее расследование сводилась к предварительному допросу арестованного и свидетелей об обстоятельствах дела с уточнением некоторых данных о преступлении. Судья, выступавший в данном случае в роли следователя, должен был, на основе имевшийся в его распоряжении данных, построить логически непротиворечивую версию событий приведших к преступлению. В ходе допросов эта версия ни в коем случае не сообщалась допрашиваемому, поскольку целью допросов являлось выявление противоречий в его показаниях, (или в выявлении противоречий его показаний, показаниям свидетелей по делу). Именно наличие таких противоречий служило доказательством лжи со стороны обвиняемого, утверждая судью в его виновности. И это убеждённость позволяла перейти к следующему, третьему этапу инквизиционного судопроизводства – специальному расследованию.

Центральным звеном инквизиционного процесса было специальное расследование — подробный допрос обвиняемого под пыткой и опрос свидетелей, сбор доказательств для окончательного изобличения и осуждения преступника и его сообщников.

Расследование преступления на этой стадии основывалось на теории формальных доказательств, которые были систематизированы в Каролине и включали в себя следующие виды «доброкачественных улик, подозрений и доказательств»: 1) общие подозрения и доказательства, относящиеся ко всем преступлениям; 2) доказательства, каждое из которых в отдельности было правомерным основанием для допроса подозреваемого в совершении преступления под пыткой; 3) доброкачественные доказательства, относящиеся к отдельным видам преступлений (ст. 19—44).

Студенту следует обратить внимание на то, что, перечисляя «полные и доброкачественные доказательства, улики и подозрения», Каролина основной упор делала на собственное признание обвиняемого, которое рассматривалось как «царица доказательств» (ст. 22). Целью сбора доказательств, таким образом, было в значительной мере отыскание поводов для применения пытки.

В то же время следует отметить, что формально применение пытки было связано с рядом условий. Так, пытка не должна была применяться, пока не будут найдены достаточные доказательства и «подозрения» в совершении тем или иным лицом преступления. Достаточными доказательствами для допроса под пыткой являлись показания двух «добрых» свидетелей (ст. 30). Если имелся только один свидетель, это считалось полудоказательством и подозрением. Только несколько подозрений по усмотрению судьи могли повлечь применение пытки. Характерно, что среди подозрений указывались также «легкомыслие и дурная слава» человека, его способность совершить преступление (ст. 25).

Признание под пыткой считалось действительным только при наличии определенного условия. Таковым являлось признание, полученное и записанное не во время пытки, а после ее окончания, повторенное не менее чем через день вне камеры пыток и соответствующее другим данным по делу. Каролина требовала соблюдения всех условий допроса под пыткой, провозглашая, что за «неправомерный» допрос, не основанный на доказательствах, уликах и подозрениях, судьи должны нести наказание и возмещать ущерб обвиняемому. Создатели Каролины предписывали также, что «при пытках надо было быть осмотрительными и учитывать серьезные раны и другие телесные дефекты того, кто был под пыткой» (ст. 59, 72).

Основываясь на этих гуманных положениях Каролины" некоторые авторы приходят к выводу, что уголовно-судебное уложение Карла V призвано было поставить инквизиционный процесс в такие правовые рамки, чтобы он не превращался в инструмент расправы над невиновными. Однако все стадии инквизиционного процесса, по Каролине, порядок применения пыток не могли исключить произвола и расправы над людьми невиновными. «Неправомерность» применения пытки судьей была практически недоказуема. В Каролине прямо указывалось, что, если обвинение не подтверждается, судья и истец не подвергаются взысканию за применение пытки, ибо «надлежит избегать не только совершения преступления, но и самой видимости зла, создающей дурную славу или вызывающей подозрения в преступлении» (ст. 61).

Дискуссионным является вопрос об особом самостоятельном значении последней стадии процесса — вынесения приговора. Создается впечатление, что с момента получения судом с помощью пытки собственного признания обвиняемого приговор был практически предрешен. Суду для оценки доказательств зачастую было достаточно того, чтобы предоставленные ему факты не были лишены правдоподобия. Об этом свидетельствуют многочисленные преследования и вынесения смертных приговоров «путем сожжения» за причинение «вреда» или «ущерба» людям при помощи колдовства (ст. 109) и др.

Весьма характерно и императивное требование к судьям никого не приговаривать к смертной казни и к какому-либо другому телесному увечащему или позорящему наказанию, не установленному и не допускаемому имперским правом, т. е. самой Каролиной (ст. 104). Между тем смертная казнь ни в одной другой стране средневековой Европы, по свидетельствам историков, не применялась в таких широких масштабах, как в средневековых инквизиционных судах Германии и Нидерландов.

15Правовое положение населения в Риме. Три статуса личности. Способы изменения правоспособности.Статус физических лиц в Институциях Гая:

При ответе на второй вопрос студент должен дать характеристику каждой из рассматриваемых Гаем социальных групп: рабов, вольноотпущенников, перегринов, лиц своего и чужого права. Характеризуя правовое положение рабов, следует отметить две проявившиеся в его труде противоположные тенденции: с одной стороны, он демонстрирует отношение к рабу как к вещи (I. 21b; II. 14b), объявляя право господина над жизнью и смертью раба (I. 52), с другой — подробно описывает способы приобретения ими римского гражданства, полную дееспособность в ведении дел хозяина. Гай ссылается также на нормы, запрещавшие и наказывавшие как уголовное преступление немотивированное убийство и жестокость хозяев по отношению к своим рабам (I. 53). Более того, он называет рабов лицами, хотя и лицами чужого права (I. 50—52), уподобляя их тем самым подвластным детям и женам свободных римлян (I. 49). Сходство это прослеживается также в имущественных отношениях между рабом и господином и между отцом и подвластным сыном. Речь идет, прежде всего, об институте пекулия, т. е. об обособленном имуществе, выделяемом домовладыкой на примерно одинаковых условиях рабу или подвластному сыну в самостоятельное управление (IV. 73). Раб мог не только пользоваться, но в какой-то мере и распоряжаться своим пекулием, в частности заключать договора с третьими лицами под залог пекулия. Между тем собственником пекулия продолжал считаться господин, который в любой момент мог отнять его у раба. Таким образом, относительная самостоятельность раба ничем не защищалась и зависела от доброй воли господина.

Раб мог независимо, но с согласия господина заниматься самым разнообразным предпринимательством, например быть капитаном корабля, управляющим трактиром или гостиницей или даже стать купцом (IV. 71 — 72). Во всех этих случаях господин получал определенную часть прибыли от доходов своего раба, но в случае нанесения рабом ущерба третьим лицам юридическую ответственность нес господин по специально предусмотренным для таких случаев искам, так как по общему правилу «все, что приобретается рабом, приобретается господину» (I. 52).

Характеризуя положение иностранцев, следует подчеркнуть, что древние латины, т. е. соседи и союзники римлян, наряду с остальным населением Италии получили римское гражданство еще в I в. до н. э., поэтому Гай называет латинами в основном вольноотпущенников с латинским гражданством (I. 22) или иностранцев (перегринов) со статусом латина. Не случайно значительная часть I книги посвящена способам приобретения вольноотпущенниками и перегринами римского гражданства (I. 28—47; 67—96). Приобретение римского гражданства рассматривалось как особая привилегия; не все вольноотпущенники становились гражданами Рима с полным набором гражданских прав. Студенту следует выявить различия между статусами основных категорий вольноотпущенников: римских граждан (I. 17—21), латинов-юнианов (I. 22; III. 56) и перегринов-дедитициев (I. 13—14; 25—27). Нужно, в частности, обратить внимание на то, что вольноотпущенники, относящиеся к категории латинов-юнианов, не могли завещать свое имущество детям, но оно возвращалось, подобно рабскому пекулию, в имущество патрона. Еще более тяжелое положение было у дедитициев. Они не только не пользовались какими-либо правами римских граждан, но даже не могли жить в Риме и его округе в радиусе 100 миль.

При рассмотрении категорий лиц своего и чужого права необходимо выделить три основные группы лиц чужого права по Гаю (I. 48—52; 55; 108; 115b) и обратить внимание на сходство и различие в их статусе (I. 117— 118). Сюда входили подвластные домовладыке рабы, дети и жены. Сходство заключалось в том, что все три категории могли быть манципированы домовладыкой, однако последствия такой манципации были различны. Манципация свободного, но подвластного отцу сына не лишала его гражданского статуса, но означала его временное закабаление. Манципация женщины могла использоваться в самых различных целях, например для перехода ее под власть мужа. При этом она в отличие от раба ни в коей мере не утрачивала своего гражданского статуса.

Особого внимания заслуживает вопрос о трех степенях умаления правоспособности римского гражданина (I. 158—162): максимальное умаление, означавшее утрату свободы, а с ней и гражданского и семейного статусов (например, в случае осуждения на рабство или смерть); среднее умаление, когда римлянин, сохраняя свободу, утрачивал права гражданства и семейный статус (например, при осуждении на изгнание); минимальное изменение правоспособности, когда римлянин, сохраняя свободу и гражданство, изменял лишь свое семейное положение (например, подвластный сын после эмансипации становился лицом своего права).

3. Брак и семья в Институциях Гая (книга I §§ 48-51, 55-164, книга II §§ 80-87, 89-90, книга III §§ 9-33а):

При рассмотрении брачно-семейного права по Институциям Гая следует учитывать две главные особенности: 1) римская семья сохраняла преимущественно патриархальный характер на протяжении всего своего развития, что выражалось в особой, исключительной роли отцовской власти; 2) постепенная эволюция семейного права выражалась в развитии от первоначального признания только агнатического родства (т. е. по отцовской линии) к последующему все большему признанию когнатического родства (т. е. родства по крови, в том числе и по материнской линии). Поэтому ответ на данный вопрос следует начинать с общей характеристики римской отцовской власти по Гаю (I. 55), подчеркнув замечание Гая о ее исключительности и перечислив условия признания законом отцовской власти на детей (I. 56—57; 65—69). При этом необходимо отметить право отца (paterfamilias) продавать своего сына и иных подвластных ему членов семьи (I. 117). В связи с этим любопытно замечание Гая о том, что манципированные, т. е. проданные своими родителями дети и своими мужьями жены, в своем положении уподобляются рабам (I. 123). Говоря об условиях и способах освобождения детей из-под власти отца (I. 127; 130—132), следует обратиться к утверждению Гая, что это освобождение происходит лишь со смертью отца либо с утратой им статуса свободы и гражданства, а также в случае эманципации, т. е. троекратной продажи отцом своего сына. Особого внимания заслуживают имущественные отношения отца и сына (П. 87; 89), в частности ответственность отца за выделенный сыну пекулий (IV. 69—74). В отношении выделенного подвластному сыну пекулия и вообще любой его хозяйственной деятельности действовали те же правила, что и в отношении раба, за исключением некоторых различий, связанных с воинским пекулием, т. е. имуществом, полученным сыном во время военной службы. Это имущество сына не сливалось с отцовским, и сын мог им распоряжаться самостоятельно, например еще при жизни отца завещать это имущество (II. 106). Все вышесказанное не касалось эмансипированных детей, т. е. тех, кто вышел из-под отцовской власти. Все нажитое ими с момента выхода из-под отцовской власти находилось в их полной собственности.

Анализируя брачное право, надо вспомнить определение римского брака у римского юриста Модестина: «Брак есть союз мужчины и женщины, соединение всей жизни, божественного и человеческого права» (D.23.2.1). Главным в браке для римлян была не форма, не ритуал заключения брака, а согласие (consensus) сторон. В Риме существовали две главные формы брака: с переходом жены под власть мужа (сит тапи) и без оного (sine тапи). Видимо, в эпоху Гая главной оставалась первая форма брака, так как он подробно описывает в основном три способа установления власти мужа над женой (I. 110— 113): путем давностного сожительства с женой (usus), через религиозный обряд конфарреации и посредством покупки жены (соетрtio). Форма usus во времена Гая уже практически вышла из употребления, конфарреация имела весьма ограниченную сферу применения, так что основной была форма так называемой покупки жены, которая осуществлялась посредством манципации (I. 119—120). При анализе текстов Гая о способах установления власти мужа над женой необходимо обратить внимание на то, что и в устаревшей форме usus, и в форме покупки жены (коэмпции) она выступала в качестве объекта, а не субъекта права, т. е. была скорее вещью, чем лицом. Это зависимое положение женщины проявляется и в установлении общей обязательной опеки над женщиной (I. 190; 194), и в ее ограниченной правоспособности (II. 80—81; 85). Опека над женщиной осуществлялась ее родителями или мужем, а при их отсутствии — опекунами, назначенными претором. Без согласия опекуна ни завещание женщины, ни отчуждение ею манципируемых вещей не признавались законными. Однако неманципируемые вещи она была правомочна отчуждать самостоятельно. От опеки освобождались лишь весталки (I. 130) и женщины, имевшие троих и более детей (I. 194), Тем не менее тот же Гай отмечает, что совершеннолетние женщины обычно сами занимаются своими делами, а согласие опекуна лишь в некоторых случаях необходимо для пустой формальности (I. 190), что свидетельствует о тенденции общей либерализации брачно-семейных отношений.

Гай не дает определения права наследования, но другой римский юрист Юлиан (D.50.17.62) подчеркивает: «Наследование есть не что иное, как преемство в полном объеме всех прав, которые имел умерший (наследодатель)».

Гай все наследственное право делит на две главные части: наследование по завещанию и наследование по закону (II. 99). Описание видов завещаний и их эволюции он начинает с двух древнейших видов: завещаний, утверждавшихся в народном собрании и в вооруженном войске перед битвой (II. 101). Обращает на себя внимание их публичный характер. Сам римский народ в процедуре принятия такого завещания выступал не только свидетелем последней воли завещателя, но и органом, контролирующим правильность передачи собственности. Этот факт подтверждает относительную слабость развития частной собственности в архаическом Риме. Однако во времена Гая эти формы завещаний уже давно вышли из употребления.

Наибольший интерес представляет третья древнейшая форма завещаний — через манципацию (II. 102 — 105), которая сохраняла свое значение и во времена Гая. Особенность ее состоит в том, что между завещателем и наследниками стояла фигура так называемого покупателя наследства, которому в присутствии пяти свидетелей и весовщика завещатель передавал запечатанные таблички с завещанием. Покупатель наследства в торжественных словах обещал исполнить последнюю волю завещателя, таким образом, выступая в качестве душеприказчика. Данная форма завещаний уже обеспечивала тайну завещания и свободу волеизъявления завещателя.

Заслуживают внимания завещания солдат, которые по указу императора были освобождены от всех формальностей, лишь бы воля завещателя была выражена достаточно ясно (II. 109—110). Эта мягкость законодателя объясняется не только особой охраной прав воина, почитаемого в Риме во все времена, но и тем, что во II в. н. э. в римском войске служило много наемников из числа варваров, которые плохо знали римское право и часто не могли достаточно грамотно не только писать, но и изъясняться по-латыни. Гай говорит об особой форме так называемого преторского завещания (II. 119), по которому претор вводил наследников во владение наследством, если завещание было составлено неправильно, но в нем имелись подписи семи свидетелей.

К. наследственному праву относился и институт субституции (II. 174—177), которую Гай определяет как подназначение дополнительных наследников в завещании, на тот случай, если первый назначенный завещанием наследник по каким бы то ни было причинам не примет наследства. Для принятия наследства первым наследником в завещании обычно назначалось сто дней, по окончании которых вступали в силу права второго назначенного наследника. К основным четырем формам завещательных отказов (легатов) Гай (II. 192-197; 201-205; 209-211; 216-218) относит виндикационный отказ, отказ «через принуждение», отказ «посредством дозволения» и отказ «посредством получения вещи наперед». Особенность первой формы заключается в том, что отказанное имущество становится собственностью отказопринимателя с момента принятия наследства главным наследником или наследниками. При отказе через присуждение главный наследник лишь обязуется завещанием передать отказопринимателю определенное имущество. Отказ посредством дозволения является разновидностью отказа посредством присуждения, но с несколько более ограниченной сферой применения. Особенность отказа через получение наперед состоит в том, что отказоприниматель одновременно является одним из главных наследников и получает отказанную ему индивидуально определенную вещь еще до того, как произведен общий раздел между наследниками наследственного имущества. Необходимо кратко рассмотреть излагаемую Гаем историю ограничений размеров легатов вплоть до Фальцидиевой четверти (II. 224—227). Студенту следует также описать природу фидеикомисса, его виды и отличие от легата (II. 249-251; 260-263; 268-275).

Система очередности наследования без завещания претерпела значительные изменения со времен Законов XII таблиц до периода действия преторского эдикта (III. 26—33а). Особенность преторской системы очередности призвания к наследованию состояла в том, что она учитывала не только агнатическое родство (т. е. законные наследники по отцовской линии родства), но и когнатическое родство (кровное родство как по отцовской, так и по материнской линии), причем в первую очередь к наследованию призывались не только подвластные, но и эманципированные дети умершего. В качестве наследников третьей очереди призывались помимо прочих все женщины-агнатки и все родственники по материнской линии. Это свидетельствует о постепенном освобождении наследственного права от доминирования патриархальной системы родства.

17. Вещные права в Институциях Гая:

Студенту следует, прежде всего, обратить внимание на классификацию вещей по Гаю: их деление на государственные и частные (II. 10—11), на телесные и бестелесные (II. 12—14), на манципируемые и неманципируемые (II, 14а—22). При характеристике бестелесных вещей следует учитывать, что к ним Гай относит различные права, подобно тому, как другие классические римские юристы, например Ульпиан, говорят о том, что у римлян «названием вещи охватываются также юридические отношения и права» (D.50.16.23). Включение ими прав в категорию вещей не случайно, так как бестелесные вещи обладают целым рядом общих признаков вещей. Например, узуфрукт и сервитуты могут быть истребованы в суде как вещь, т. е. посредством вещного иска. Далее сельские сервитуты Гай относит к манципируемым вещам. Наконец, бестелесные вещи могут быть вещами делимыми и неделимыми и т. д. Однако необходимо помнить, что само право собственности римляне не относили к бестелесным вещам, поскольку римское право отождествляло собственность на вещи с самой вещью. При характеристике манципируемых вещей (res mancipi) следует объяснить причину особых способов их отчуждения: манципации и судебной уступки (in iure cessio), a также дать подробное описание этих юридических торжественных актов (I. 119—121; II, 24—25). Необходимо понять, что манципируемые веши (земля, рабы, тягловый скот и сельские сервитуты) в преимущественно аграрном римском обществе являлись основой производства, были жизненно наиболее важными, поэтому их передача и требовала соблюдения особого юридического акта. Впрочем, и сегодня земля и вообще недвижимость не могут отчуждаться без соблюдения юридических формальностей.

В Институциях Гая не найти сколько-нибудь полного определения владения, поэтому следует уяснить, как римские классические юристы понимали владение. Так, Папиниан указывает, что «владение содержит в себе, прежде всего, фактический элемент» (D.4.6.19), т. е. это прежде всего факт непосредственного обладания вещью. Он же выделяет два основных и необходимых элемента для приобретения владения (D.41.2.3.1): объективный, т. е. реальное господство над вещью, как бы держание ее в руках (corpus), и субъективный, т. е. намерение и воля считать вещь своей (animus). Любопытно замечание другого римского юриста Павла о том, что «существует владение не только телом, но и правом» (D.41.2.1 рr.), т. е. что можно осуществлять владение не только телесными, но и бестелесными вещами. В науке и по сей день ведутся споры о том, является ли римское владение фактом или правом. То, что римляне считали владение именно фактом, а не правом, выражается в следующих словах Павла: «Владение является предметом факта, а не права» (D.41.2.1.3). Однако владение является необходимым условием и для возникновения права на вещь, прежде всего права собственности. В связи с этим важно отметить разделение Гаем (IV. 150—151, 154) владения на правомерное (iusta possessio) и неправомерное, или порочное (vitiosa possessio). Неправомерным, или порочным, Гай считает такое владение вещью, которое установлено силой, тайно или прекарно. Ярким примером порочного владения является владение вором похищенной вещью, которая, согласно Институциям Гая, не приобретается в собственность по давности владения (II. 49). Однако и неправомерное владение в некоторых случаях приводит к возникновению собственности по давности владения. Так, Гай выделяет понятие добросовестного владения чужим имением. Если владелец ввиду длительного отсутствия хозяина добросовестно полагал, что имение никому не принадлежит и в течение долгого времени владел им, то, по словам Гая (II. 51), он приобретал имение в собственность на основании давности. Рассказывает Гай и о владении посредством третьих лиц (IV. 153). В частности, он отмечает, что владение приобретается и удерживается через всех тех, кто находится во власти владеющего, т. е. через рабов и детей (II. 88—91), а также через тех, кто владеет вещью от нашего имени, например через арендатора или ссудопринимателя (IV. 153). Следует обратить внимание на описанные Гаем способы интердиктной преторской защиты владения (utrubi, uti possidetis — IV. 148—155). Гай упоминает и особый вид так называемого преторского владения (IV. 36). Особая форма вещного иска — Публицианов иск — позволял претору защищать владение того лица, которое, приобретя вещь добросовестно и правомерно (iusta causa), но без соблюдения необходимых формальностей, еще не успело приобрести ее в собственность по давности. В таких случаях претор допускал юридическую фикцию, будто добросовестный владелец уже приобрел вещь в собственность по давности и своим решением восстанавливал его в утраченном владении. Однако реально здесь речь идет скорее о преторской собственности, а не о преторском владении, так как решение претора давало владельцу правовое основание считать вещь своей собственностью. Гай вообще довольно много говорит о владении как о необходимом факте, приводящем к возникновению права собственности, поэтому, описывая способы приобретения собственности, он помимо манципации и судебной уступки особенно подробно останавливается на институте usucapio, т. е. на приобретении собственности по давности владения (II. 42—59). Среди других способов приобретения собственности он называет также захват ничейной вещи (II. 66—69) и спецификацию вещи, т. е. создание новой вещи из чужого материала (II. 78—79).