Законодавство про адвокатуру.

У господарському судочинстві представник не має самостійного процесуального статусу (не перерахований серед учасників господарського судочинства).

Адвокат діє на підставі довіреності від імені підприємства, організації, яка видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації. Під час перевірки повноважень адвоката на представництво суд може вимагати надання установчих документів з метою встановлення повноважень особи, яка підписала довіреність.

Адвокат за довіреністю має право вчиняти всі процесуальні дії, що вправі вчиняти особа, яку він представляє, якщо у довіреності не застережено обмежень щодо вчинення окремих процесуальних дій.

У господарському процесі можуть брати участь і громадяни – підприємці та їх представники, повноваження яких підтверджуються належним чином посвідченою довіреністю. Загальні обмеження діяльності адвоката встановлені Законом „Про адвокатуру”.

2. Зміст роботи адвоката та його повноваження в стадії підготовки матеріалів для порушення справи в цивільному та господарському процесах.

Перш ніж приступити до підготовки матеріалів, необхідних для звернення до суду за захистом порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, необхідно визначити позицію у цивільній справі та зробити висновок правової позиції.

Правова позиція у цивільній справі – це результат, якого хоче домогтися особа або її представник, лінія поведінки в суді, розроблена і спрямована на дасягнення позитивного результату. З’ясовуючи правову позицію адвокат повинен ознайомитись з усіма матеріалами справи у повному обсязі та відшукати норми закону, які підлягають застосуванню. Визначаючи передумови права звернення до суду, адвокат повинен враховувати, що суди зобов’язані приймати заяви до розгляду навіть у разі відсутності в законі спеціального положення про судовий захист.

Висновок правової позиції – це результат дослідження документів, які стосуються справи. Значення для справи мають тільки юридичні факти (факти, з якими закон пов’язує виникнення, зміну або припинення правовідносин).

Успішна розробка матеріально – правової позиції передбачає перевірку наявності необхідних доказів для підтвердження юридичних фактів.

Вирішуючи питання про можливість звернення до суду, позивач та його адвокат повинні визначитись з метою майбутнього позову та вирішити питання:

- які докази подати;

- яких свідків викликати в суд;

- чи просити призначення експертизи;

- чи звертатись до суду з вимогою про забезпечення позову чи доказів.

На цій стадії вирішується питання про подання позовної заяви, витребування, забезпечення та подання доказів, визначається підсудність справи, можуть розроблятись умови мирової угоди. У разі представництва відповідача, на попередньому судовому засіданні адвокат має право пред’явити зустрічний позов, заявляти клопотання про призначення експертизи, ознайомлюватись з поданими доказами. У разі відмови суду про відкриття провадження у справі позивач, його авдокат мають право оскаржити таку ухвалу суду.

4. Завдання, обов’язки і права адвоката при розгляді судом цивільної та господарської справи на окремих стадіях (судового, апеляційного та касаційного провадження).

А) Цивільний процес.

Процесуальні права адвоката представника в цивільному процесі поділяються на:

1. загальні прва – це права, які він має як особа, яка бере участь у справі, за винятком спеціально обумовлених: (ст. 27 ЦПК)

- знайомитися з матеріалами справи;

- робити з них витяги;

- знімати копії документів долучених до справи;

- одержувати копії рішень, ухвал, постанов і інших документів, що є у справі;

- брати участь у судових засіданнях;

- подавати докази і брати участь у їх досліджені:

- задавати питання іншим учасникам процесу;

- заявляти клопотання та відводи;

- давати усні і письмові пояснення суду;

- подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів, міркувань інших осіб;

- знайомитись з протоколом судового засідання, знімати з нього копії та подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, прослуховувати запис фіксування судового технічними засобами, робити з нього копії, подавати письмові заперечення з приводу його неправильності і неповноти;

- оскаржувати рішення і ухвали суду та ін.

2. спеціальні права – це права, які за законом потребують спеціальної процедури їх передачі – зазначення в довіреності. Представник має всі права та обов’язки особи, яку він представляє, якщо в довіреності немає обмежень щодо їх здійснення;

- адвокат представник позивача - протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову, укласти мирову угоду, якщо щодо цього немає обмежень в довіреності;

- адвокат представник відповідача – визнати позов повністю або частково, пред’явити зустрічний позов, укласти мирову угоду, якщо щодо цього немає обмежень в довіренності; та ін.

Обов’язки адвоката в цивільному процесі:

- добросовісно користуватися наданими йому процесуальними правами;

- додержуватись вимог чинного законодавства;

- використовувати всі передбачені законом засоби захисту прав і законних інтересів громадян і юридичних осіб;

- не використовувати свої повноваження на шкоду клієнта;

- узгоджувати свої дії з довірителем.

У судових дебатах першим надається слово позивачеві та його представнику; третій особі без самостійних вимог на боці позивача; відповідачу; третій особі без самостійних вимог на боці відповідача; третій особі, яка заявила самостійні вимоги. За клопотанням цих осіб в судових дебатах можуть виступати лише їх представники. Промова адвокака не обмежується в тривалості, однак суд може зупинити його коли, він виходить за межі справи, або повторюється.

Судова промова у цивільній справі – це промова, звернена до суду та інших учасників цивільного судочинства, в якій містяться висновки щодо справи, яка розглядається судом.

Також промовці мають право на репліки - необов’язкова складова судових дебатів, з метою уточнення та доповнення сказаного, якщо виступ не був у якійсь його частині правильно сприйнятий особами, які беруть участь у справі (коли аргументи сторони та представника в судових дебатах зачипають іншу сторону, не аргументовані, надумані, не ґрунтуються на законі). Право останньої репліки належить відповідачеві та його представникові.

Якщо під час судових дебатів виникає необхідність з’ясування нових обставин, що мають значення для справи, або дослідження нових доказів, адвокат може клопотати про це перед судом.

Після винесення судового рішення адвокат повинен ознайомитись з протоколом судового засідання, протоколом окремих процесуальних дій, з технічним записом судового засідання і в разі незгоди з їх положеннями, подати суду письмові зауваження щодо неповноти або неправильності їх запису, наполягати на усунені в них недоліків (виправлення описок та аріфметичних помилок, ухвалення додаткового рішення, роз’яснення рішення суду). Зауваження подаються протягом 7 днів з дня проголошення рішення.

Адвокат у разі незаконності та необґрунтованості рішення суду має право його апеляційного оскарження протягом одного місяця після винесення судового рішення при наявності відповідних повноважень з боку клієнта.

Касаційна скарга подається протягом двох місяців з дна набрання законної сили рішенням (ухвалою) апеляційного суду у разі порушення закону або неоднакового його застосування.

Також адвокат має право брати участь у цивільному процесі при:

- перегляді рішень і ухвал у зв’язку з винятковими обставинами (неоднакове застосування судом касаційної інстанції одного і того самого положення закону; визнання судового рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, таким, що порушує міжнародні зобов’язання України);

- перегляді рішень у зв’язку з нововиявленими обставинами – такі обставини, про які заявник не знав і не міг знати при розгляді справи судом першої, апеляційної та касаційної інстанцій, але вони мають суттєвий вплив на постановлені рішення.

Б) Господарський процес.

Процес доказування характерен особливістю, що обставини справи доводяться головним чином письмовими доказами, не допускаються показання свідків.

Процес в господарському суді першої інстанції не поділяється на стадії. Умовно можуть бути відокремлені етапи:

- порушення провадження у справі та підготовка матеріалів до розгляду (без виклику сторін);

- вирішення господарських спорів.

Пояснення адвоката в господарському суді -це виступ адвоката, в якому дається аналіз обставин справи з підтвердженням їх відповідними доказами, аналіз правовідносин сторін та правові норми, що регулюють ці відносин та викладаються прохання до суду про задоволення позову чи про відмову у позові.

Апеляційне оскарження рішень місцевих господарських судів подбне до цивільних. Однак, подання додаткових доказів у апеляційному господарському суді обмежено і приймаються судом, якщо особа, яка подає докази, обґрунтує неможливість їх подання місцевому суду. Також приймаються додаткові докази, витребувані апеляційною інстанцією.

При підготовці та поданні касаційної скарги адвокат повинен викласти порушення чи неправильне застосування норм матеріального права та процесуального (якщо їх порушення є підставою для скасування рішення чи постанови).