Створення юридичної особи
Установчі документи
1. Створення юридичної особи здійснюється у визначеному порядку. В голову кута при цьому ставиться воля й ініціатива тієї або іншої особи (осіб), яка приймає рішення про це. Істотними є також інші елементи механізму створення юридичної особи.
Юридичні особи приватного права створюються по волі приватних осіб. При цьому варто мати на увазі наступне:
- цими особами є як фізичні, так і юридичні особи;
- в законі можуть міститися певні вимоги до осіб, що створюють ту або іншу юридичну особу приватного права, так само як і заборони виступати в якості таких для деяких категорій осіб;
- особами, які приймають рішення про створення юридичної особи, можуть бути поряд з особами приватного права також особи публічного права. Наприклад, коли створюється господарське товариство, учасниками якого, крім приватних осіб, виступає орган державної влади або місцевого самоврядування. У цих випадках такі особи піддаються правовому регулюванню Цивільного кодексу України (ЦК) і діють як учасники цивільних (а не публічних) відносин;
- мають місце і виключення. Наприклад, акціонерні товариства (АТ), створювані в процесі приватизації і корпоратизації. По своїй суті вони не тільки створюються в розпорядчому порядку, характерному для публічних юридичних осіб, але і діють якийсь час (або постійно) на зразок із публічними юридичними особами. Тим не менш такі АТ мають також визнаватися юридичними особами приватного права.
2. До механізму створення юридичної особи можна віднести наступні етапи:
а) ухвалення рішення про створення шляхом вираження волі осіб, які виявили такий намір, у виді визначеного документа встановленої форми;
б) державна реєстрація юридичної особи.
Крім цих двох етапів, характерних для створення будь-якої юридичної особи, для окремих видів юридичних осіб можливі додаткові етапи:
в) відкриття рахунка в банку для формування статутного капіталу шляхом внесення грошових внесків учасниками. Ця вимога ч. 3 ст. 144 ЦК стосується учасників товариства з обмеженою відповідальністю, а з огляду на ст. 151 ЦК – і товариства з додатковою відповідальністю. У відношенні створення акціонерного товариства аналогічних прямих указівок ЦК не містить, а лише встановлює правило про неприпустимість проведення відкритої підписки на акції до повної оплати статутного капіталу. Таким чином, побічно ЦК допускає таку ж схему: до реєстрації АТ формується лише частина його статутного капіталу. Який розмір цієї частини в ЦК не вказується, внаслідок чого необхідно звернутися до Закону України “Про господарські товариства”. При цьому також виникає проблема, оскільки зазначеним Законом висуваються різні вимоги до дореєстраційного формування статутного капіталу відкритих та закритих акціонерних товариств, а ЦК не розділяє їх на такі види. Очевидно, варто виходити з того, що оскільки всі акції акціонерного товариства по ЦК підлягають розподілу між засновниками, то воно здобуває схожість із закритим акціонерним товариством[1]. Тому слід виходити з того, що ці акції до моменту реєстрації суспільства повинні бути оплачені не менше, ніж на 50%;
г) одержання дозволу (узгодження) на створення юридичної особи, що характерно, наприклад, для створення банків з іноземним капіталом або придбання діючим банком статусу банку з іноземним капіталом (ст. 21 Закону України „Про банки і банківську діяльність”);
д) здійснення визначених дій, які вимагаються законом. Наприклад, для створення кредитних союзів вимагається також проведення установчих зборів із складанням протоколу, надання якого потребується для державної реєстрації цих юридичних осіб. При цьому невід’ємною частиною протоколу є реєстр осіб, що приймали участь в установчих зборах з особистими підписами учасників (ч. 2.3 ст. 6 Закону України „Про кредитні спілки”[2]). Також потрібне рішення (протокол установчих зборів) про створення банку або постанови Кабінету Міністрів України про створення державного банку (п. 4 ч. 2 ст. 17 ЗУ „Про банки і банківську діяльність”[3]).
Слід також зазначити, що створення акціонерних товариств по Господарському кодексу України (ГК) відрізняється від порядку, передбаченого ЦК. Так, ГК дотримується старого порядку, передбаченого Законом України „Про господарські товариства”, тобто до державної реєстрації відкритого акціонерного товариства необхідно провести підписку на акції й установчі збори (ч. 4 ст. 81). Вирішення цих колізій вимагає узгодження норм ЦК і ГК у цьому питанні.
3. Рішення про створення юридичної особи приймає (ють) його засновник (засновники, учасники). Це рішення облікається у форму установчих документів. (Хоча іноді в законах указується на надання протоколу установчих зборів як рішення про створення юридичної особи).
Установчий документ зв’язаний із представленням про нього як про зосередження правил про правовий статус юридичної особи, зібраним воєдино і таких, що мають зовнішню відособлену форму у вигляді визначеного документа.
Різні організаційно-правові форми юридичних осіб, їхні види, специфіка їхнього створення або наступного перетворення чи зміни складу учасників викликали необхідність установлення різних видів їхніх установчих документів.
4. Установчим документомтовариства є статут або засновницький договір між учасниками, якщо інше не передбачено законом.
4.1. З цього випливає, що:
- товариство має тільки один установчий документ, яким може бути, за загальним правилом, або статут, або засновницький договір;
- законом може бути передбачене інше. Наприклад, що установчим документом юридичної особи є положення, як це передбачено для об’єднань громадян (ст. 13 Закону України „Про об’єднання громадян”), профспілок (ст. 15 Закону України „Про професійні спілки, їх права і гарантії діяльності”[4]), благодійних організацій (ст. 12 Закону України „Про благодійництво та благодійні організації”[5]) та ін.
4.2. Установчим документом повного і командитного товариства є засновницький договір (ст.ст. 120,134 ЦК). Якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, установчим документом є його одноособова заява (меморандум) (ч. 3 ст. 134 ГК).
Установчим документом товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю, а також акціонерного товариства і виробничого кооперативу є статут (статті 143,154,164 ЦК).
4.3. Варто розрізняти засновницький договір, що є установчим документом товариства, і договір про створення товариства з обмеженою відповідальністю (ст. 142 ЦК), а також договір про створення акціонерного товариства (ч. 2 ст. 153 ЦК). Останні не є установчими документами, а являють собою договори, що визначають порядок здійснення засновниками спільної діяльності по створенню цих товариств. Такі договори по створенню товариства з обмеженою відповідальністю можуть укладатися в разі потреби в ньому для осіб, які створюють це товариство. Договір про створення акціонерного товариства укладається в будь-якому випадку, якщо це товариство створюється кількома особами.
4.4. Оскільки засновницький договір є установчим документом, він обов’язково надається для державної реєстрації товариства. Договір про створення товариства з обмеженою відповідальністю не обов’язково надавати для реєстрації цього товариства (ч. 2 ст. 142 ЦК). У відношеннідоговору про створення акціонерного товариства подібної норми ЦК не містить. Однак оскільки ці договори мають однакову правову природу, очевидно, і договір про створення акціонерного товариства також не обов’язковий для реєстрації АТ.
4.5. ЦК містить неоднозначні вимоги до форми договору про створення товариства з обмеженою відповідальністю й акціонерного товариства. Так, відповідно до ч. 1 ст. 142 ЦК нотаріального посвідчення договору про створення товариства з обмеженою, а отже і додатковою (ст. 151 ЦК) відповідальністю не потрібно. А згідно ч. 2 ст. 153 ЦК і ч. 6 ст. 81 ГК договір про створення АТ у випадку його заснування фізичними особами засвідчується нотаріально. При цьому незрозумілий підхід законодавця в цьому питанні як сам по собі, так і зокрема, у випадку, якщо засновниками АТ будуть поряд з фізичними й юридичні особи. Крім того, вирішення цього питання повинне бути ув’язане з іншими діями засновників зазначених товариств по формуванню статутного капіталу у вигляді коштів, тобто для відкриття рахунка в банку.
4.6. По цьому питанню слід також зазначити непогодженість банківського законодавства з ЦК. Це викликано тим, що п. 4.2 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах[6] вимагає надання банкові нотаріально завіреної копії засновницького договору. При цьому, по-перше, не враховується те, що засновницький договір є установчим документом лише для повних і командитних товариств, учасники яких не повинні до державної реєстрації товариств формувати частину статутного капіталу. До того ж, у них відсутній і статутний капітал, бо в статтях 120, 123, 134 та ін. ЦК вказується на складений капітал цих товариств. По-друге, якщо в Інструкції все-таки мається на увазі договір про створення товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю або акціонерного товариства, то вимога про їхнє нотаріальне посвідчення повинна відповідати вимозі закону (тобто ЦК), оскільки у відповідності з ч.1 ст.209 ЦК правочин підлягає нотаріальному посвідченню тільки у випадках, установлених законом, а не підзаконними нормативно-правовими актами. Згідно ж ч. 1 ст. 142 ЦК нотаріального посвідчення договору про створення товариства з обмеженою, а отже і додатковою (ст. 151 ЦК) відповідальністю не потрібно.
Очевидно, вирішення цієї проблеми вимагає внесення зміни як у ЦК із установленням нотаріального посвідчення договору про створення товариства з обмеженою і додатковою відповідальністю, а також акціонерного товариства у випадку, якщо хоча б один з його учасників є фізичною особою.
4.7. Форма засновницького договору про створення повних і командитних товариств – проста письмова (ст.ст. 120, 134 ЦК).
5. Установчим документом установи є установчий акт. Однак це питання в ЦК урегульоване недостатньо ясно. Так, у ч. 3 ст. 88 ЦК указується, що установчий акт може міститися в заповіті. У такому випадку:
по-перше, в установи буде відсутній окремий установчий документ, оскільки він буде сполучений із заповітом. Тоді установа буде змушена діяти на підставі заповіту як установчого документа;
по-друге, у випадку відсутності в заповіті положень про мету установи, майно, що передається установі для досягнення цієї мети, структури управління установою, їх встановлює орган, що здійснює державну реєстрацію. Однак викликає складність відповідь на питання про те, у якому документі буде втілене вирішення цих питань і наскільки такий орган вправі їх вирішувати у випадку нечіткості побажань заповідача. При цьому може йти мова і про тлумачення заповіту (ст. 1256 ЦК), право на що мають спадкоємці і суд, і про виконання заповіту (ст. 1290 ЦК) виконавцем, який може інакше, ніж орган державної реєстрації, розуміти волю заповідача тощо;
по-третє, як будуть співвідноситися і діяти заповіт і документ, видаваний органом державної реєстрації;
по-четверте, у цілому сумнівно те, наскільки юридична природа заповіту як одностороннього правочину відповідає трансформації цього заповіту по суті в юридичний акт зовсім іншого призначення – установчий документ установи?
Очевидно, ці питання вимагають окремого правового регулювання.
установчі документи
установи товариства
| | ||
установчий заповіт установчий статут положення засновницький меморандум
акт акт і заповіт договір
Державна реєстрація юридичних осіб
1. Державна реєстрація юридичних осіб здійснюється відповідно до Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб - підприємців”[7], яким установлюється порядок її проведення і документи, що при цьому надаються.
2. Документи, що надаються для державної реєстрації, та вимоги до них у відповідності зі ст. 24 зазначеного Закону, наступні:
а) надання документів для проведення державної реєстрації юридичної особи здійснюється особисто засновниками, або уповноваженою ними особою (з дотриманням правил про представництво), або шляхом їхнього надіслання поштою рекомендованою кореспонденцією;
б) для проведення державної реєстрації юридичної особи надаються такі документи:
- заповнена реєстраційна картка;- копія рішення засновників або уповноваженого ними органа про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом. Рішення засновників, як правило, у вигляді протоколу зборів, потрібно для створення громадських організацій, кредитних спілок. Рішення уповноваженого засновниками органа може мати місце у випадку, якщо, наприклад, відповідно до установчих документів господарського товариства рішення про створення ним іншого господарського товариства може приймати правління або наглядова рада. Тоді потрібен протокол засідання відповідного органа. Найбільш розповсюдженим випадком надання рішення уповноваженого засновником органа є створення публічних юридичних осіб – державних і комунальних підприємств;- два екземпляри установчих документів (звертає на себе увагу, що при цьому вживається словосполучення „установчі документи”, тобто у множинному числі, хоча варто мати на увазі сказане вище про те, що установчий документ у юридичної особи може бути тільки один – або статут або засновницький договір);- документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації юридичної особи;- у випадку проведення резервування найменування юридичної особи надається також довідка з Єдиного державного реєстру про резервування найменування;- у передбачених законом випадках надається також копія рішення органів Антимонопольного комітету України або Кабінету Міністрів України про надання дозволу на узгоджені дії або на концентрацію суб'єктів господарювання (статті 5-7, 10, 22-33 Закону України „Про захист економічної конкуренції”[8]). Так, згідно ст. 31 зазначеного Закону, рішення про надання дозволу на узгоджені дії або концентрацію може бути надане на невизначений або конкретно встановлений строк, що, як правило, не повинний перевищувати п’яти років; - при державній реєстрації юридичної особи, для якої законом установлені вимоги щодо формування статутного фонду (статутного або складеного капіталу), наприклад, для товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю, акціонерних товариств, надається документ, що підтверджує внесення засновником (засновниками) внеску (внесків) у статутний фонд (статутний або складений капітал) юридичної особи в розмірі, передбаченому законом;- у ч. 5 ст. 24 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб ‑ підприємців” вказується на необхідність надання звіту об проведення підписки на акції, засвідченого Державною комісією з цінних паперів і фондового ринку України у випадку державної реєстрації відкритих акціонерних товариств. Ця вимога не узгоджується з порядком створення акціонерних товариств, передбаченим ЦК, оскільки підписка на акції проводиться після державної реєстрації АТ; - у випадку державної реєстрації селянського (фермерського) господарства надається також копія Державного акта на право приватної власності засновника на землю або копія Державного акта на право постійного користування землею засновником, або нотаріально засвідчена копія договору про право користування землею засновником, зокрема, на умовах оренди;- у випадку державної реєстрації юридичної особи, засновником (засновниками) якого є іноземна юридична особа додатково надається документ про підтвердження реєстрації цієї особи в країні її місцезнаходження, зокрема, виписка з торговельного, банківського або судового реєстру;- при особистій подачі документів для державної реєстрації засновником або уповноваженою ним особою пред'являються паспорт і документ, що засвідчує їх повноваження. 3. Вимоги до документів, наданих для державної реєстрації: 3.1.проста письмова форма установчих документів, якщо інше не встановлено законом. При цьому вони повинні бути прошиті, пронумеровані і підписані засновниками (учасниками), підписи яких повинні бути нотаріально засвідчені. При цьому варто розрізняти нотаріальне посвідчення договору і нотаріальне посвідчення підписів на засновницькому договорі або статуті. Оскільки статті 120 і 134 ЦК не вимагають нотаріального посвідчення засновницького договору, то засвідчуються лише підписи засновників (учасників) цих товариств (підп. 13 п. 2 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України[9]). З цього приводу слід зазначити непогодженість у цій частині Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб ‑ підприємців” і ст. 78 Закону України „Про нотаріат”[10] (а також відповідно п. 260 зазначеної Інструкції) про те, що нотаріус засвідчує дійсність підпису на документах, що не мають характеру правочинів. А на договорі може бути засвідчена дійсність підпису особи лише у випадку, якщо вона підписалася за іншу особу, яка не могла це зробити власноручно внаслідок фізичного недоліку, хвороби або з інших поважних причин. У випадках, передбачених законом, установчі документи повинні бути погоджені з відповідними органами державної влади; 3.2.зміст установчих документів юридичної особи повинний відповідати вимогам, передбачені законом, тобто як мінімум, містити зазначені в законі відомості, наприклад, викладених у ст. 88, ч. 2 ст. 120, ч. 2 ст. 134; ст. 143, ст. 154, ст. 164 ЦК і відповідно в інших законах; 3.3. у випадку, якщо законом установлені вимоги щодо державної реєстрації документів, які додаються, такі документи мають містити відмітку про реєстрацію в органі, зазначеному в законі; 3.4. документ про підтвердження реєстрації іноземної юридичної особи в країні її місцезнаходження повинний бути легалізований у встановленому порядку; 3.5. документи, представлені для проведення державної реєстрації юридичної особи, приймаються по опису, копія якого в день їхнього надходження видається (висилається рекомендованим листом) засновникові або уповноваженій ним особі з відміткою про дату надходження документів; 3.6. дата надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи вноситься в журнал обліку реєстраційних дій. 4. Державному реєстраторові забороняється вимагати додаткові документи для проведення державної реєстрації юридичної особи.5. Порядок проведення державної реєстрації юридичної особи (ст. 25, 26 Закону України „Про державну реєстрацію юридичних осіб і фізичних осіб ‑ підприємців”):
5.1. перевірка державним реєстратором документів, представлених для проведення державної реєстрації юридичної особи, на відсутність підстав для відмови в проведенні державної реєстрації;
5.2.внесення державним реєстратором у реєстраційну картку ідентифікаційного коду заявника при відсутності підстав для відмови в проведенні державної реєстрації юридичної особи і внесення в Єдиний державний реєстр запису про проведення державної реєстрації юридичної особи. При цьому строк державної реєстрації юридичної особи не повинний перевищувати три робочі дні з дати надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи;
5.3. оформлення і видача свідчення про державну реєстрацію юридичної особи, що разом з одним екземпляром оригіналу установчих документів з відміткою державного реєстратора про проведення державної реєстрації юридичної особи повинне бути видано (надіслане рекомендованим листом) засновникові або уповноваженій ним особі не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації юридичної особи;
5.4.передача державним реєстратором не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації юридичної особи відповідним органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про проведення державної реєстрації юридичної особи з указівкою номера і дати внесення відповідного запису в Єдиний державний реєстр і відомостей з реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи;
5.5.взяття юридичної особи на облік у зазначених органах і фондах.
6.Відмова в проведенні державної реєстрації юридичної особи (ст. 27 Закону) здійснюється на наступних підставах:
6.1.невідповідність відомостей, зазначених у реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи, відомостям, що зазначені в документах, представлених для проведення державної реєстрації юридичної особи;
6.2.невідповідність установчих документів вимогам частини третьої статті 8 цього Закону;
6.3.порушення встановленого законом порядку створення юридичної особи, зокрема,:
наявність обмежень на заняття відповідних посад, установлених законом щодо осіб, зазначених як посадові особи органа управління юридичної особи;
невідповідність відомостей про засновників (учасників) юридичної особи відомостям щодо них, що містяться в Єдиному державному реєстрі;
наявність обмежень щодо здійснення засновниками (учасниками) юридичної особи або уповноваженим ними особами юридичних дій, що встановлені абзацом четвертим частини другої статті 35 цього Закону;
наявність у Єдиному державному реєстрі найменування, тотожного найменуванню юридичної особи, що має намір зареєструватися;
використання в найменуванні юридичної особи повного або скороченого найменування органа державної влади або органа місцевого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або історичного державного найменування, перелік яких установлюється Кабінетом Міністрів України.
[1] Проте ця схожість не робить АТ на етапі його створення закритим акціонерним товариством. Як вже зазначалося, ЦК взагалі відмовився від такого поділу.
[2] Відомості Верховної Ради України. – 2002. - N 15. - Ст. 101.
[3] Відомості Верховної Ради України. – 2001. - N 5-6. - Ст. 30.
[4] Офіційний вісник України. – 1999. - N 38. - Ст. 1889.
[5] Відомості Верховної Ради України. – 1997. - N 46. - Ст. 292.
[6] Офіційний вісник України. – 2003. - N 51. - Ст. 2707.
[7] Офіційний вісник України. – 2003. - N 25. - Ст. 1172.
[8] Відомості Верховної Ради України. – 2001. - № 12. – Ст.64.
[9] Офіційний вісник України. – 2004. - N 10. - Ст. 639.
[10] Відомості Верховної Ради України. – 1993. - N 39. - Ст. 383.
