Ћекции.ќрг


ѕоиск:




 атегории:

јстрономи€
Ѕиологи€
√еографи€
ƒругие €зыки
»нтернет
»нформатика
»стори€
 ультура
Ћитература
Ћогика
ћатематика
ћедицина
ћеханика
ќхрана труда
ѕедагогика
ѕолитика
ѕраво
ѕсихологи€
–елиги€
–иторика
—оциологи€
—порт
—троительство
“ехнологи€
“ранспорт
‘изика
‘илософи€
‘инансы
’ими€
Ёкологи€
Ёкономика
Ёлектроника

 

 

 

 


«десь осуществл€етс€ проверка наличи€ всех документов, формы их составлени€. ѕроверка их содержани€ проводитс€ на следующем этапе.

ќперативный работник в своих свидетельских показани€х на следствии и в суде не может по€снить, какие сведени€, из каких источников и когда им полученные, стали основанием дл€ проведени€ ќ–ћ.

¬ итоге защитник за€вл€ет, что решение о его проведении прин€то в отсутствие предусмотренных законом оснований; основани€ по€вились позднее и т.п.

–екомендаци€ 1. “ребовать от оперативных работников описани€ соответствующих оснований, как минимум, в следующих документах: в рапорте о необходимости проведени€ проверочной закупки; в описательной части постановлени€ о ее проведении; в описательной части постановлени€ о представлении результатов ќ–ƒ;

–екомендаци€ 2. —ледовател€м, дознавател€м, государственным обвинител€м Ц необходимо тщательно допрашивать оперативных работников по вопросу о том, какие из предусмотренных законом оснований имелись в их распор€жении до проведени€ ќ–ћ. ≈сли вы его об этом не спросите Ц спросит квалифицированный защитник в суде. ѕоследстви€ предвидеть нетрудно.

ќшибка 3 "Ќет постановлени€ о проведении": ѕроверочна€ закупка организуетс€ без составлени€ постановлени€ о ее проведении. ћежду тем данный вид ќ–ћ проводитс€ только на основании постановлени€, утвержденного руководителем органа, осуществл€ющего ќ–ƒ (ч. 7 ст. 8 «акона об ќ–ƒ).

–екомендаци€. ¬ об€зательном пор€дке выносить соответствующее постановление; называть его правильно: "ѕостановление о проведении проверочной закупки"; подшивать его только в дело оперативного учета или, если прин€то соответствующее решение, и в ƒќ” и в уголовное дело.

¬ первом случае в постановлении о представлении результатов ќ–ƒ и в сопроводительном письме следует указать о том, где находитс€ данное постановление.

ќшибка 4 "Ќужны ли "пон€тые?":   участию в проверочной закупке на разных ее этапах привлекаютс€ лица, которых называют "пон€тыми". ќднако законодательство об ќ–ƒ не предусматривает об€зательного участи€ в проведении ќ–ћ лиц, поименованных таким образом.

”сугубл€€ эту ошибку, оперативные работники разъ€сн€ют "пон€тым" их "права и об€занности", ссыла€сь на положени€ ”ѕ  –‘, и дела€ соответствующие записи в акте (протоколе). “акого рода правоустановлений законодательство об ќ–ƒ также не содержит.

¬месте с тем, в п. 4 и 5 »нструкции "ќ пор€дке изъ€ти€ из незаконного оборота наркотических средствЕ", от 9.11.99 даетс€ указание, что изъ€тие наркотиков, в том числе и в пор€дке, предусмотренном законом об ќ–ƒ, производитс€ в присутствии не менее двух пон€тых. ќбратим внимание, что речь идет только об изъ€тии, и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров. Ќет правовых доводов в пользу необходимости участи€ "пон€тых" на других меропри€ти€х в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических средств и т.п.). Ќо есть доводы тактические. — одной стороны, участие так называемых "пон€тых" часто становитс€ "ахиллесовой п€той" стороны обвинени€. Ќа судебном следствии они не €вл€ютс€ по вызову, мен€ют показани€ или забывают их, устанавливаетс€ их заинтересованность. „асто недальновидные оперативные работники используют своих друзей и знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). ¬ результате вместо усилени€ доказательственной базы стороны обвинени€ эти "пон€тые" часто ее ослабл€ют. — другой стороны, грамотна€ организаци€ их участи€ часто дает ценные дополнительные доказательства.

–екомендаци€ 1. ≈сли все-таки прин€то решение об участии посторонних лиц в ќ–ћ, не следует называть их "пон€тые", лучше Ц "незаинтересованные лица", "представители общественности", "присутствующие" и т.п. Ќе следует разъ€сн€ть им их, €кобы, "права", "об€занности", предупреждать их "об ответственности" и ссылатьс€ при этом на произвольные статьи ”ѕ  –‘, закона об ќ–ƒ и т.п. “аких правоустановлений в законодательстве нет.

 

ƒокумент открытый ѕолное название »нструкци€ "ќ пор€дке изъ€ти€ из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инсфументов и оборудовани€, наход€щихс€ под специальным контролем и используемых дл€ производства и изготовлени€ наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранени€, передачи, использовани€ и уничтожени€", утв. ѕриказом ћ¬ƒ –‘ N 840, ћинюста –‘ N 320, ћинздрава –‘ N 388, ћинэкономики –‘ N 472, √“  –‘ N 726, ‘—Ѕ –‘ N 530, ‘ѕ— –‘ N585 or 09 11 1999

 

–екомендаци€ 2: —амым серьезным образом следует отнестись к подбору "присутствующих граждан". Ёто должны быть благонадежные, но, в то же врем€, незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их €вку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменени€ показаний.

ƒалее следователю, а затем государственному обвинителю, необходимо лично удостоверитьс€ в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действи€ (изымалс€ наркотик, помеченные деньги и т.д.), что они все это помн€т и никоим образом не заинтересованы.

ќшибка 5: "Ќе то меропри€тие". ¬ документах, составл€емых по результатам ќ–ћ, часто допускаютс€ ошибки в названии оперативно-розыскного меропри€ти€. ¬стречаютс€ названи€ "проверочна€ покупка", " контрольна€ закупка", "закупка наркотиков под контролем" и т.п.

ћежду тем законом об ќ–ƒ (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ќ–ћ с названием именно "проверочна€ закупка". »ное наименование €вл€етс€ нарушением закона, могущем повлечь признани€ всех полученных доказательств недопустимыми.

ќшибка 6 "—мешение процедур": —начала проводитс€ проверочна€ закупка наркотических средств, а по ее результатам, при изобличении наркоторговца составл€етс€ протокол об административном правонарушении с изъ€тием наркотиков и денежных купюр.

–екомендаци€ Ц необходимо четко различать и разграничивать оперативно-розыскную де€тельность, котора€ проводитс€ с целью вы€влени€, раскрыти€ и расследовани€ преступлений, и административную де€тельность, осуществл€емую на основани€х и в пор€дке, предусмотренном  ојѕ –‘. ¬ рамках последней также могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений, доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъ€тие вещей и документов и т.д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10  ојѕ и др.). Ќо вр€д ли допустимо "смешение" оперативно-розыскных и административных процедур. ’от€ нам не встречались дела, по которым данное обсто€тельство стало бы основанием признани€ доказательств недопустимыми.

» все же проверочна€ закупка как ќ–ћ, направленное на вы€вление преступлени€, вр€д ли может завершатьс€ документированием административного правонарушени€. ѕравда, закон об ќ–ƒ позвол€ет проводить это ќ–ћ дл€ вы€влени€ не только преступного, но и иного противоправного де€ни€. Ќо тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основани€ ее проведени€ следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушени€ (ст. 6.8  ојѕ –‘). ќднако такого рода практики мы не встречали.

 

—ледует обратить внимание, что подобное, противоречащее закону наименование, встречаетс€ и в ведомственных Ќѕј, в том числе, и в секретных

 

ќшибка 7 "Ќезаконные досмотр и изъ€тие": ѕри документировании факта изъ€ти€ помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупател€") часто составл€ютс€:

- "акт досмотра", "протокол изъ€ти€" и т.п., с необоснованными, на наш взгл€д, ссылками на:

- ст. 11 закона "ќ милиции";

- ст. 6 закона об ќ–ƒ;

- статьи  ојѕ (см. гл. 3.5);

- ст. 48 ‘едерального «акона "ќ наркотических средствах и психотропных веществах";

- без вс€ких ссылок.

ћежду тем, указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Ќапример, в законе об ќ–ƒ нет такого вида ќ–ћ как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 закона.

ѕункт 2 ч. 1 ст. » закона "ќ милиции" (в ред. от 8.12.03) позвол€ет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушени€х. ¬ предшествующей редакции данной нормы закона работникам милиции предоставл€лось право производить личных досмотр лиц "... в пор€дке, установленном федеральным законом". ћногие практические работники толковали эту норму в том значении, что дл€ личного досмотра достаточно ссылки только на закон "ќ милиции". ѕора очнутьс€ от этого опасного заблуждени€.

Ќе заслуживает поддержки и довольно распространенна€ в практике регионов ссылка на ч. 3 ст. 48 ‘едерального «акона "ќ наркотических средствах и психотропных веществах" (в ред. ‘« от 30.06.2003 N 86-‘«), котора€ гласит: "ƒолжностные лица органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов внутренних дел, таможенных органов, органов федеральной службы безопасности при осуществлении контрол€ за хранением, перевозкой или пересылкой наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров вправе производить досмотр граждан, почтовых и багажных отправлений, транспортных средств и перевозимых грузов при наличии достаточных оснований полагать, что осуществл€ютс€ незаконные хранение, перевозка или пересылка наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров".

Ќесмотр€ на то, что в данной норме после слова "досмотр" отсутствует фраза "... в пор€дке, предусмотренном законодательством –‘...", полагаем, что досмотр необходимо осуществл€ть только в пор€дке, установленном уголовно-процессуальным законодательством или законодательством об административных правонарушени€х. »ное толкование закона позволит предположить возможность проведени€ досмотра без пон€тых, лицами другого пола по отношении к досматриваемому и т.п., то есть влечет существенное нарушение конституционных прав граждан, гарантий их неприкосновенности.

ќ правомерных вариантах досмотра и изъ€ти€ предметов в ходе проведени€ ќ–ћ см. гл. 3.4-3.5.

ќшибка 8 "ѕровокаци€ преступлени€": ¬ рамках ќ–ћ со стороны "покупател€" допускаетс€ провокаци€ преступлени€, что можно квалифицировать как соучастие в форме подстрекательства к незаконному сбыту наркотических средств (33 ч. 4 и 228-1 ч. 1 ”  –‘). „асто только в суде "всплывает" информаци€ о том, что "покупатель" говорил наркоторговцу примерно так: "ѕродай мне героин! я знаю, у теб€ есть!". Ќаркоторговец отказывалс€, но "покупатель" насто€л на своем.

–екомендаци€ 1 Ц инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждатьс€ показани€ми участвующих лиц, другими доказательствами. Ѕольшим плюсом €вл€етс€ наличие аудио- видеозаписи соответствующего разговора между "покупателем" и сбытчиком. Ќо следователю необходимо проверить совпадает ли фонограмма с данными, зафиксированными на бумажном носителе (стенограмма переговоров);

–екомендаци€ 2 Ц о разграничении провокации преступлени€ и правомерного проведени€ ќ–ћ см., например, п. 25 ѕостановление ѕленума ¬ерховного —уда –‘ є 6 от 10.02.2000 "ќ судебной практике по делам о вз€точничестве и коммерческом подкупе". ¬ частности, ѕленум указал, что не €вл€етс€ провокацией вз€тки проведение предусмотренного законодательством ќ–ћ в св€зи с проверкой за€влени€ о вымогательстве вз€тки.

Ёто разъ€снение ¬ерховного —уда вполне относимо и к проверочным закупкам наркотиков.

ќшибка 9: "Ќарушен особый пор€док". ¬ соответствии с  онституцией –‘ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускаетс€ только на основании судебного решени€ (ст.23 и 25). Ёти положени€ конкретизированы в ч. 2-6 ст. 8 «акона об ќ–ƒ.   сожалению, не единичны факты:

- прослушивани€ телефонных переговоров без судебного решени€, в частности, при наличии такого решени€ не на тот телефонный номер, который реально прослушивалс€;

- прослушивани€ телефонных переговоров в сроки за пределами установленных судебным решением;

- нарушение 24-ти часового срока уведомлени€ суда и 48-ми часового срока получени€ судебного решени€ "в случа€х, не терп€щих отлагательства" (ч. 3 ст. 8 «акона об ќ–ƒ);

- получение судебного решени€ и проведение прослушивани€ в отношении лиц, подозреваемых или обвин€емых в совершении преступлений, не относ€щихс€ к категории т€жких или особо т€жких, а также лиц, которые не могут располагать сведени€ми об указанных категори€х преступлений (ч. 4 ст. 8).

Ќапример, прослушивание проводитс€ в отношении подозреваемых по ч. 1 ст. 228 ”  –‘, или оперативными подразделени€ми не обосновываетс€, почему те или иные лица - не подозреваемые (обвин€емые), могут располагать вышеуказанными сведени€ми;

- оперативное обследование жилых помещений проводитс€ без судебного решени€ и/или без согласи€ проживающих в этом помещении лиц. „асто недобросовестные оперативные работники сначала проникают в жилище без согласи€ проживающего, а уже позднее берут у него "подписку о согласии".

¬се эти нарушени€ закона не только влекут признание недопустимыми будущих доказательств, но и могут стать основанием дл€ возбуждени€ уголовного дела против оперативных работников по признакам преступлений, предусмотренных ст. 137-139, 286 ”  –‘ и др.

ќшибка 10: "Ќе обеспечены гарантии неприкосновенности". ¬ отношении таких категорий лиц, как депутаты √осударственной ƒумы и члены —овета ‘едерации (ст.98  онституции –‘); судьи всех уровней (ст. 122  онституции –‘), прокуроров или следователей прокуратуры (ст. 42 ‘« "ќ прокуратуре –‘サ) нарушени€ гарантий неприкосновенности нос€т единичный характер. ћежду тем, довольно часто соответствующие нарушени€ допускаютс€ в отношении адвокатов. ¬ соответствие с ч. 3 ст. 8 ‘« "ќб адвокатской де€тельности и адвокатуре в –‘" проведение ќ–ћ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещени€х, используемых им дл€ осуществлени€ адвокатской де€тельности) допускаетс€ только на основании судебного решени€.

ѕри этом, на наш взгл€д, не имеет значени€ знали ли оперативные работники, что лицо, в отношении которого осуществл€ютс€ ќ–ћ, имеет статус адвоката. ѕолученные таким образом сведени€, как минимум, "подвергаютс€ санкци€м ничтожности".

ќшибка 11 "Ќет постановлени€ о представлении": ¬ уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ќ–ƒ следователю (ч. 3 ст. 11 закона об ќ–ƒ). „асто это постановление по ошибке называют иначе: "постановление о передаче...", "постановление о направлении результатов ќ–ƒ по подследственности..."サ и т.п.

 ак уже отмечалось в гл. 2.2 -2.4, согласно п. 10 и 17 »нструкции от 13.05.98 это постановление подготавливаетс€ в одном экземпл€ре и приобщаетс€ к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. ќднако изучение практики показывает, что копи€ постановлени€ обычно приобщаетс€ к материалам уголовного дела. —тоит ли это делать Ц вопрос тактики обвинени€ в судебной стадии уголовного судопроизводства. Ќужно помнить, что в последнем варианте постановление будет изучено стороной защиты в пор€дке ст. 217 ”ѕ  –‘ и его копи€ может остатьс€ у защитника. Ёто же обсто€тельство нужно учитывать и в отношении постановлени€ о проведении ќ–ћ, в отношении других документов (см. гл. 3.3).

ќшибка 12 "—нова о ненадлежащем лице": Ќазванное постановление о представлении результатов ќ–ƒ утверждаетс€ ненадлежащим лицом. —огласно ч. 3 ст. 11 закона об ќ–ƒ оно подписываетс€ только руководителем органа, осуществл€ющего ќ–ƒ.

–азновидности ошибки:

постановление утверждаетс€ заместителем начальника, начальником подразделени€ (например, заместителем начальника –ќ¬ƒ Ц начальником ћќЅ, начальником ќЅЌќЌ, —Ѕ, ќ–„ и т.п.) и т.п. Ёта малозначительное, казалось бы, нарушение, также как и ошибка 1, имеет фатальный характер, то есть может повлечь постановление оправдательного приговора.

ќшибка 13 "Ќет сопроводительного":   уголовному делу не при общаетс€ сопроводительный документ, подписанный руководителем органа Ц субъекта ќ–ƒ (п. 10 »нструкции от 13.05.98). ќсобо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех документов, составл€емых по результатам проведени€ ќ–ћ, нет об€зательного требовани€ их приобщени€ к материалам уголовного дела (см. гл. 2.2 и 2.3). Ќо в нем все-таки должен быть сопроводительный документ, пр€мо предусмотренный п. 10 »нструкции.

ќшибка 14 "Ќет описывающего документа": ƒл€ приобщени€ к уголовному делу не представл€ютс€ документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ќ–ћ: акты, справки, рапорты и т.п. (—м. приложение в »нструкции от 13.05.98). Ќапример, в деле имеетс€:

акт вручени€ технических средств, денег, и далее уже только протокол обыска, в рамках которого изымаютс€ помеченные купюры, наркотики и т.п. ¬ результате собственно все обсто€тельства проверочной закупки не наход€т своего отражени€ в документах. ј если и оперативные работники в рамках судебного допроса не могут дать точные и непротиворечивые показани€ - сторона обвинени€ рискует "проиграть дело".

 

–екомендуем все таки наименование "акт", так как отмечено в ѕриложении к »нструкции

  тому же "протокол" у судей ассоциируетс€ с уголовно-процессуальным документом, к которым комментируемые не относ€тс€

 

–екомендаци€ 1: всегда, как минимум, составл€ть документ под названием "акт проверочной закупки" и в нем подробно описывать все действи€, событи€, обстановку, перечисл€ть участвующих лиц и т.д.

–екомендаци€ 2: —ледовател€м, дознавател€м, государственным обвинител€м необходимо подробно допрашивать лиц, участвовавших в проведении проверочной закупки.

ќшибка 15 "Ќе оформили изъ€тые предметы": »зымаемые в рамках ќ–ћ наркотики, деньги, записанные аудио- видеокассеты не оформл€ютс€ надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенци€, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т.п.). Ёто приводит к возражени€м со стороны защиты и сомнени€м у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

–екомендаци€: —оответствующие предметы необходимо оформл€ть и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.

ќшибка 16 "Ќет ѕриложений": ¬ нарушении п. 15 и 19 »нструкции в резолютивной части постановлени€ о представлении результатов ќ–ƒ следователю не перечисл€ютс€ подробно подлежащие представлению конкретные документы. »ногда все-таки учин€етс€ запись "ѕриложени€", но далее, либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указываетс€, что они упакованы, опечатаны и т.д. »ногда все "ѕриложени€" описаны в сопроводительном письме, но не приведены в постановлении.

–екомендаци€: Ћучше оформить все тщательно и в обоих документах.

5. јктуальные проблемы использовани€ результатов ќ–ƒ в ходе судебного разбирательства

5.1. ћнение об устранимых и неустранимых, существенных и не существенных нарушени€х законодательства

»зучение массива уголовных дел о незаконном обороте наркотиков показало, что больша€ часть допускаемых нарушений закона носит, условно говор€, "устранимый" и/или "незначительный" характер. » хот€ мы прекрасно понимаем, насколько может показатьс€ некорректным такое утверждение с позиции уголовно-процессуального закона и права, все - таки каждый практикующий юрист уже даже интуитивно понимает, о чем идет речь.

¬ главе 4 мы привели примеры целого комплекса таких ошибок.

ƒействительно случаетс€, что такие ошибки как:

- неправильное наименование ќ–ћ: вместо "проверочна€ закупка" Ц "проверочна€ покупка" (ошибка 5);

- неточное наименование документов "об€зательного характера": вместо "постановлени€ о представлении результатов..." Ц "постановлении о передаче результатов...". (ќшибка 11);

- неоформление "ѕриложений" к постановлению о представлении результатов ќ–ƒ (ошибка 16) и т.п. с формальной стороны €вл€ютс€ пр€мыми нарушени€ми законодательства об ќ–ƒ.

–азвива€ далее мысль с позиции интересов стороны защиты, например, дл€ речи в прени€х адвоката-защитника, можно прийти к выводу о том, что поскольку результаты ќ–ƒ - это только сведени€, полученные в соответствии с законом об ќ–ƒ (ст. 5 п. 36-1 ”ѕ  –‘. —м. гл. 1.1), то значит любые, даже "формальные", "незначительные" нарушени€ этого федерального закона исключают возможность использовани€ результатов ќ–ƒ в уголовном судопроизводстве.   такому же выводу, увы, приводит и буквальное толкование ч. 2 ст. 50  онституции –‘, запрещающей использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

ћожет ли, должен ли представитель стороны обвинени€, а затем и суд, согласитьс€ с таким категоричным утверждением, с максимально буквальным толкованием закона?

ѕрежде чем ответить на этот вопрос сделаем важную оговорку: автор пособи€ "профессионально и идеологически" принадлежит к представител€м стороны обвинени€. ¬ услови€х сост€зательности уголовного судопроизводства и несовершенства законодательства вр€д ли имеютс€ какие-либо правовые, научно-этические или профессионально-этические преп€тстви€ к тому, чтобы ученый излагал собственную принципиальную позицию, отстаивающую интересы одной из сторон процесса. Ѕезусловно, если эта позици€, по его мнению, не противоречит общечеловеческой этике, закону или использует его пробел. “акова правова€ и профессионально-этическа€ основа этого пособи€ и р€да других работ автора. ћежду тем автор осознает, что любое из нижеприведенных мнений носит спорный характер.

ƒалее, ответ на поставленный выше вопрос должен включать два не противоречащих друг другу тезиса:

- Ќа стадии возбуждени€ уголовного дела и в ходе его расследовани€, максимально активные действи€ представителей стороны обвинени€ должны быть направлены на профилактику, пресечение и устранение подобных нарушений и ошибок. Ќужно их не только вы€вл€ть, но и прогнозировать, предвидеть типичные "выпады" стороны защиты. ѕроще говор€, когда еще не поздно что-то предотвратить и устранить, обвинитель должен во многом мыслить и действовать как добросовестный адвокат;

- ¬ случае если все-таки подобного рода нарушени€ не были вы€влены и устранены на досудебных стади€х уголовного судопроизводства государственный обвинитель, тщательно изучив и проанализировав материалы дела, вправе предложить суду признать допустимым использование в доказывании результатов ќ–ƒ.

“еперь перечислим некоторые общие аргументы 52, которые может использовать сторона обвинени€ в сост€зательном процессе:

1. Ќедопустимым, согласно ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 ”ѕ  –‘ €вл€ютс€ все доказательства, полученные с нарушением требовани€ ”ѕ  –‘ и иного законодательства, в том числе и законодательства об ќ–ƒ. ќднако было бы ошибкой признавать любое нарушение, то есть отступление буквально от вс€кого предписани€, содержащегос€ в нормах закона, любую грамматическую, орфографическую, пунктуационную ошибку, опечатку, пропуск буквы или слова и т.п. таким нарушением, которое ведет к утрате полученных таким путем сведений качества допустимости. Ќапример, разве грамматическа€ ошибка в тексте приговора, в самом наименовании документа "приговор" (приг€вор, приговор и т.п.) должна повлечь безусловную отмену судебного решени€?

2. Ќедопустимыми следует признавать лишь доказательства, полученные в результате не формальных, а сущностных нарушений законодательства, повлекших реальное нарушение принципов уголовного судопроизводства, причинившие реальный вред правам и свободам человека и гражданина. ћы также полностью раздел€ем позицию целого р€да видных ученых-процессуалистов, например, авторов авторитетного комментари€ ”ѕ  –‘ под общей редакцией проф. ј. ¬. —мирнова, о том, что "речь в ст. 75 речь идет о нарушени€х ”ѕ  –‘ в целом, а не отдельных его предписаний. ≈сли закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно нейтрализовать последстви€ нарушени€ отдельных его предписаний, доказав, что они не повли€ли на соблюдение принципов уголовного судопроизводства, то при успешном применении таких средств и способов уже нельз€ сказать, что такое доказательство использовано дл€ доказывани€ в нарушении закона.

“ак, например, не предупреждение свидетел€ о его праве не давать показани€ против себ€ и своих близких несомненно €вл€етс€ весьма серьезным нарушением. ќднако, если будет доказано (в том числе и объ€снени€ми самого свидетел€), что это никак не повли€ло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства сторон, суд вправе признать полученные показани€ допустимыми доказательствами. Ќельз€ утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом, процессуальное нарушение было нейтрализовано. Ќарушени€, поддающиес€ опровержению, следует считать устранимыми, или опровержимыми".

ѕо отношению к результатам ќ–ƒ устранимыми нарушени€ми можно признать, например, отсутствие постановлени€ о проведении проверочной закупки или его утверждение "ненадлежащим" лицом (ошибка 1, 3). ≈сли в ходе судебного разбирательства будет установлено, что ќ–ћ было проведено в цел€х, предусмотренных законом и во исполнение его задач, с соблюдением его принципов (ст. 1, 2 и 3 закона об ќ–ƒ), при наличии достаточных оснований и соблюдением всех условий (ст. 7 и 8), не было допущено нарушений прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ќ–ƒ (ст. 5), то суд, по ходатайству государственного обвинител€, на наш взгл€д, вправе признать проведение ќ–ћ законным, а полученные на его основе доказательства (иные документы, вещественные доказательства, показани€ свидетелей и др.) допустимыми.

¬месте с тем, такие нарушени€ законодательства об ќ–ƒ, которые противоречат цел€м и задачам ќ–ƒ, которые привели к реальному нарушению принципов ее осуществлени€, к причинению вреда правам и свободам граждан Ц такие нарушени€ могут повлечь признание результатов ќ–ƒ юридически ничтожными. “акого рода нарушени€ вр€д ли устранимы. Ќапример, если речь идет о нарушении неприкосновенности жилища вопреки требовани€м закона, все полученные в результате ќ–ћ Ц обследовани€ помещений Ц сведени€ вр€д ли могут быть легализованы в процессе, а должностные лица органов - субъектов ќ–ƒ, подлежат привлечению к ответственности, предусмотренной законодательством –‘ (ч. 10 ст. 5 «акона об ќ–ƒ).

3.  роме того, как уже отмечалось, не все допущенные в рамках ќ–ƒ нарушени€ (даже неустранимые), €вл€ютс€ существенными дл€ решени€ вопроса об их использовании в доказывании. ¬озвраща€сь к позиции ј.¬. —мирнова, следует согласитьс€, что, например: "присутствие в зале, где происходит судебное заседание, лиц, в возрасте до 16 лет, €вл€етс€ процессуальным нарушением (ч. 6 ст. 241 ”ѕ  –‘), но несущественным дл€ получени€ доказательств, а потому не может уничтожить их допустимости". ѕо аналогии толковани€, такое нарушение законодательства об ќ–ƒ как отсутствие в уголовном деле и/или в надзорном производстве прокурора сопроводительного документа (п. 10 »нструкции от 13.05.98 Ц ошибка 13) вр€д ли должно с необходимостью повлечь признание юридически ничтожными всех результатов ќ–ƒ.

4. ¬ качестве интересного аргумента в пользу допустимости доказательств, полученных в результате ќ–ƒ, но с несущественными нарушени€ми законодательства об ќ–ƒ, приведем позицию известного ученого: "... ƒоказательства формируютс€ не в ходе ќ–ƒ, а только при осуществлении уголовно-процессуальных действий. —ледовательно, нарушени€ пор€дка проведени€ ќ–ћ не всегда влекут недопустимость использовани€ их результатов в процессе. Ќапример, видеозапись убийства, произведенна€ отстраненным от работы оперативным сотрудником, может быть приобщена к делу и служить доказательством. ”казанные нормы  онституции (ст. 50 ч. 2 - ё. √.) и ”ѕ  –‘, прежде всего, предусматривают нарушени€ уголовно-процессуальной, а не оперативно-розыскной формы".

5. ¬ ѕостановлении ѕленума ¬ерховного —уда –‘ от 5.03.2004 є 1 "ќ применении судами норм ”ѕ  –‘ " отмечаетс€: ォ... ≈сли возникает необходимость устранени€ иных преп€тствий рассмотрени€ уголовного дела, указанных в пунктах 2-5 части 1 статьи 237 ”ѕ  –‘, а также в других случа€х, когда в досудебном производстве были допущены существенные нарушени€ закона, не устранимые (здесь и далее выделено мной - ё √.) в судебном заседании, а устранение таких нарушений не св€зано с восполнением неполноты произведенного дознани€ или предварительного следстви€, судь€ в соответствии с частью 1 статьи 237 ”ѕ  –‘ по собственной инициативе или по ходатайству стороны,.., возвращает дело прокурору дл€ устранени€ допущенных нарушений.

ƒалее ¬ерховный —уд указывает: "¬ тех случа€х, когда существенное нарушение закона, допущенное в досудебной стадии и €вл€ющеес€ преп€тствием к рассмотрению уголовного дела, вы€влено при судебном разбирательстве, суд, если он не может устранить такое нарушениесамосто€тельно, по ходатайству сторон или по своей инициативе возвращает дело прокурору дл€ устранени€ указанного нарушени€ при условии, что оно не будет св€зано с восполнением неполноты произведенного дознани€ или предварительного следстви€".

Ётими руковод€щими разъ€снени€ми ¬ерховный —уд, на наш взгл€д, фактически вновь вернулс€ к разграничению нарушений закона на существенные и несущественные, устранимые и неустранимые, предусматрива€ противоположные по своему значению правовые последстви€ этих нарушений.

»менно в силу этих п€ти доводов мы в гл. 4 и ниже - в гл. 4.2 говорим об ошибках, допускаемых практическими работниками, то есть, не используем только термин нарушение закона. ќшибка - пон€тие криминалистическое, а не уголовно-процессуальное. ѕервое несколько шире второго. ¬се, что описано в главе 4 и 5.2 можно было бы условно разделить на:

- ошибки и нарушени€ закона, €вл€ющиес€ устранимыми и/или которые могут быть признаны судом несущественными (при определенных фактических обсто€тельствах дела, это ошибки 1,3-6,9, 11-16);

- ошибки и нарушени€ закона, €вл€ющиес€ неустранимыми и/или которые не могут быть признаны судом несущественными (при определенных обсто€тельствах дела, это все остальные ошибки, а также и ошибки 1,3-6,9, 11-16, если они, по сути, нос€т существенный и неустранимый характер).

¬ первом случае у государственного обвинител€ есть шанс добитьс€ признани€ полученных на основе ќ–ƒ результатов допустимыми доказательствами. Ёто вопрос процессуального спора представителей сторон, победителем в котором становитс€ тот, кто более профессионален, убедителен, тот, кто лучше подготовлен к процессу.

¬о втором случае поражение стороны обвинени€ в поединке за доказательства почти неизбежно или сопр€жено с осознанием заведомой неправосудности принимаемого судебного решени€.

¬ первом случае представитель стороны обвинени€, на наш взгл€д, об€зан прин€ть все допустимые меры к легализации соответствующих доказательств, использовать дл€ этого все аргументы, в том числе и предложенные здесь.

¬ случае поражени€ в процессуальном поединке он может нести ответственность за неприн€тие хот€ бы части допустимых мер, в том числе, перечисленных в главе 5.1 и 5.2. ¬о втором случае он практически бессилен и вр€д ли может быть привлечен к ответственности. ѕривлекать следует тех, кто допустил существенные и неустранимые нарушени€ закона. Ёто оперативные работники, дознаватель, следователь. ћогут быть привлечены к ответственности и те, кто об€зан был вы€вить нарушени€ и добитьс€ их устранени€, или должен был прин€ть своевременное правовое решение. Ёто следователь, дознаватель, ведомственные руководители, надзирающий прокурор.

5.2. “ипичные способы защиты и аргументы стороны обвинени€

¬ прилагаемой ниже таблице в наиболее краткой форме представлены результаты специального изучени€ уголовных дел, рассмотренных в суде с постановлением как обвинительных, так и оправдательных приговоров.

ќсобенно тщательно изучались протоколы судебных заседаний, речи государственных обвинителей, ходатайства адвокатов-защитников.

¬ыделены типичные аргументы защиты, то есть законные акты противодействи€ уголовному преследованию, а также соответствующие им аргументы и действи€ государственного обвинител€.

 

¬ заключении главы хотелось бы предложить государственным обвинител€м несколько универсальных тактических средств нейтрализации большинства аргументов стороны защиты:

1. Ќа стадии подготовки к судебному разбирательству, уже в ходе изучени€ материалов дела и надзорного производства необходимо прогнозировать типичные по делам данной категории способы и аргументы защиты, включа€ все включенные в таблицу. ѕрогнозировать надо не только сами способы и аргументы, но и наиболее негативные их последстви€.

2. ѕо каждому прогнозируемому аргументу защиты нужно заранее подготовить контраргументы и действи€, в том числе, указанные в таблице и в главе 5.1 (5 аргументов).

3. «аранее следует переговорить со следователем, расследовавшим дело, надзирающим прокурором, если необходимо, с оперативными работниками, по поводу того, в каком направлении, какими общими усили€ми следует нейтрализовать прогнозируемые акты противодействи€: как запросить и изучить ƒќ”, ведомственные инструкции, кого вызвать дл€ допроса в суде и т.п.

4. ѕри необходимости заранее переговорить со свидетел€ми обвинени€, в частности, с оперативными работниками, осуществл€вшими ќ–ћ. ¬ы€снить, не забыли ли они за давностью своих показаний, предупредить о возможных провокационных вопросах и т.п. «акон не запрещает таких встреч и переговоров представителей стороны обвинени€ со свидетел€ми обвинени€. Ќедопустимыми €вл€ютс€ лишь действи€, пр€мо запрещенные законодательством (например, ст. 9, ч. 4 ст. 164 ”ѕ  –‘ и др.).

“аким образом, государственный обвинитель должен сам задать и ответить себе на вопросы, перечисленные в этапе IV алгоритма, к которому мы переходим в следующей главе.

6. јлгоритм проверки и оценки результатов ќ–ƒ

(дл€ следователей, дознавателей, прокуроров и их заместителей,
прокуроров по надзору за следствием и дознанием, помощников прокуроров - государственных обвинителей)

 

ѕредлагаемый алгоритм проверки и оценки результатов ќ–ƒ весьма условно разбит на 4 этапа.  ритерий делени€ по этапам - субъекты проверки и последовательность "прохождени€" результатов ќ–ƒ по стади€м уголовного судопроизводства.

I -и этап Ц "этап проверки соответстви€ закону об ќ–ƒ"

ƒл€ следовател€, прокурора, участвующих в планировании ќ–ћ, консультирующего оперативных работников, а также дл€ следовател€ на момент получени€ им результатов ќ–ƒ в виде подлинников оперативно-служебных документов или справки-меморандума (п. 18 »нструкции).

1. —облюдены ли цели, задачи, принципы ќ–ƒ? (ст. 1-3 закона об ќ–ƒ).

2. ”полномоченный ли орган - субъект ќ–ƒ (ст. 13 закона об ќ–ƒ), уполномоченное ли должностное лицо органа? (т.е. оперуполномоченный или ина€ должность) подписало документы (см. ошибку 1).

3. ѕроведено ли ќ–ћ, предусмотренное законом? (ч. 1 ст. 6 закона об ќ–ƒサ и др.) (см. ошибку 5).

4. ƒействовал ли орган, осуществл€ющий ќ–ƒ, в пределах своей компетенции, установленной законодательством? (см. ошибку 1).

5. »мелись ли основани€ дл€ производства данного ќ–ћ? (ст. 7 закона об ќ–ƒ) (см. ошибку 2).

6. —облюдены ли услови€ производства ќ–ћ? (ч. 1, 7 и 8 ст. 8 закона об ќ–ƒ) (см. ошибку 3).

7. —облюден ли особый пор€док проведени€ ќ–ћ, ограничивающих конституционные права граждан? (ч. 2-6 ст. 8, ст. 9 закона об ќ–ƒ и др.). (см. ошибку 9).

8. ќбеспечены ли гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц? (закон "ќ прокуратуре" Ц проку≠роры; закон "ќ статусе судей" Ц судьи; закон "ќб адвокатской де€тельности..." Ц адвокаты и др.) (см. ошибку 10).

9. Ќе допущена ли провокаци€ преступлени€, что можно квалифицировать как соучастие в форме подстрекательства к незаконному сбыту наркотических средств (ст. 33 ч. 4 и 228-1 ч. 1 ”  –‘) (см. ошибку 8)?

II-й этап Ц "этап документальной проверки".

ƒл€ следовател€, дознавател€, прокурора, его заместител€ на момент, когда результаты ќ–ƒ уже приобщены к материалам дела, легализованы в доказательства и/или предварительное следствие окончено в пор€дке ст. 215 ”ѕ  –‘, дело рассматриваетс€ прокурором в пор€дке ст. 221 ”ѕ  –‘.

«десь осуществл€етс€ проверка наличи€ всех документов, формы их составлени€. ѕроверка их содержани€ проводитс€ на следующем этапе.

1. »меетс€ ли в деле сопроводительное письмо от руководител€ органа Ц субъекта ќ–ƒ (п.10 »нструкции) (см. ошибку 1, «)?

2. »меетс€ ли в деле постановление о проведении данного вида ќ–ƒ (ч. 7 ст. 8 «акона об ќ–ƒ), находитс€ ли оно в уголовном деле или в деле оперативного учета (ƒќ”)(см. ошибку «)?

3. »меетс€ ли в деле постановление о представлении результатов ќ–ƒ следователю (ч. 3 ст. 11 закона об ќ–ƒ) или оно находитс€ в ƒќ” (см. ошибку 11)?

4. »меютс€ ли в деле документы, непосредственно описывающие проведение данного вида ќ–ћ: акты, протоколы, рапорты и т.п. (—м. приложение в »нструкции от 13.05.98), в частности, как названо данное ќ–ћ, во всех ли документах единообразно? (см. ошибки 5, 14)?

5. ѕриобщил ли следователь результаты ќ–ƒ надлежащим образом, осмотрел ли их (если это необходимо, например, в отношении вещественных доказательств), проведена ли экспертиза? (если это желательно, например, в отношении аудиозаписей) (см. ошибки 15,16)?

III-й этап Ц "этап проверки соответствии представленных результатов ќ–ƒ требовани€м ”ѕ  –‘".

—убъекты - те же, что и на II-м этапе. Ёто этап содержательной проверки результатов ќ–ƒ по "уголовно-процессуальным критери€м".

1. ќтнос€тс€ ли полученные сведени€ к предмету доказывани€ (ст. 73 ”ѕ  –‘)?

2. —одержат ли полученные сведени€ указание на источник получени€ предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством? (ст. 87 ”ѕ  –‘, п. 7 »нструкции) гл. 2.5.

3.  акие конкретно доказательства сформированы на их основе:

Х вещественные доказательства - 81 ”ѕ  –‘ (например, денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства и др.);

Х иные документы - ст. 84 ”ѕ  –‘ (например, акт проверочной закупки, акт вручени€ денежных купюр и технических средств, аудиозаписи и т.п.);

Х показани€ свидетелей - ст. 79 ”ѕ  –‘ (например, показани€ оперативников, "покупател€", "присутствующих лиц" и др.);

Х другие доказательства.

4. —оответствуют ли полученные доказательства требовани€м допустимости (в нашем случае -требовани€м статей 81, 84, 79 ”ѕ  –‘ и др.).

5. —одержат ли результаты ќ–ƒ данные, позвол€ющие проверить в услови€х уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе? (ст. 73-89 ”ѕ  –‘, п. 5-7 »нструкции. —м. гл. 2.5). ¬ частности, нет ли "слабых звеньев в движении" вещественных доказательств (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенци€, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке и т.д.) (см. ошибку 14-15).

IV-й этап Ц "этап вопросов государственному обвинителю".

ѕеред направлением дела в суд и/или на судебных стади€х уголовного судопроизводства государственному обвинителю нужно ответить на следующие вопросы:

1.  ак вы будете обосновывать допустимость соответствующих доказательств, полученных в результате проведени€ ќ–ћ?

2. ≈сли при изучении дела, но до рассмотрени€ его в суде вы видите некоторые упущени€ или "сомнительные" моменты, какие меры вы можете прин€ть?

3.  акие типичные выпады стороны защиты против допустимости соответствующих доказательств вы должны предвидеть и заранее к ним готовитьс€?

4. «наете ли вы, какие документы и предметы, не приобщенные к уголовному делу, могут быть в ƒќ”, как их можно истребовать и использовать в судебном заседании?

«аключение

ѕредставленные здесь рекомендации не решают в полном объеме проблему обучени€ практических работников вопросам использовани€ результатов ќ–ƒ в доказывании по делам о незаконном обороте наркотиков.

ƒл€ этой цели практическим работникам необходимо:

- самосто€тельно изучить всю нормативную базу, руковод€щие разъ€снени€ ¬ерховного —уда –‘, приказы √енерального прокурора, методические рекомендации √енеральной прокуратуры –‘;

- самосто€тельно изучить хот€ бы минимум методической и учебной литературы;

- изучить и проанализировать судебную и следственную практику региона;

- провести практические зан€ти€ с участием опытных, квалифицированных работников и ученых, организовать обмен опытом между коллегами;

- согласовать позиции, правовые, тактические и организационные подходы в "цепи": "оперативные работники Ц> следователи Ц> надзирающие прокуроры Ц> государственные обвинители Ц> судьи".

ќсобо отметим, как важно всеми имеющимис€ правовыми доводами убедить конкретных судей районов (города) в том, что тщательно подобранные и реализованные подходы полностью соответствуют требовани€м законодательства –‘.

 

 



<== предыдуща€ лекци€ | следующа€ лекци€ ==>
оперативно-розыскной де€тельности | ќбщие сведени€ о предпри€тии
ѕоделитьс€ с друзь€ми:


ƒата добавлени€: 2016-12-05; ћы поможем в написании ваших работ!; просмотров: 328 | Ќарушение авторских прав


ѕоиск на сайте:

Ћучшие изречени€:

ƒва самых важных дн€ в твоей жизни: день, когда ты по€вилс€ на свет, и день, когда пон€л, зачем. © ћарк “вен
==> читать все изречени€...

495 - | 459 -


© 2015-2023 lektsii.org -  онтакты - ѕоследнее добавление

√ен: 0.114 с.