Нарушителям исключительных прав на товарные знаки и иные средства индивидуализации грозит привлечение к гражданско-правовой, уголовной и административной ответственности.
Общей мерой гражданско-правовой ответственности, применимой к нарушителям прав на любые средства индивидуализации, является возмещение убытков. Специфическая санкция (как альтернатива возмещению убытков) предусмотрена п. 4 ст. 1515 и п. 2 ст. 1537 ГК РФ[17] за нарушение прав на товарный знак и НМПТ.
Это компенсация, которая может быть определена несколькими способами. Во-первых, в твердой сумме (от 10 тыс. до 5 млн. руб.). Ориентиры для определения суммы внутри этой широкой "вилки" названы в п. 43.3 Постановления Пленумов ВАС и ВС РФ от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"[18]. Это характер нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки, разумность, справедливость и соразмерность компенсации последствиям нарушения. Суд не вправе назначить компенсацию больше требуемой истцом, однако может снизить названную истцом сумму, если нарушение не являлось повторным, было непродолжительным, совершено неумышленно или невиновно (согласно п. 3 ст. 1250 ГК гражданско-правовая ответственность за нарушения исключительных прав в форме возмещения убытков и выплаты компенсации возможна и без вины, если нарушение совершено при осуществлении предпринимательской деятельности).
Что касается вероятных убытков правообладателя, то ответчик может доказывать, что истцу причинены минимальные убытки или не причинены вовсе, и тогда уже истец, который в принципе не должен доказывать убытки, может привести доказательства в свою пользу, чтобы избежать снижения компенсации.
Что же, помимо повторности, продолжительности, вероятных убытков и степени вины, может составлять характер нарушения, который высшие судебные инстанции предписали учитывать? Некоторые обстоятельства могут дополнительно характеризовать нарушение как особо вызывающее и грубое или, наоборот, случайное и незначительное (например, реакция нарушителя на претензии правообладателя).
Во-вторых, компенсация может быть взыскана в размере двукратной стоимости контрафактных товаров. При этом правильно ориентироваться на стоимость продукции при ее реализации самим ответчиком, а не на розничную цену, которая формируется впоследствии уже помимо его воли[19].
В судебной практике возникал вопрос, можно ли взыскивать компенсацию в размере двукратной стоимости услуг, оказываемых с использованием спорного знака обслуживания. Президиум ВАС РФ ответил на этот вопрос положительно: согласно п. 2 ст. 1477 ГК РФ[20] правила, установленные ГК в отношении товарных знаков, применяются к знакам обслуживания[21].
В-третьих, компенсация может быть взыскана в размере двукратной стоимости прав использования товарного знака (но не НМПТ, поскольку исключительное право на это средство индивидуализации не может быть предметом лицензионного договора). Как определить стоимость прав? Пункт 43.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009[22] разъясняет, что за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное договором неисключительной лицензии на момент совершения нарушения. Таким образом, одним из смыслов заключения лицензионных договоров по поводу товарных знаков является установление единицы расчета компенсации на случай нарушений третьими лицами исключительных прав на данные знаки. Лицензионные договоры должны быть заключены в отношении тех же товаров, для которых нарушителем использовалось спорное обозначение, или однородных им товаров и сохранять действие на момент нарушения. Уже прекратившие действие или заключенные позже договоры не годятся в качестве доказательства. Если же правообладатель ни с кем еще не заключал лицензионные договоры или ранее заключенные договоры уже прекратили свое действие, придется выбирать иные способы расчета компенсации.
В одном деле сумма компенсации была определена истцом исходя из утвержденного им самим положения "О ставках вознаграждения за использование товарных знаков". Такое доказательство не может считаться надлежащим. Утвердить в одностороннем порядке можно любые ставки, - важно, чтобы кто-то согласился на заключение договора на таких условиях[23].
Возможно ли снижение ниже низшего предела компенсации, определенной первым способом, а также снижение компенсации, определенной вторым и третьим способом? Что касается первого вопроса, то абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ[24], устанавливает, что, если одним действием нарушены права на несколько средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждое из них. Но если эти права принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных ГК РФ, но не ниже половины суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. Например, если на одной линейке изображено трое "смешариков", минимальный размер компенсации в твердой сумме будет составлять 30 тыс. рублей и с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен до 15 тыс. руб.
Обратимся к примеру с иным способом определения компенсации. ФКП "Союзплодоимпорт" уличает типографию в изготовлении для заказчика 500 тыс. этикеток с цветным рисунком и словесным элементом "Водка Народная Русская" и считает это одновременным нарушением исключительного права на товарный знак со словесным элементом "Русская" и на использование НМПТ "Русская водка". Размер компенсации за товарный знак истец подсчитывает "исходя из двукратной стоимости права использования товарного знака на одной единице потребительской тары (с учетом максимально допустимой ставки лицензионного вознаграждения)", а за НМПТ - исходя из двукратной стоимости этикеток. Суды пришли к выводу о том, что размер заявленной к взысканию компенсации за нарушение исключительных прав на товарный знак и НМПТ подлежит снижению в два раза[25].
Возможно ли одновременное удовлетворение требований к нескольким нарушителям? Например, одно лицо импортировало товар с товарным знаком, схожим со спорным товарным знаком до степени смешения, другое (оптовый торговец) этот товар у него купило и перепродало третьему (розничному торговцу). По смыслу п. 2 ст. 1484 ГК РФ[26] все они осуществляют использование товарного знака. Правообладатель предъявляет иск всем троим и требует с каждого компенсации в размере удвоенной стоимости партии товара. В случае удовлетворения такого иска компенсацию едва ли можно будет назвать справедливой и соразмерной. У правообладателя появляется заинтересованность не предъявлять иск сразу по обнаружении нарушения своих прав, а подождать, пока цепочка предпринимателей, в руках которых побывает партия товара, станет побольше, чтобы добиться максимальной компенсации. Похожее дело по спору о товарном знаке TESORO легло в основу Постановления Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 N 16449/12[27], в котором Президиум указал, что компенсация имеет восстановительную цель и при должном обосновании суд не лишен возможности взыскать сумму компенсации, рассчитанную согласно подпункту 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ[28], в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием.
В отношении нарушителей прав на товарные знаки и НМПТ ГК РФ предусматривает также возможность применения по заявлению правообладателя конфискационных санкций (изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок). Данные меры могут быть применены, в отличие от взыскания убытков и компенсации, только при виновном нарушении, даже если оно совершено в ходе предпринимательской деятельности.
Как меру юридической ответственности следует расценить и принудительную ликвидацию юридического лица (прекращение предпринимательской деятельности физического лица) за неоднократные или грубые виновные нарушения прав на средства индивидуализации (ст. 1253 ГК РФ). Нельзя не обратить внимание на расплывчатость критериев неоднократности и грубости. В отношении порядка принудительного прекращения юридического лица ст. 1253 ГК РФ отсылает к п. 2 ст. 61 ГК РФ[29]. В отношении граждан сказано лишь об "установленном законом порядке".
Следует согласиться с Э.П. Гавриловым[30], что "данная норма не является нормой прямого действия: для ее реализации требуется специальный закон" (если только речь не идет о применении такого уголовного наказания, как лишение права заниматься определенной деятельностью). Вместе с тем уже появляется арбитражная практика, свидетельствующая о том, что некоторые арбитражные суды не смутило отсутствие специального закона[31].
Возможно ли использование для защиты прав на средства индивидуализации такого способа, как компенсация морального вреда? Возникают следующие сомнения. Во-первых, в тех случаях, если потерпевшим является юридическое лицо, это издавна высказывавшийся скептицизм относительно применимости данной категории к фиктивному субъекту, во всяком случае за пределами отношений, связанных с распространением ложных сведений, порочащих деловую репутацию. Что же касается физических лиц (например, индивидуальных предпринимателей), то тут встает вопрос о том, имущественный или неимущественный характер имеют права на средства индивидуализации.
Но вот пример из судебной практики. Индивидуальный предприниматель уличает организацию в несанкционированном использовании своего товарного знака "Небесные Фонарики" и требует от нее не только компенсацию в размере удвоенной стоимости исключительных прав (600 тыс. руб., предусмотренных договором неисключительной лицензии за год), но и компенсацию морального вреда (50 тыс. руб.).
Суд первой инстанции удовлетворил эти требования, а апелляционный суд оставил его решение в силе. Приведем выдержки из постановления апелляционного суда: "Неоднократное нарушение прав истца на товарный знак... причинило моральный вред предпринимателю. Учитывая объем продаж контрафактного товара, истец недополучает прибыль.
Согласно пункту 2 статьи 1099 Гражданского кодекса Российской Федерации[32] моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом".
Затем суд цитирует п. 2 ст. 151, п. 2 ст. 1101 ГК РФ и п. 1 ст. 1099 ГК РФ и делает вывод: "На основании приведенных положений законодательства суд первой инстанции, исходя из доказанности факта нарушения ответчиком прав истца в области прав на результаты интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, наличия доказательств причинно-следственной связи между действиями ответчика и нравственными страданиями предпринимателя, обоснованно взыскал с общества... в качестве компенсации нематериального вреда 50 000 руб."[33]. Кассационная инстанция оставила решение в силе[34].
Взыскание компенсации морального вреда в данном случае выглядит не слишком убедительно. В обоснование надо либо разъяснить, что у правообладателя товарного знака наряду с исключительным правом есть и личные неимущественные права, либо сослаться на конкретную норму закона, которая в качестве исключения позволяет компенсировать гражданам моральный вред за нарушение имущественного права. Однако оба варианта весьма сомнительны. Личные неимущественные права обладателей исключительных прав охраняются только в том случае, если соответствующими положениями части четвертой ГК РФ о конкретном результате интеллектуальной деятельности (средстве индивидуализации) установлена охрана личных неимущественных прав. Положения о том, что гражданам, чьи имущественные права в сфере интеллектуальной собственности нарушены, полагается компенсация морального вреда, в законодательстве отсутствуют. Думается, сомнения были и у апелляционного суда, который в тексте своего постановления в конце концов меняет формулировку "моральный вред" на "нематериальный вред"[35].
Компенсацию нематериального/неимущественного вреда особенно соблазнительно было бы получить за нарушения прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение, поскольку их субъекты не могут претендовать на компенсацию в твердой сумме, избавляющую от обязанности доказывать убытки. Выигрышным ходом для истца представляется обоснование связи фирменного наименования и коммерческого обозначения с деловой репутацией и доказательство, что она пострадала в результате их несанкционированного использования.
Некоторые нарушения прав на средства индивидуализации могут стать основанием для привлечения нарушителя к административной и даже уголовной ответственности.
КоАП РФ[36] предусматривает административную ответственность за незаконное использование товарного знака и НМПТ в ст. 14.10. Причем, как разъяснил ВАС РФ, данное правонарушение может совершаться с любой формой вины[37].
Ответственность по ст. 14.10 КоАП РФ может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, НМПТ или сходных с ними обозначений.
Следовательно, во-первых, статья неприменима к параллельным импортерам, то есть к случаям, когда спорное обозначение нанесено на товар самим правообладателем или с его согласия, а затем без согласия правообладателя товар ввезен в другую страну.
Во-вторых, она неприменима к случаям пародирования даже общеизвестных товарных знаков, если товары неоднородны или нет сходства до степени смешения.
Административная ответственность за незаконное использование иных чужих средств индивидуализации (фирменного наименования и коммерческого обозначения) ст. 14.10 КоАП РФ[38] не предусмотрена. Вместе с тем ответственность за них может наступить по ч. 2 ст. 14.33 КоАП. По этой же статье должно квалифицироваться и введение в оборот товаров с незаконным использованием чужих товарных знаков, НМПТ (сходных с ними обозначений для однородных товаров), если эти действия являются недобросовестной конкуренцией. Разграничение составов, предусмотренных ч. 2 ст. 14.10 (производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, НМПТ или сходных с ними обозначений для однородных товаров) и ч. 2 ст. 14.33 (недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности (средств индивидуализации)), может быть неочевидным, когда речь идет о сбыте товаров, содержащих незаконное воспроизведение чужих товарных знаков и НМПТ. Между тем такое разграничение важно, поскольку не совпадают санкции, предусмотренные данными статьями, и названные в них субъекты правонарушений. Пленум ВАС РФ разъяснил, что для квалификации по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ следует исходить из цели действий (направленности на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности), а также объема реализуемой продукции. Это не вполне ясные и легко устанавливаемые критерии. Важнее для разграничения то обстоятельство, что по ч. 2 ст. 14.33 может быть привлечено к ответственности только лицо, введшее товар в оборот, а по ст. 14.10 - и лица, совершающие некоторые действия с этим товаром впоследствии.
Обращают на себя внимание санкции, установленные в ст. 14.10 и 14.33 КоАП РФ[39]. По ст. 14.10 это не только штрафы "от... и до...", но и кратные штрафы, а также конфискация как предметов, содержащих незаконное воспроизведение средств индивидуализации, так и "материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения". В отношении последней санкции следует отметить, что возможна конфискация только тех товаров, которые еще не были переданы в собственность иным лицам (например, проданы потребителям), а лица, которые незаконно оказывают услуги под чужим знаком обслуживания, попадают в более выгодное положение, поскольку у них может оказаться нечего конфисковать.
Специфической санкцией, предусмотренной ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, является так называемый оборотный штраф - от 1 до 15% суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100 тыс. рублей. При этом учету подлежит только выручка от реализации товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности (средств индивидуализации). Данная мера применяется только в отношении юридических лиц. Индивидуальному предпринимателю, который в отношении административной ответственности приравнивается к должностному лицу, такая санкция не грозит, для него установлен обычный штраф до 20 тыс. рублей. Может возникнуть впечатление, что для нарушителей квалификация по ст. 14.33 КоАП РФ выгоднее, чем по ст. 14.10, поскольку ст. 14.33 не предусматривает конфискацию. Вместе с тем не надо забывать, что существуют и иные основания для применения конфискационных санкций (ст. 1515 и 1537 ГК РФ[40], а также квалификация как предмета административного правонарушения, изъятого в порядке обеспечения производства по делу об административном правонарушении с последующим уничтожением со ссылкой на ч. 3 ст. 3.7 и п. 2 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ)[41].
Уголовная ответственность за нарушения исключительных прав на средства индивидуализации (товарный знак и НМПТ) предусмотрена ст. 180 УК РФ. Разграничение между уголовно наказуемым и административно наказуемым нарушением права на товарный знак и НМПТ проходит как по объективным признакам (неоднократность, крупный ущерб), так и по субъективным (форма вины). Диспозиция ст. 180 УК РФ[42] не вполне соответствует ее названию. Часть первая статьи действительно предусматривает ответственность за незаконное использование средств индивидуализации товаров, работ, услуг (но не юридических лиц и предприятий), то есть чужого товарного знака или НМПТ, а вот часть вторая - и за "незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в Российской Федерации товарного знака или наименования места происхождения товара, если это деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб", то есть явно выходит за пределы названия статьи. Стоит согласиться с критикой криминализации данного деяния, не представляющего какой-либо серьезной опасности[43].
В литературе также резонно подчеркивается, что само понятие предупредительной маркировки недостаточно определенное (ст. 1485, 1520 и 1537 ГК РФ[44] говорят о знаках охраны товарного знака и НМПТ, в то время как ст. 1515 ГК РФ - о предупредительной маркировке в отношении товарного знака), а также что данный состав преступления не имеет "дублера" в КоАП РФ (при этом, вероятно, какие-то случаи можно было бы квалифицировать как недобросовестную конкуренцию по ст. 14.33 КоАП).
Абсурдность ситуации довершается тем, что формально под этот состав подпадают действия лиц, торгующих ввезенными в Российскую Федерацию товарами иностранных правообладателей, правомерно маркированными товарными знаками (НМПТ) и снабженными предупредительной маркировкой за границей, если соответствующие обозначения не охраняются в РФ.
Что касается ст. 180 УК РФ в целом, обращает на себя внимание относительно небольшая сумма "крупного ущерба". Согласно примечанию, которое было введено в данную статью Федеральным законом от 31.12.2014 N 530-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части усиления мер противодействия обороту контрафактной продукции и контрабанде алкогольной продукции и табачных изделий"[45], крупным ущербом в настоящей статье признается ущерб, сумма которого превышает 250 тыс. руб. Ранее величина крупного ущерба для данного состава определялась по примечанию к ст. 169 УК РФ и составляла более 1,5 млн. рублей. Данная редакция примечания действовала после ее изменения Федеральным законом от 07.04.2010 N 60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а до того момента сумма крупного ущерба определялась в размере более 250 тыс. руб. То есть законодатель вернулся к тем же двумстам пятидесяти тысячам, от которых отказался в 2010 г., только, конечно, с учетом инфляции это теперь совсем другие 250 тыс. рублей.
Такие метания не добавляют авторитета закону, создают сложности правоприменителю и безразмерно расширяют возможности применения уголовной репрессии, которые и так были необоснованно велики: альтернативным крупному ущербу признаком объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ[46], является неоднократность. Что же под ней понимается?
В пункте 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака"[47] дается следующее разъяснение: "Неоднократность по смыслу части 1 статьи 180 УК РФ предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. (При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара.)".
Заключение
В данной работе я попыталась рассмотреть правоприменительную практику при рассмотрении споров о нарушении права на товарные знаки.
Следует отметить, что, несмотря на все трудности разрешения споров о праве на товарные знаки, наша страна сделала много шагов в законодательном решении этих вопросов, и в ближайшее время случаи недобросовестного поведения будут редкостью для наших предпринимателей.
Таким образом, для доказывания неоднократности вовсе не требуется, чтобы лицо ранее привлекалось, например, к административной ответственности за использование чужих средств индивидуализации. Предприниматель, в магазине которого обнаружится единичный блокнот с изображениями двоих "смешариков", при доказывании умысла теоретически может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 180 УК РФ.
Такая ситуация, по моему мнению, противоречит здравому смыслу и должна быть исправлена.
