Романо-германская правовая семья.

Термин «романо-германская» выбран для того, чтобы показать приоритет латинских и германских стран в разработке данной правовой системы. К этой системе относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах.

Возникла эта семья в Европе и в настоящее время включает страны: Францию, Германию, Италию, Испанию и др. Датой, когда, с научной точки зрения, появилась романо-германская правовая семья, считается XII-XIII вв.

До этого времени существовали элементы, с помощью которых создавалась система, но говорить о системе было рано. Попытки составить единые своды норм были сведены на нет многочисленными войнами и политической раздробленностью. Преимущественно имело место решение споров по закону сильного и с помощью власти вождей.

Возрождение идеи права произошло в XII и XIII вв. на западе Европы. Новое общество осознало необходимость права. Основным источником, откуда распространялись новые идеи о необходимости возрождения права, являлись возникшие в то время в Западной Европе очаги культуры. Главная роль в этом принадлежала университетам, например Болонскому университету в Италии.

В университетах не преподавали практическое право; там учили методу, позволяющему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали. Профессора описывали существующую практику и давали советы по наиболее эффективной реализации правовых норм. Право изучалось во взаимосвязи с философией, теологией и религией.

Чтобы подняться над уровнем местного права, выйти за рамки отсталого позитивного права, университеты должны были возродить исследования римского права. С ним было легко ознакомиться: сохранились кодификации Юстиниана. Именно на базе кодификации усилиями университетов была разработана общая юридическая наука, приспособленная к условиям того времени. Основой преподавания права во всех университетах стало римское право и наряду с ним каноническое право. Значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право (в XVII-XVIII вв.).

На второй стадии преподаватели университетов постепенно отходили от права Юстиниана. Они стремились установить и изложить нормы и принципы права. Ввиду этого во главу угла выдвинулись именно нормы и принципы права, которые рассматривались как правила поведения, отвечающие требованиям морали, прежде всего справедливости. Новая школа стала называться школой естественного права. Она утвердилась в университетах в XVII-XVIII вв. и поставила в центр общественного строя не Бога, а человека, подчеркнула его незыблемые естественные права. Эта школа выдвинула требование: наряду с частным правом, основанном на римском праве, Европа должна выработать и недостающие нормы публичного права, выражающие естественные права человека. В итоге континентальная Европа перешла к созданию национальных правовых систем. Что же касается римского права, то оно прямо не применялось ни в одной стране, хотя степень его влияния на национальные системы осталась весьма большой.

Романо-германская правовая семья характеризуется: наличием писаного права, единой иерархической системой источников права, его делением на публичное и частное, делением системы права на отрасли. Общим для права всех стран романо-германской правовой семьи является его кодифицированный характер, общий понятийный аппарат, более или менее единая система правовых принципов. Важнейшим источником права в романо-германской правовой семье является закон.

Семья общего права.

Система общего права была создана в Англии после нормандского завоевания в процессе деятельности королевских судов. В этой правовой семье различают группу английского права и связанные с ним правовые системы всех стран английского языка, за исключением некоторых. Эти страны могли сохранить в ряде сфер свои традиции, институты и концепции, но английское влияние наложило на них глубокий отпечаток. В группу стран английского права входят: Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской империи (36 государств являются членами Содружества). В результате почти треть населения мира живет в значительной мере по нормам английского права. Особняком стоит право США. Оно, имея своим источником английское право, в настоящее время является вполне самостоятельным. Исключение составляют штат Луизиана, где значительную роль играет французское право, и самые южные штаты, на территории которых распространено испанское право.

Если юристы Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, то для англичан право – это то, к чему придет судебное рассмотрение. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии – в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному судебному решению.

В странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось судьями, имеющими диплом юриста университета. В Англии это было необязательно: судьи овладевали профессией, работая адвокатами и изучая практику судопроизводства. Лишь в наше время приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адвокатом или судьей.

Английское право и сегодня остается в основном судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рассмотрения конкретных дел. При этом нормы права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской правовой семьи, но зато право становится более казуистичным и менее определенным.

Отрасли английского права выражены не столь четко, как в романо-германской правовой семье, что обусловлено двумя факторами. Все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут рассматривать разные категории дел (публично-правовые, частноправовые, гражданские, уголовные и пр.). Во-вторых, английское право развивалось постепенно, там нет кодексов европейского типа; поэтому английскому юристу право представляется однородным.

Исторически сложилось, что структура английского права (деление на отрасли и институты права), сама концепция права, система источников права, категории и понятия, юридический язык – все совершенно иное, чем в романо-германской правовой семье. Отсутствуют понятия «юридическое лицо», «подлог», «непреодолимая сила»; зато появляются понятия «доверительная собственность», «встречное удовлетворение» и пр. Норма права в английском праве менее абстрактна и обща; в нем отсутствует деление норм на императивные и диспозитивные.

Нет деления права на публичное и частное; его заменяет деление на общее право и право справедливости, причем право справедливости – это совокупность норм, которые создавались судом канцлера с тем, чтобы дополнить, а также пересмотреть нормы общего права. При этом суд канцлера руководствовался более императивами совести и справедливости. При этом канцлер не создавал новые нормы права. Дело лишь в том, чтобы следование праву не упускало требований морали.

Приведем примеры. По нормам общего права в случае неисполнения договора можно было только взыскать убытки, причиненные неисполнением. Во многих случаях этого было недостаточно, и сторона была заинтересована в реальном получении того, что ей было обещано по договору. Ни один из исков, принимаемых королевскими судами общего права, не позволял этого сделать. Обращаясь же к канцлеру, можно было получить предписание о принудительном исполнении контрактантом принятого на себя обязательства.

Используемая в общем праве концепция принуждения подразумевала только физическое принуждение, но не моральное. Канцлер мог вмешаться против того, кто, бессовестно пользуясь своей властью, заставил другую сторону заключить договор. Он мог запретить воспользоваться таким договором и запретить требовать его исполнения. Следовательно, канцлер признавал принципы общего права, но в результате его вмешательства возникали дополнительные нормы, называемые нормами права справедливости, которые совершенствовали систему права, применяемого судьями. Право справедливости действовало в отношении конкретных лиц: ему канцлер приказывал вести себя тем или иным образом. В случае нарушения предписания ответчик садился в тюрьму или арестовывалось его имущество.

Право справедливости регулировало определенное количество институтов, основным из них была доверительная собственность, а также концепций (концепция введения в заблуждение, исполнения договора в натуре).

До конца XIX в. право справедливости и общее право использовались разными судебными инстанциями. C 1875г. все английские суды получили право рассматривать дела на основе как общего права, так и права справедливости.

Различие между общим правом и правом справедливости и сегодня остается важнейшим в английском праве, но оно стало более рациональным. Право справедливости охватило новые сферы (акционерное право). Общее право включает уголовное, договорное право, вопросы гражданской ответственности; право справедливости – разрешение споров о недвижимости, доверительной собственности, о торговых товариществах.

Различаются право континентальной Европы и английское право по кругу источников права. Английское право – типичное прецедентное право. В английском праве основным источником права служит норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах. Влияние университетов и доктрины в Англии значительно слабее, чем на континенте, а кодификация никогда не была осуществлена. Поэтому главным источником права служит судебная практика. Закон хоть и является источником права, но играет в английском праве второстепенную роль, ограничиваясь внесением корректив или дополнений в право, созданное судебной практикой. Другими источниками права являются обычай, доктрина, разум.

В США сложилась дуалистическая система, сходная с английской, там господствует общее право. Источниками права являются прецедент во взаимодействии с законодательством. Право в США – это прежде всего право судебной практики. Нормы, выработанные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами. Но есть и различия. Многие нормы общего права никогда не применялись в США, ибо они были неприменимы в условиях Америки.

В США имеет место более свободное толкование правила прецедента. Высшие судебные инстанции никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда их значительная свобода и маневренность в процессе приспособления права к изменяющимся условиям.

Законодательство имеет больший вес в правовой системе США, чем Англии. Это связано с наличием писаной конституции, предоставлением штатам широкой законодательной компетенции, чем они активно пользуются. Отсюда значительный по масштабам массив законодательства – статутного права на штатном уровне.

В статутном праве США есть кодексы, которых не знает английское право. Это: гражданский, гражданско-процессуальный, уголовный и другие кодексы.