Общая характеристика методологии юридической науки

Классификация наук.

Попыток классифицировать науки было множество. Аристотель если не первым, то одним из первых, разделил науки на теоретические знания, практические знания и творческие. Современная классификация наук также делит их на три вида:

1. Естественные науки, то есть науки о природных явлениях, объектах и процессах (биология, география, астрономия, физика, химия, математика, геология и т.д.). По большей части естественные науки отвечают за накопление опыта и знаний о природе и человеке. Ученых, занимавшихся сбором первичных данных, называли естествоиспытателями.

2. Технические науки – науки, ответственные за развитие техники и технологий, а также за применение на практике знаний, накопленных естественными науками (агрономия, информатика, архитектура, механика, электротехника).

3. Общественные и гуманитарные науки – науки о человеке, обществе (психология, филология, социология, политология, история, культурология, лингвистика, а также обществознание и др.).

Гуманитарное знание говорит о том, что создано человеком на протяжении его истории, а не о том, что возникло естественным образом. О естественных образованиях говорят другие виды знания, например, естественные науки. В то же время, в отличие от технического знания, которое также обращено к человеческим творениям, гуманитарное знание относится к тем объектам, которые создавались, прежде всего, в целях самоорганизации как материальные или идеальные образования. Это государство и право, мораль и религия, искусство и язык и т.д. В таком случае, гуманитарное знание содержит знание о языке и его знаках и смыслах, например, филология, семиотика, или о Боге, например, теология. Гуманитарное знание обычно не обслуживает предметно-инструментальную деятельность человека, в отличие от технического знания, а обращено к самому человеку и его способам производства «духа». Поэтому к гуманитарному знанию относится знание о сознании и мышлении, например, психология, философия, логика, но не физиология высшей нервной деятельности, хотя без последней сознание и мышление невозможно. Физиология высшей нервной деятельности относится к естественнонаучному знанию.

Но при таком подходе возникает ряд трудностей.

Во-первых, неопределенный термин «дух» допускает различные толкования, ведь сюда можно отнести, кроме гуманитарного, и техническое, и естественнонаучное знание, которые также являются результатом духовной деятельности.

Во-вторых, существование такого объекта как Бог основывается на вере и может быть оспорено. Но даже если это не отрицается, включение данного «объекта» в один классификационный ряд с материальным государством или идеальной эстетической нормой весьма сомнительно.

В-третьих, техническое и гуманитарное виды знания тесно связаны, настолько тесно, что порой провести разграничительную линию невозможно. Их взаимосвязь усиливается с развитием техники и новых технологий. Современная технологическая ситуация во многом заставляет по-иному взглянуть на традиционный подход к соотношению и даже противопоставлению техники и искусства. Если по старинке рассматривать технику лишь как инструментальные средства, необходимые, в частности, художнику-творцу для создания его произведения, то упустим из виду целый комплекс проблем, характерных именно для нашего времени. Ведь само понимание искусства претерпевает изменения вследствие того, что новые технологии, начиная с фотографии и кинематографа и вплоть до современной компьютерной графики, диктуют новые условия рассмотрения подобной взаимосвязи.

На заре развития кино Анри Бергсон подверг критике «кинематографический метод», якобы вводящий подмену реального проживания жизни, «естественного» ее образа, механическим монтажным суррогатом. Сходные мотивы обнаруживаются в размышлениях Поля Вирилио в отношении телевидения. Последнее, по его мнению, разрушает реальность, подменяя ее симулятивными телесобытиями, которые в информационном мире современного человека оказываются более катастрофичными, чем реальные катастрофы, а сама реальность принципиально не отличается от своего механически воспроизведенного эквивалента. Как бы там ни было, но многие аспекты кинематографии и телевидения, хотя и содержат чисто технические аспекты, находящиеся в ведении технических наук, включаются в сферу духовного производства и изучаются гуманитарными науками. Очевидно, что возникновение фотографии, кино, телевидения повлекло пересмотр многих традиционных представлений об искусстве, авторе, шедевре, и, наконец, о «мимесисе» как одном из ключевых и вполне конкретных оснований искусства вообще.

Если пытаться установить жесткие границы различных сфер знания, то возникновение многих технических новинок или достижений науки и искусства надо признать чудом, счастливой случайностью и т. п. Однако, если выйти на социокультурный контекст исследуемых событий того времени, когда указанных границ еще не было, или учесть повседневную жизнь изобретателей с разнообразными влияниями, то чудо перестает быть таковым. Знаменитый историк школы «Анналов» Люсьен Февр обращает внимание на то, что за два столетия до изобретения телескопа оптика уже была достаточно развита, чтобы, руководствуясь теорией, отыскать такое сочетание и расположение линз, что из них получился бы прибор, известный нам как телескоп. Если следовать логике историографического описания технических открытий и не выходить за рамки технического знания, то получается, что новое техническое изобретение есть накопление и почти случайное совпадение разных типов технического знания. Однако это не так. Такие изобретения как фотография и кино вполне могли бы состояться и раньше. В принципе все было готово для подобных изобретений за несколько столетий до их официального рождения. Р. Арнхейм обращает внимание на то, что фотография получилась из якобы случайного совмещения знаний о химических реактивах со знанием камеры-обскура. Однако именно случайность совпадения этих давних знаний, приведшая к открытию фотографии, ставится им под сомнение. По его мнению, фотография появилась тогда, когда она смогла стать помощником в развитии реалистического стиля в искусстве, привнеся характерное чисто механическое навязывание проективного образа физического мира. Если это так, то гуманитарное знание как минимум иногда является необходимым компонентом технических свершений. Следовательно, без гуманитарных наук невозможно адекватное представление истории техники, а жестко различить в последней гуманитарное и техническое знание вряд ли удасться.

У древних греков техника (techne) было связано не только с ремесленным мастерством, но и с высоким искусством, отдельная вещь – ремесленное и художественное произведение, продукт techne, особенно, если связана с «эпистемэ». У Леонардо да Винчи живописное полотно и техническое изобретение были однопорядковыми вещами. Лишь начиная с Галилея постепенно преодолевается универсализм Возрождения. Философия, наука, искусство и техника обретают собственные ниши. Трудно сказать, какая дисциплина оказала большее влияние на другую: техника на искусство, философия на науку и т.п. Важно, что произошло такое изменение, которое превратило, говоря словами Хайдеггера, мир в картину, а человечество вступило в эпоху разделения и противопоставления субъекта и объекта. Существенно также, что различные сферы знания стали писать собственные картины, число которых быстро увеличивалось в ходе дифференциации знания, а интеграционные тенденции, не уменьшая числа картин, порой лишь размывали границы между ними.

Таким образом, первая отличительная особенность гуманитарного знания, хотя и является абстрактной и неточной, все же фиксирует, что это знание об особых объектах, созданных человеком в целях самоорганизации и обращенное к способам производства человеческого «духа».

4. Юриспруденция как наука.

Юридическая наука (правоведение, юриспруденція1) - это специализированная отрасль научных знаний в сфере гуманитарных наук, научная деятельность, направленная на изучение права в теоретическом и прикладном аспектах, правовых форм организации и функционирования государства, общества, их отдельные институты.

Структуру или систему юриспруденции составляют разнообразные юридические науки:

историко-теоретические науки (теория права и государства, история государства и права, история учения о государстве и праве, философия права и социология права и др.);

науки управленческого цикла (конституционное право, теория управления, административное право и др.);

цивилистические науки (гражданское право, гражданский процесс, арбитражный процесс, семейное право и др.);

криминалистические науки (уголовное право, уголовный процесс, исправительно-трудовое право и др.);

прикладные науки (судебная медицина, судебная психология, судебная бухгалтерия и др.).

Особенностью юридической науки в сравнении с другими гуманитарными науками является то, что она имеет прикладной характер, призванная обслуживать практические потребности правового регулирования общественных отношений, содействовать усовершенствованию законодательства и правовой практики. Поэтому юридические научные знания отличаются конкретностью, точностью, выражаются в логически связанных, формализованных понятиях, категориях, научных конструкциях.

5. Понятие метода и методологии. Особенности социогуманитарного познания.

Понятие метода и методологии. Большую роль в научном познании играет научный метод. Чтобы понять, что такое научный метод, рассмотрим сначала, что такое метод вообще. В широком смысле метод — это способ организации средств (инструментов, приемов операций и др.) теоретической и практической деятельности. Любое разумное действие подчиняется определенным регулятивным принципам, от выбора которых существенно зависит результат деятельности. Метод оптимизирует деятельность человека, вооружает его наиболее рациональными способами организации деятельности. Понятие метода тесно связано с понятием методологии. Методология -это наука о закономерностях, которым подчиняется метод деятельности, о происхождении, сущности методов, их эффективности. Meтодология призвана выработать принципы создания наиболее совершенных методов в каждой форме деятельности.

СОЦИАЛЬНО-ГУМАНИТАРНОЕ ПОЗНАНИЕ процесс приобретения и развития знаний о человеке и обществе. Основной принцип его исследования - историзм. В социальногуманитарном познании исключительное внимание уделяется единичному, индивидуальному (даже уникальному), но на основе конкретно-всеобщего, закономерного. Это всегда ценностно-смысловое освоение и воспроизведение человеческого бытия. Поэтому здесь важное значение имеет процедура понимания. Социально-гуманитарное познание имеет текстовую природу, то есть между объектом и субъектом стоят письменные (хроники, документы) и археологические источники. Происходит отражение отражения: социальная реальность предстает в текстах, в знаково-символическом выражении. В социально-гуманитарном познании действует сила абстракции, поэтому здесь исключительно велика роль мышления, его принципов и методов.

Система методов юридической науки

С точки зрения науковедения каждая наука имеет свой предмет и метод. Классическая методология однозначно исходит из первичности предмета и производности метода. По неклассической методологии предмет исследования во многом определяется его методом. В современной науке метод – это способ и прием исследования. С греческого метод – это путь, направление движения.

С т.з. В.С. Нерсесянца имеет место дуализм объектов (государство и право как целостные явления) и единство предмета (понятие права, и производное от него правовое понятие государства) теории государства и права. Кроме того, ученый также указывает, что юристы рассматривают государство и право с одной, юридической, точки зрения как особые институционализированные явления общественной жизни, т.е. с использованием особой юридической методологии. Таким образом, академик В.С. Нерсесянц исходит из того, что метод во многом определяет предмет науки.

Термин «методология» традиционно употребляется в двух смыслах:

- методология – учение о методе;

- методология – система методов данной конкретной науки, включая общенаучные методы.

Е.В. Ушаков делит все методы на 4 группы. Именно на их рассмотрении мы сейчас и остановимся. Определенное дополнение в эту систему вносит также М.Н. Марченко.

1. Предельно общие методы (их иногда ещё называют принципами исследования). Это методы логические и философские.

Целесообразнее их называть принципами познания, т.к. это начала и установки, которым необходимо следовать на протяжении всего научного исследования. Эти принципы вытекают из признаков самой науки и характеризуют данное познание как научное. К таковым относятся:

- принцип всестороннего исследования объекта, например, государственно-правовые явления необходимо исследовать во взаимодействии с другими социальными явлениями;

- принцип объективности – т.е. признание возможности получения рационального знания о данном явлении и его обоснования; точка зрения ученого должна быть обоснована;

- принцип системности – наука изучает такие социальные явления, которые имеют определенную структуру, между элементами которой существуют определенные связи; нарушение принципа системности ведет к неполноте научного исследования;

- принцип плюрализма – в научном исследовании необходимо рассмотреть и проанализировать различные основные подходы к решению данной проблемы;

- принцип историзма – социальные явления необходимо исследовать в развитии; например, при исследовании того или иного института целесообразно представить краткий исторический очерк его развития;

- принцип комплексности исследования, т.е данное юридическое явление необходимо рассматривать с учетом выводов других наук.

В.М. Сырых следующим образом определяет предмет юриспруденции (3 элемента):

- нормативный, т.е. законодательные тексты и иные источники права;

- связанный с реализацией норм права, содержащийся в актах права;

- социальные явления, не являющиеся юридическими, но влияющие на функции права.

Здесь же стоит сказать и о таком понятии, как подход к познанию. В качестве подходов можно выделить диалектический, материалистический, идеалистический в их различных комбинациях, а также метафизический, в рамках которого на сегодняшний день рассматривают духовно-культурологический подход. Подходы представляют собой некие магистральные направления познания, определяющие методологию познания в целом.

Как методологические категории более высокого порядка могут быть также рассмотрены парадигмы мышления, научные традиции, а также научно-исследовательские программы, которые определяют методологию познания в целом. Все вышеперечисленные субстанции и составляют первый уровень методологии познания любой науки, юриспруденции в том числе.

2. Общенаучные методы.

Используются во всех или в большинстве наук в равной мере.

В выделении этих общенаучных методов отражается динамика научного исследования.

1) Наблюдение – сбор фактов, эмпирический этап исследования;

2) Эксперимент.

Мишель Фуко по поводу эксперимента говорил: «Эксперимент – пытка природы».

3) Обобщение – полученные факты обобщаются, анализируются, синтезируются;

4) формально-логический метод – применение законов логики;

Например, закон тождества – в рамках одного исследования должен выдерживаться соответствующий предмет исследования; раскрытие объема и содержания научных понятий;

5) метод абстрагирования и конкретизации;

6) диалектический метод.

3. Частнонаучные методы – методы отдельных наук, которые непосредственно отражают специфику предмета данной науки. Для правовой науки основным является формально-юридический метод. Выделяются также, наряду с ним, метод правового эксперимента, метод толкования правовых норм, технико-юридический метод, метод правового моделирования, историко-правовой метод, сравнительно-правовой метод и др.

4. Специальные методы – методы, разработанные в иных науках, которые частично применяются при исследовании предмета данной науки (юриспруденции) – метод конкретно-социологических исследований, кибернетический, статистический и т.д.

В указанном широком смысле понятие «методология» сформировалось лишь в Новое время. В традиционных культурах обоснованнее говорить не о юридической методологии, а об определенном стиле юридического мышления.

6. Достижения и пределы классической методологии. Принципы и методы классической науки.

Общая характеристика методологии юридической науки

Классическая и неклассическая методология: общая характеристика и использование в юриспруденции

Зачатки науки существовали ещё на Древнем Востоке. Считается, что в античной культуре возникла преднаука. Античное мышление характеризуется высоким уровнем рационализации. По мнению науковеда В.С. Степина («Теоретическое знание») до эпохи Нового времени как таковой не существовало. В связи с этим понятием «преднаука» охватывается этап мировой истории до 16-17 в.в. нашей эры. Собственно наука в прямом смысле этого слова возникает в Новое время – на рубеже 16-17 вв. в результате отпочкования от теологии и философии.

В рамках развития науки принято выделять три этапа:

- классический;

- неклассический;

- постнеклассический (современный).

Соответственно двум первым этапам говорят о классической (картезианской) и неклассической методологии.

Классическая методология (17-конец 18-го в.).

Для нее характерен объектный стиль мышления и убежденность в возможности познать предмет сам по себе. Классическая методология исходит также из убежденности в возможности установить единое для всех знание. «Истина рождается в споре, но после спора; истина должна быть объявлена единой для всех».

Классическая методология сложилась на основе успехов естествознания, её ещё также называют механистической и аналитической. Одним из основателей этой методологии выступает Рене Декарт – Картезий, отсюда второе название – картезианская методология. Он, в частности, утверждает: «Я определяю то знание, которое мы называем наукой, как очевидность истины, основанную на некоем начале или принципе». В основе этой методологии лежит установка: прежде чем решить проблему, её надо упростить до некоей очевидности.

Картезианская методология основана на достижениях естествознания и исходит из следующих постулатов:

- вселенная – совокупность неделимых и неизменных частиц;

- все можно вычислять и предвидеть; если ученый сталкивается с явлениями, на первый взгляд, случайными и непонятными, то это – результат неполноты знания;

- природу, общество и человека можно рассматривать как особую машину, механизм (отсюда название – механистическая методология).

Для классической методологии характерен монологический стиль познания.

Такого рода методология в юриспруденции проявляется в т.н. правовом идеализме и юридическом волюнтаризме, т.е. существует убеждение, что «достаточно принять «хорошие» законы, которые неизбежно управят обществом», возникает убежденность, что все общественные отношения можно нормативно, юридически урегулировать.

7. Причины зарождения неклассической и постнеклассической методологии. Ее значение для юридической науки.

Неклассическая методология.

С конца 19-го – начала 20-го в. начинает формироваться неклассическая методология, чему способствовали, прежде всего, две причины. Во-первых, в физике возникает квантовая механика, формулируется теория относительности, совершаются другие открытия, выводы и результаты исследований которых уже не соответствуют в полном объеме началам и принципам классической методологии. В физике – принцип неопределенности, а также было признано, что научные выводы во многом зависят от позиции наблюдателя. Теория относительности признала неабсолютный характер времени и пространства.

Гуманитарии стали обращать внимание на недопустимость однозначного перенесения методологии естествознания в социальные науки. Элементы новой неклассической методологии впервые стали оформляться в т.н. философии жизни, - основатели Ф. Ницше, Ф.М. Достоевский, В. Дильтей.

В результате возникновения неклассической методологии в прошлом оказался идеал 19 века о формировании единой научной картины мира и общей научной методологии.

В настоящее время признается специфика социо-гуманитарных исследований. Основная особенность – совпадение субъекта и объекта исследования. Гуманитарий, исследуя те или иные социальные явления, не должен допускать их излишней объективации и формализации.

Социолог Марена «Социолог должен окунуться в познаваемое социальное явление, вступить в диалог с участниками социального пространства».

Неклассическую методологию можно также назвать диалогической, т.е. ученый в процессе научного исследования должен оставаться участником социального диалога. Также эту методологию называют контекстной ввиду следующих причин. Если в классической методологии истинность утверждения зависит только от его содержания, то в неклассической методологии истинность того или иного научного тезиса зависит не только от его содержания, но и от контекста его произнесения. Это означает, что гуманитарий никогда не должен отрываться от контекста. Контекстную методологию важно использовать в юриспруденции, особенно при разрешении сложных нетипичных правовых ситуаций с использованием оценочных понятий, и при толковании правовых норм, содержащих в себе суровые санкции.

Возникновение новой неклассической методологии не означает отрицание старой классической методологии, но при этом ученые должны знать, что с помощью классических методов можно изучить отдельные стороны общественного и индивидуального бытия. Это такие социальные явления, объективация и формализация которых не препятствует получению адекватного знания. Классическую методологию можно использовать при разрешении типичных социальных ситуаций, когда реализуются нормы, обеспечивающие элементарный общественный порядок – сфера полицейского права, например.

В рамках гуманитарных наук неклассическая методология подводит некоторых ученых вообще к отрицанию возможности с помощью научных методов исследовать социальное бытие. Такие гуманитарные науки, как социология, экономика, юриспруденция вырабатывают условные знания. Эти науки исследуют не само социальное бытие в его непосредственности, т.е. социальный диалог, а внешние условия ведения этого диалога.

Очень важным методологическим принципом является требование «различать, а не смешивать».

Реляционизм – относительная истинность того или иного утверждения.

Неклассическая методология в настоящее время (постнеклассическая методология) характеризуется использованием достижений синергетики. Основатель – И. Пригожин.

Синергетика – наука о самоорганизующихся системах, состояние которых определяется не только закономерными, познаваемыми явлениями, но и случайными явлениями.

Любая система существует и развивается благодаря противоречивому соотношению порядка и хаоса. Причем порядок обеспечивает устойчивость системе, а хаос является источником её развития.

Любая система, в том числе и социальная, является открытой, т.е. на её состояние влияет огромное количество факторов, которые ни один ученый не сможет исследовать. Поэтому выводы наук всегда носят условный, вероятностный характер. Вместо категории «закономерность» и «определенный результат», в котором уверены ученые, целесообразней использовать категорию «веер возможных путей развития».

Синергетика позволяет преодолеть распространенную у ученых, в т.ч. у правоведов, убежденность в достижении четко определенного результата, например, в случае принятия научно обоснованных законов. В российской правовой науке впервые на выводы синергетики обратил внимание А.Б. Венгеров.

В целом неклассическая методология исходит из того, что социальные явления сущностно противоречивы, и поэтому для адекватного определения социальных явлений необходимо использовать взаимоисключающие характеристики.

8. Истории зарождения права как особого регулятора общественных отношений, представлений о нем.

В современных гуманитарных исследованиях проявляется интерес к нормативной системе первобытного общества. Поршнев Б.Р.: «Разгадка всей человеческой истории в самом её начале».

Право обладает инструментальной ценностью, а не абсолютной. Право условно. Культура существует не благодаря, а вопреки.

Редукционизм – это методологический принцип, согласно которому сложные явления объясняются с помощью закономерностей, свойственных более простым явлениям. Это сведение сложного к простому, сведение социальных явлений к биологическим.

Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Учебник. М.: Высшее образование, 2008.

Существует множество теорий происхождения права. Это обусловлено как сложностью самого вопроса, так и многообразием на него точек зрения. Возникновение права не означало уничтожения норм системы первобытного общества. Право возникло в процессе расщепления норм первобытного общества.

Исследователи самых разнообразных цивилизаций и государств свидетельствуют о наличии развитой системы управления, имущественного неравенства, деления людей на власть имущих и подчиняющихся и т.п. При этом не находят письменных памятников права. Поэтому делается вывод, что государство возникло раньше права. Возникновения права нельзя связывать с отменой обычаев первобытного общества. Зачатки права содержались в изменениях самого механизма толкования и реализации существовавших обычаев.

Существуют два способа институционализации права: организационный и нормативно-писанный. В истории изначально возникла юридическая практика и юристы как носители особых знаний. Первыми юристами были жрецы, и отчуждение нормативной системы зарождающейся цивилизации от первобытного общества первоначально имело организационную форму. Такая форма существования зарождающегося права могла привести к злоупотреблению. Как правило, монопольное право на толкование обычаев имели аристократы. Достоинства – право толкуют люди компетентные. Поэтому в истории наблюдается общая закономерность: переход от неписанной формы существования права к писаной был результатом социальных волнений и реализацией требований рядовых членов общества (Русская Правда Пространной редакции, Законы 12-ти таблиц, законы Хаммурапи и др.). При этом, возникновение права в традиционном обществе не означало, что юридические нормы и соответствующие процедуры четко отличались от иных социальных норм и средств социальной регуляции.

Основные черты традиционной правовой культуры

Традиционное право и стиль юридического мышления носили синкретический (слитный) характер, т.е. право и представления о праве не были дифференцированы от иных социальных регуляторов и форм общественного сознания. Право не было отделено от религии и морали, нарушение правовых норм считалось религиозным грехом. Само происхождение права трактуется теологически. Религиозный характер права подтверждается ордалиями («Божий суд»).

Традиционное право носило ярко выраженный охранительно-репрессивный характер. Большинство норм традиционного права были направлены на разрешение социальных конфликтов и привлечение к ответственности за правонарушения. Право было направлено не столько на обеспечение социального мира, сколько для предотвращения социальных конфликтов как проявления явного зла.

Действительно, традиционное право носило охранительный характер. При этом сама сфера проявления этого репрессивного права была узкой, т.к. в нормативной системе общества сохранилось значение иных, неюридических регуляторов социальной жизни. Прогресс в праве связывался с расширением сферы регулятивного правового воздействия, а не охранительного, репрессивного. Также расширилась сфера правового регулирования в целом. Речь идет не об уменьшении количества охранительных норм в современном праве в абсолютном значении, а лишь об изменении соотношения регулятивных и охранительных норм.

Традиционное право воздействовало на общественную жизнь ретроспективно, т.е. реагировало на уже состоявшийся конфликт. В современном праве значительно расширена сфера перспективного воздействия права, т.е. государство, принимая законы, как бы забегает вперед, непосредственно регулирует общественные отношения с целью преодоления социального конфликта в будущем. Например, в традиционном обществе судебный процесс носил обвинительно-состязательный характер, т.е. активные стороны в процессе – истец (потерпевший) и ответчик (преступник). Суд – пассивная позиция, заслушивает стороны и принимает решение.

Традиционное право характеризуется низким уровнем юридической техники. Объясняется это отсутствием необходимости в такой технике. Право было также комплексным, т.е. не было известно деление права на отрасли и институты. Правовой материал в законодательных текстах закреплялся по методу ассоциаций, или нормы права располагались в зависимости от тяжести предполагаемых наказаний.

Нормы права, как правило, излагались в казуистичном стиле. Не было стремления использовать общие, абстрактные понятия. Казуистичность объясняется не только неспособностью людей того времени к абстрактному мышлению, ни и тем, что право не претендовало на регулирование всех общественных отношений, а лишь реагировало на конкретные ситуации.

Право также было формалистичным и символичным, формализм предполагает совершение сложных юридических обрядов. В обрядах традиционного права проявилась его универсальная черта в целом: право формально по своей сути, изменяются лишь сами обряды.

Традиционное право не знало понятия общей правоспособности и открыто закрепляло принцип сословности, т.е. различный правовой статус отдельных категорий населения, который передавался по наследству.

Право развивалось ретроспективно, т.е. не создавало новых социальных отношений и структур, а фиксировало уже возникшие в общественных отношениях социальные статусы. Общая правосубъектность имела скорее религиозное содержание, например, в античном праве любой в момент смерти становился свободным.

Представления о естественном праве в традиционной правовой культуре.

Для всех традиционных правовых культур характерно наличие концепта «естественное право». Представления о праве непосредственно вытекали из общих мировоззренческих установок той или иной культуры.

В литературе, как правило, признается наличие в традиционной культуре примитивных, зачаточных представлений о естественном праве. Возникновение развитой формы этой теории связывается с эпохой Просвещения. В действительности в эпоху модерна произошло сужение мировоззренческого горизонта восприятия естественного права. Представление о естественном праве в восточной, античной и христианской культурах значительно ближе друг к другу, чем восприятие естественного права в христианском богословии и философии Просвещения.

Различные культуры и цивилизации с помощью понятия «естественное право» или «естественный закон» определяют связь с неким абсолютом. Существуют универсальные ценности и установки: справедливость, милосердие, гуманизм и т.д. При этом каждая культура и цивилизация имеет право на собственное оформление универсальных концептов.

Например, в западной цивилизации одним из центральных выступает концепт «свобода». В противовес утверждается, что восточная цивилизация основана в большей степени на подчинении и обезличивании. Карл Густав Юнг в свое время указывал, что у свободы есть две стороны – внешняя и внутренняя. При этом в западной культуре акцент делается именно на внешнюю свободу, восточная же культура основывается на признании первичности внутренней свободы. Исходя из этого для представителей восточной культуры характерна терпимость к внешним ограничениям.

Китайская культура определяет свою связь с абсолютом через глубоко и сосредоточенно переживаемый ритуал. Индийская цивилизация связь с абсолютом осуществляет через бескорыстное растворение в абсолюте и отказе от себя (нирвана). Ислам определяет свою связь с абсолютом через непреклонную веру в единого Бога, христианство – через искупление, через милосердие и бескорыстную Божию Любовь. Для античности характерен культ красоты и гармонии, в иудаизме связь с абсолютом осуществляется почти юридически – с помощью завета, т.е. договора с Богом.

9. Способы институционализации права – нормативный и организационный.

Институционализация права осуществляется не только и не столько его изложением в нормативных актах или признанием и усвоением правовых предписаний общественным сознанием, сколько созданием систем правоохранительных органов и разработкой процедурных (процессуальных) правил их деятельности. Право практически неосуществимо без государственного аппарата и процессуальной формы его деятельности, направленной на применение правовых норм, решение споров, принуждение к исполнению и соблюдению права, наказание правонарушителей.

Институционализация права заключается в единстве нормативной основы правопорядка и специального аппарата, способного обеспечить осуществление (включая охрану, защиту, восстановление) правовых норм через правоотношения.

Правовые нормы обобщают типичные, наиболее распространенные общественные отношения и ситуации. Поэтому судья и эксперт должны быть готовы к встрече с нетипичными правовыми казусами, которые не могут быть разрешены в стиле «отмерил и отрезал».

Позитивное право не должно утрачивать своего качества формализованного, институцианализированного явления общественной жизни ни в сфере «нормативного», ни в сфере «судейского» права. Но при этом целесообразно выделять две формы институционализации права - «нормативный текст» и, условно говоря, «корпорация экспертов».

Первичная (неписанная) форма существования права содержит в себе опасность произвольного толкования социальных норм. Поэтому требование записи обычаев было одним из лозунгов демократических движений – кодифицированные обычаи ограничивали возможность произвола.

К. Маркс заметил, что в праве всегда содержится угроза несправедливости, так как применяется одинаковый масштаб к различным людям, которые на деле не одинаковы, не равны друг другу. Это противоречие не может быть преодолено в каких-либо «интегративных» концепциях права или в «совершенном» законодательстве. Право не может стать однозначно «нормативным» или «судебным».

Примером другой правовой традиции, в которой наблюдается явное сочетание двух способов институционализации права, является англо-саксонская правовая система. В английском праве еще с эпохи средневековья и до настоящего времени используются два основных источника права – статут и судебный прецедент. Казалось бы, судебный прецедент имеет письменную форму выражения – судебное решение по конкретному делу, которое впоследствии приобретает нормативное значение, то есть используется при разрешении аналогичных дел.

Судебные отчеты лишь помогают судьям в построении их рассуждений, не представляют готовую норму. Судебные отчеты являются «сырьем», правовым материалом для логических построений юристов». Этим объясняется гибкость прецедентного права, удивительное сочетание в нем консерватизма и способности оперативно реагировать на изменившиеся социальные условия. Стабильность права и необходимое единообразие судебной практики достигается общим правилом связанности суда своим прежним решением и принципом прецедента, то есть его обязательности для нижестоящих судов.

Прежде всего, необходимо признать универсальность двух форм институционализации права – нормативный текст и корпорация экспертов – для всех правовых систем. Но не может быть полного сходства в строении законодательства, в организации правоохранительной системы и, наконец, в соотношении объемов того, что выше названо «нормативным правом» и «судейским правом».

10. Проблема соотношения нормативного и индивидуального в праве и исторические способы ее разрешения.

Нормативное правовое регулирование относится к первоначальному этапу регулирования. Оно имеет общий характер, распространяется на все конкретные отношения определенного рода или вида. Например, нормы о купле-продаже регулируют все конкретные отношения этого вида, где бы и когда бы они ни возникали. Достоинства нормативного правового регулирования состоят в том, чтобы ввести общественные отношения в рамки, приемлемые для всех членов общества, придать им определенную устойчивость, упорядоченность, независимость от произвола отдельных личностей. Однако оно имеет свои недостатки, так как не в состоянии учесть все разнообразие особенностей конкретных отношений, следовательно, нуждается в дополнении его индивидуальным регулированием.

Индивидуальное правовое регулирование осуществляется третьими субъектами, не являющимися участниками регулируемых отношений, или самими субъектами—участниками отношений (саморегулирование).

В первом случае субъектом индивидуального регулирования выступают государственные органы — суды, органы администрации, внутренних дел и т. д. Они осуществляют разрешение имущественного спора (суд), разрешение ношения и хранения огнестрельного оружия, вынесение постановления о наложении административного взыскания за нарушение правил дорожного движения (органы внутренних дел) и т. д.

Или же стороны заключают соглашения о третейском суде, которому и поручают разрешение спора, обязуясь подчиниться его решению. Это имеет место чаще всего между предпринимательскими, коммерческими структурами (про мышленными, "торговыми, транспортными и др.), однако согласно закону это может быть и между гражданами и организациями.

Вторым видом индивидуального регулирования являются договоры (соглашения, контракты). Это наиболее распространенная форма саморегулирования, позволяющая учесть особенности конкретных отношений, интересы участников отношений на основе их свободного волеизъявления, взаимного согласия. В сфере права это самые разнообразные договоры (аренды, купли-продажи, найма, перевозки, оказания услуг, трудовые, кредитные договоры и т. д.). Среди договоров необходимо выделить нормативные договоры и соглашения: коллективные договоры, заключаемые между работодателем в лице администрации предприятия, учреждения и профсоюзами или иными представителями трудящихся и др.

Правовые договоры в своей основе имеют нормы права, должны учитывать их требования.

Формой саморегулирования являются не только договоры, но и другие акты. Среди них можно назвать различного рода уставы, принимаемые общественными объединениями, профсоюзами, кооперативами, акционерными обществами и т. д. Уставы общественных объединений (кроме профсоюзов), кооперативов, акционерных обществ и многих других организаций подлежат обязательной государственной регистрации. Фактом регистрации государство подтверждает правовой статус соответствующей организации.

Взаимосвязь между названными видами правового регулирования зависит во многом от принадлежности национальной системы права к соответствующему типу правовой семьи – англосаксонскому или романо-германскому, мусульманскому.

В романо-германской правовой системе индивидуальное правовое регулирование не является дополнением нормативного правового регулирования. Здесь субъекты индивидуального правового регулирования не могут устанавливать новые правила, которые равнозначно по своей юридической силе дополняют правила реализуемых ими законов, иных нормативных правовых актов или изменяют, либо прекращают их действие. Они могут лишь дедуктивно конкретизировать общие правила законов (в их широком смысле) применительно к определенным лицам (индивидам) и конкретным условиям и обстоятельствам их взаимоотношений, тем самым не выходя за рамки правореализации и не допуская правотворчества, внешне скрытого этой правореализацией.

В логико-философском плане это означает, что индивидуальное правовое регулирование есть регулятивно-познавательное движение только «от общего к частному, единичному», но не есть движение от «общего к особенному», характерное для подзаконного правотворчества в рамках соотношения «общее - особенное - частное».

В этом случае встречающееся в юридической литературе выражение «индивидуальное правовое регулирование дополняет нормативное правовое регулирование» следует понимать только как дедуктивную конкретизацию абстрактно-общих норм права, реализуемых применительно к конкретным субъектам в их соответствующих конкретных отношениях, т.е. в рамках соотношения «общее – частное, единичное» или «особенное – частное, единичное». Это значит, что здесь речь идет о логическом дополнении, но не о правотворческом дополнении нормативного правового регулирования индивидуальным правовым регулированием (теоретически - в рамках системы правового регулирования[271]).

В англосаксонской правовой системе, наоборот, индивидуальное правовое регулирование способно правотворчески дополнять нормативное правовое регулирование, являясь равнозначным ему по своей юридической силе. Главным образом это проявляется в судебном правоприменении, вырабатывающем и новые правила судебного прецедента как источника права, исходя из типовых особенностей конкретных обстоятельств разрешаемых судами индивидуальных дел.

С учетом дискуссий российских правоведов в отношении нормативности судебной практики и, в частности, правовых позиций Конституционного Суда РФ, разъяснений Верховного Суда РФ,[272] можно полагать, что индивидуальное правовое регулирование получает в лице судебного правоприменения двойное значение: дедуктивной конкретизации абстрактно-общих норм права, реализуемых в регулируемых им конкретных общественных отношениях и подзаконного правотворческого их дополнения, особенно на уровне высших судебных органов.[273] Этот вывод, однако, противоречит принципу разделения властей, в соответствии с которым органы судебной власти не наделены правотворческим полномочием. Таким образом, здесь обнаруживается проблема теории права и государства, которая не имеет своего однозначного решения с учетом проявляющейся тенденции в эволюции современных правовых систем.

В итоге можно сказать, что правовое регулирование проявляется в двух основных своих видах:- нормативном правовом регулировании и индивидуальном правовом регулировании. Но их, в свою очередь, также можно подразделить на подвиды в зависимости от статуса субъектов их осуществления. Например, нормативное правовое регулирование в федерации подразделяется на федеральное нормативное правовое регулирование (осуществляемое федеральными органами власти и управления), нормативное правовое регулирование субъектов Федерации (осуществляемое их органами власти и управления), муниципальное правовое регулирование (осуществляемое органами местного самоуправления) и локальное нормативное правовое регулирование (осуществляемое органами управления коммерческих и некоммерческих организаций). Кроме того, данный вид правового регулирования можно подразделить на законодательное правовое регулирование (осуществляемое органами только законодательной власти, самим народом) и подзаконное нормативное правовое регулирование (осуществляемое органами только исполнительной власти и иными органами и лицами, например, президентом).

Индивидуальное правовое регулирование, осуществляемое третьими лицами, не являющимися непосредственно участниками регулируемых отношений, можно подразделить на: 1) индивидуальное судебно-правовое регулирование, 2) индивидуальное административно-правовое регулирование. Эти подвиды носят властный характер, придаваемый им их соответствующими властными субъектами – судами и административными государственными органами.[274]

Однако в правовом регулировании существует и индивидуальное правовое регулирование, осуществляемое самими участниками регулируемых общими нормами права отношений. Оно получило в теории права название «саморегулирование».[275] - регулирование отношений их участников посредством заключения ими различных, в первую очередь, гражданско-правовых договоров (купли-продажи, аренды, дарения, перевозки, хранения, страхования, брачных договоров и т.д.), а также трудовых договоров, контрактов, мировых соглашений, в т.ч. в судебном процессе.

Данные договоры, соглашения и контракты основаны на нормах права и собственном усмотрении сторон, разрешенном им законом. Они также индивидуализируют (дедуктивно конкретизируют) соответствующие нормы права применительно к конкретным отношениям и их индивидуально определенным субъектам. В силу этого они относятся к индивидуальному правовому регулированию в качестве его третьей разновидности – индивидуальному правовому саморегулированию.

В философском аспекте индивидуальное правовое регулирование характеризует переход от абстрактной неопределенности реализуемых норм права к их индивидуализированной, практической определенности. И этот переход осуществляется, как отмечено, посредством дедуктивной конкретизации норм права как в правотворчестве (подзаконном), так и в правореализации, включая судебное правоприменение. В целом правовое регулирование должно обеспечивать реализацию общих и специальных связываемых с ним целей, т.е. быть эффективным.

11. Особенности традиционных представлений о праве.

Представления о естественном праве в традиционной правовой культуре.

Для всех традиционных правовых культур характерно наличие концепта «естественное право». Представления о праве непосредственно вытекали из общих мировоззренческих установок той или иной культуры.

В литературе, как правило, признается наличие в традиционной культуре примитивных, зачаточных представлений о естественном праве. Возникновение развитой формы этой теории связывается с эпохой Просвещения. В действительности в эпоху модерна произошло сужение мировоззренческого горизонта восприятия естественного права. Представление о естественном праве в восточной, античной и христианской культурах значительно ближе друг к другу, чем восприятие естественного права в христианском богословии и философии Просвещения.

Различные культуры и цивилизации с помощью понятия «естественное право» или «естественный закон» определяют связь с неким абсолютом. Существуют универсальные ценности и установки: справедливость, милосердие, гуманизм и т.д. При этом каждая культура и цивилизация имеет право на собственное оформление универсальных концептов.

Например, в западной цивилизации одним из центральных выступает концепт «свобода». В противовес утверждается, что восточная цивилизация основана в большей степени на подчинении и обезличивании. Карл Густав Юнг в свое время указывал, что у свободы есть две стороны – внешняя и внутренняя. При этом в западной культуре акцент делается именно на внешнюю свободу, восточная же культура основывается на признании первичности внутренней свободы. Исходя из этого для представителей восточной культуры характерна терпимость к внешним ограничениям.

Китайская культура определяет свою связь с абсолютом через глубоко и сосредоточенно переживаемый ритуал. Индийская цивилизация связь с абсолютом осуществляет через бескорыстное растворение в абсолюте и отказе от себя (нирвана). Ислам определяет свою связь с абсолютом через непреклонную веру в единого Бога, христианство – через искупление, через милосердие и бескорыстную Божию Любовь. Для античности характерен культ красоты и гармонии, в иудаизме связь с абсолютом осуществляется почти юридически – с помощью завета, т.е. договора с Богом.

12. Проблема универсальности позитивного права (как доминирующего социального регулятора) и развитой юридической науки. Принцип цивилизационного плюрализма в праве.

Признание и понимание цивилизационного плюрализма дает возможность исследователю обосновать существующее разнообразие форм проявления права, реально увидеть объективную обусловленность сущностно-содержательных аспектов права социокультурной действительностью. Считаем, что исходя из принципа цивилизационного плюрализма можно понять, почему при изучении того или иного народа, его культуры и связанных с ней явлений (образа жизни, сознания, языка, права и т. п.) обнаруживаются «принципиальное непонимание», на что обращают внимание культурологи, различные «парадоксы чуждой» эпохи и культуры, коренное отличие изучаемых представлений от так называемых естественных, общепринятых. Именно признание при изучении проблемы взаимосвязи цивилизации и права цивилизационного плюрализма, как справедливо считает известный современный философ права Синха Сурия Пракаш, позволяет выделить наиболее фундаментальный правовой принцип жизни каждой цивилизации, то есть центральный принцип ее социально - правовой организации.

С учетом вышесказанного попытаемся обосновать и проиллюстрировать зависимость множественности проявлений права от многообразия культур и цивилизаций.

Можно с уверенностью говорить, и это подтверждается историческими данными, о том, что для западной цивилизации основным принципом социально-правовой организации общества является позитивное право, но этого нельзя сказать о других цивилизациях. В китайской, индийской, японской или африканской культурах центральная роль долгое время принадлежала, да и сейчас еще принадлежит, особенно в частном праве, другой форме права - обычному, которое непосредственно не связано с государством.

Кроме этого, официальная, политизированная юридическая наука в Западной Европе не желала признавать правом то, что не могло рассматриваться в качестве официального социального контроля, который осуществлялся государством, и поэтому системы норм негосударственного происхождения, если даже существовали доказательства, что они выполняют правовые функции в своих культурах или субкультурах, не рассматривались как нормы права и не принимались во внимание при историческом анализе правовых институтов.

Более того, историю западного права принято вести не от древнейших юридических текстов, не от известных греческих и римских памятников права, а с периода, последовавшего за рецепцией римского права в Европе. Крупный авторитет в области юридической компаративистики Р. Давид относил создание «романо-германской правовой семьи» к XII - XIII вв., полагая, что до этого времени могли существовать лишь элементы, из которых создаются правовые системы. Говорить тогда было еще рано не только о системе, но, может быть, даже о праве\ Американский юрист Г. Берман также считает, что западная традиция права зародилась в Европе в XI-XII вв. Но в отличие от Р. Давида он считал, что основы права закладывались не государством, а католической церковью. Базовой европейской: системой права выступило каноническое право как итог папской революции XI века. В качестве основного корпоративного юридического образования утвердилась политически независимая римская церковь под эгидой папства. Такая концепция, конечно, не добавляет лавров в венец государства как строителя правовой системы, но также оставляет за рамками анализа процессов формирования западной традиции правовое регулирование более ранних обществ и культур, в основе которого лежало обычное право.

Мы уже смогли убедиться, что позитивное право переживает серьезные трудности с точки зрения его возможностей обеспечивать социальную стабильность и правопорядок в обществе информационной цивилизации, в то время как в странах Востока преобладание обычного права в системе социального регулирования позволяет им эффективно развиваться. Однако потенциал позитивного права еще не исчерпан, да и зависимость права от государственной власти сохранится, особенно в области правоохранительной деятельности: охраны природы, правопорядка и т.п., по всей видимости, в течение долгого времени. Поэтому понять, почему позитивное право приоритетно на Западе, также актуально, как и ответить на вопрос, в результате каких причин обычное право во многих странах современного мира играет немаловажную роль в системе социального регулирования.

Человек, как разумное, мыслящее существо, наделялся способностью самостоятельно принимать решение и свободой самостоятельного выбора. Социально-экономические условия греческих городов-полисов позволяли индивиду иметь не только свободу выбора, но и самое главное - действительную возможность ее реализовать. Логико-рациональный принцип организации общественной жизни позволял человеку жить для самого себя, подчиняясь здравому смыслу, а не служить какому-нибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Граждане полиса обладали общими для, всех юридическими правами, которые были зафиксированы сначала в разных формах обычного права, а затем в законах. Именно под этим углом зрения следует рассматривать оценку деятельности афинского законодателя Солона, сделанную К. Марксом: «...Солон только превратил в положительное право обычное». В такой ситуации для полисного сообщества было чуждо противоречие между правом и законом, между законом и справедливостью. Поскольку над законодателем не существовало более высокого источника чем право, то абстрактная идея права и конкретное содержание права воспринимались как одно явление. Так, принцип законности становится центральным для полисного типа социальной организации., В указанных обстоятельствах неизбежно происходит появление и широкое распространение индивидуализма, который юридически закрепляется как принцип незыблемости прав автономной личности.

И вот на этой индивидуалистической основе в ходе эволюции позитивного права формируется «право», в котором действует, как справедливо указывает С.С. Алексеев, своя логика. Эта логика «ведет» позитивное право, как явление рационального порядка, к достижению смысла западной цивилизации - обеспечить свободу человека, раскрыть его созидательную индивидуальность.

Учитывая юридическую суть правовой эволюции, можно с уверенностью сказать, что в основе этой логики лежат два основных начала - Опыт и Разум. Опыт решения жизненных ситуаций фиксирует те из них, которые нуждаются в правовой, а именно твердой, строго фиксированной и гарантированной основе. Разум как явление мироздания в разных своих проявлениях включается для обеспечения решения жизненных ситуаций на основе ценностей и идеалов цивилизации.

Функционирование этих двух слоев обнаруживает важнейшую особенность позитивного права, которая далеко не всегда принимается в расчет. В позитивном праве по мере его развития вырисовывается приоритетность опытного начала, несмотря на всю значимость Разума. Объясняется это, на наш взгляд, тем, что деятельность Интеллекта проявляются в праве спонтанно, как, бы исподволь формируя и выкристаллизовывая правовые идеи. Считаем необходимым напомнить, что позитивное право отождествляется, как правило, с нормами права, и поэтому юридико-интеллектуальный слой права как бы «скрывается» в регулятивной прагматике позитивного права, в толще юридических средств, конструкциях, структурных построениях, «выращивая» «внутри» их в процессе правового развития правовые идеи и принципы. Логика такого рассуждения убеждает нас в том, что правовые идеи и принципы, выражающие Рациональное начало в праве, формируются, «кристаллизируются» в процессе «естественного», спонтанного развития правовой действительности и воспринимаются как «естественное право». Позитивное же право и естественное право, как показывает эволюция правовой западной мысли, квалифицируются как разные явления, а не как части одного целого. Это означает, что происходит дальнейшая прагматизация позитивного права, его «отдифференциация» от цивилизационных ценностей и принципов и превращение в его «законничество».

13. Особенности представлений о праве в китайской правовой культуре.

Китай – дальневосточная цивилизация. Насчитывает более 5 тыс. лет. Несмотря на сложную историю и частую смену династий, китайская цивилизация показывает удивительную способность к органичному развитию и сохранению своей цивилизационной идентичности. Объясняется это, прежде всего, идеократичностью данной цивилизации. Об этом пишет А. Панарин.

Особенно сложный период традиционный Китай пережил в эпоху воюющих царств (Чжаньго) – 7-3 вв. до н. э. История Китая подтверждает следующую закономерность, что наиболее глубокие религиозно-этические учения возникают в период кризиса. В это время как раз и сложилась определенная система ценностей, которая до сих пор определяет особенности китайской и японской правовых культур.

Известный компаративист Рене Давид утверждает, кто китайское право носило космогонический характер, т.е. представления о законе непосредственно определялись представлением о строении вселенной. Центральная категория – «Дао» - мировой закон, который определяет гармонию не только вселенной, но и общества, и внутреннего мира каждого человека.

Социальный мир – органичная часть окружающего мира. Социальная жизнь соответствует Дао, если в ней преобладают принципы «Жень» и «Де» - человеколюбия и добродетели.

Триада регуляторов человеческого поведения «закон-справедливость-милость» нашла свое отражение и в китайской правовой культуре:

1) «Чинг» - чувства.

2) «Ли» - рассудок. Предполагает соблюдение по своему внутреннему убеждению определенных внешних правил поведения;

3) «Фа» - закон, самый примитивный, нежелательный регулятор поведения.

В целом, в дальневосточной правовой культуре закон рассматривается и выступает как крайнее средство воздействия. С помощью закона невозможно достичь социального мира. Закон необходим лишь в отношении явно порочных и невоспитанных людей. Лао-Цзы, основателю даосизма, принадлежат фразы: «Чем больше законов, тем больше воров и разбойников». Между прочим, созвучные мотивы мы можем стретить в творчестве Ф.М. Достоевского: «Я хотел бы жить в обществе, где люди могут совершать преступления, но не совершают их».

Вообще, китайская традиционная культура с недоверием относится к юристам. Если в обществе расширяется применение закона, то это явный признак болезни этого общества. Если, например, применяется возмещение вреда, то оно не должно приводить к разорению семьи. Закон должен иметь возможность его широкого толкования. Если возник социальный конфликт – прежде всего обвини себя. Китайская пословица гласит: «Выигранный судебный процесс – потерянные деньги».

При идеократичности китайской правовой культуры она в целом носила рациональный характер и предполагала значительную формализацию общественных отношений. Кроме того, в Китае не сложилось особого сословия жречества, функции религии выполняли философско-этические учения, а роль религиозно-интеллектуальной элиты играли чиновники. Установка на некоторую рационализацию и формализацию общественной жизни не приобрела юридической формы, а проявилась в культе «Ли» - ритуал. Склонность китайской культуры к ритуалу проявилась в выделении пяти видов отношений между людьми: отец-сын, правитель-подданный, муж-жена, брат-брат, друг-друг, исходя из которых и сформировались пять образцов поведения, пять ритуалов. Ритуал обязательно должен быть искренним.

При этом в своей истории Китай предпринял эксперимент – построить общественные отношения на началах «фа». Родоначальником такого движения выступила школа «фа цзя» - законники, легисты. Основатель – Шан Ян, 4 век до н.э. Характерная черта – строгие законы, суровые наказания. На основании его учения в 3 в. было организовано устройство княжества Цинь, которое затем огнем и мечом объединила все другие княжества на территории Китая в империю Цинь – единое централизованное государство. Первый император – Цинь Ши Хуан-ди.

Примечательно, что эта империя Цинь, основанная на принципах легизма, просуществовала лишь несколько десятилетий, и после очередной гражданской войны утвердилась новая династия – Хань, в которой официальной идеологией было признано конфуцианство.

Китайская культура оказала огромное влияние на Японию. Право в Японии также развивалось традиционно. 8 век – сборник права «Ритцу-Рио» (запреты и правила поведения). Этот акт был синкретичным, носил религиозный характер и преследовал цель просвещения народа.

В Средние века (к 15-му веку) наблюдается ослабление центральной власти, и в социальной жизни стало преобладать среднее и мелкое дворянство – самураи, которые составили свой кодекс – «Бюниё-Хо» (памятник корпоративного права), который затем пробрел общегосударственное значение. Контакты с европейцами. Португальцы и голландцы. Немалая часть японцев приняла христианство, хотя для Японии было характерна собственная религия – синтоизм. 17 век – восстание христиан, было подавлено. Япония закрылась.

Под влиянием Китая в Японии развился культ ритуала – «Гири».

1867 – революция Мэйц-зи. Возвращение к власти императора. Возобновляются контакты с западом. Конституция 1879, кодексы, образ жизни, индустриализация, вестернизация. Изменения носили внешний характер, «начинка была собственная». Например, индустриализация осуществлялась через корпорации (цзай-пацу), которые основывались на началах конфуцианской и самурайской этики. Предпринимательство – не прибыль, а обретение доверия своей корпорации. Правила чести и престижа. Дисциплина требовалась от всех.

14. Особенности представлений о праве в индусской правовой культуре.

КначалуXIVв.относитсярядострыхстолкновениймеждуримскимипапамииЛюдвигомIVБаварским.

НаиболееяркоеисвоеобразноетеоретическоевыражениепротестпротивпритязанийкатолическойцерквинасветскуювластьнашелвученииМарсилияПадуанского.

Итальянскийфилософ,ученыйимедикМарсилийПадуанский,бывшийодновремяректоромПарижскогоуниверситета,написалтрактат"Защитникмира"–рассуждениеонебесныхиземныхцеляхчеловека,озаконах,определяющихпутидостиженияэтихцелей.Этирассуждениябылиизложеныввидетолкованиямоднойтогда"Политики"Аристотеляивдухевременисопровождалисьссылкаминасвященноеписание,трудыотцовцеркви,ФомыАквинскогоидругихсхоластов.

МарсилийПадуанскийрезкокритикуеттеократическиетеории:основнаяпричинавойн,смутивозмущений,мешающихмирному,упорядоченномуобщежитию—неверныепредставленияосоотношениицерквиигосударства,божественногоичеловеческогозаконов.

МарсилийПадуанскийразличаетдвавидазаконов:

1. Божественныйзаконуказываетпутидостижениявечногоблаженства,определяетразличиямеждугрехамиизаслугамипередбогом,атакженаказанияинаградывпотустороннеммире,гдесудьейявляетсяХристос.Цель—вечноеспасение.

2. Человеческийзакон—справедливостьиобщееблаго,прочностьитвердостьвласти;различаяправомерноеинеправомерное,законустанавливаетсправедливость;соблюдениечеловеческогозаконаобеспечиваетсяпринуждением.Цель—"хорошаяжизньназемле".

Право—этоустановленноегосударствомприказание,дозволениеилизапрещение,обладающеепринудительнойсилой.Праворегулируетотношениямеждулюдьмииудерживаетчеловеческуювластьотпроизвола.Посколькулюдипо-разномуопределяютвзаконахкритериисправедливогоинесправедливого,вразныхстранахиуразныхнародовправо—разное.

Изразличениядвухвидовзаконовпроистекаютразграниченияцелей,сфериметодовдеятельностицерквиигосударства.

Кведениюцерквиотносятсятолькобожественные,нонечеловеческиезаконы;служавысшейцели,церковьнедолжнавмешиватьсяв"мирскиедела".Христосненаделялапостоловсветскойвластью,апапы—ихпреемники.Христосвообщеговорил:"Царствомоенеотмирасего".Духовенствоимеетправолишьучить,проповедоватьхристианскоевероучение,ноникакнепринуждать;наказыватьгрешников,нарушителейбожественногозакона,можеттолькобог,установившийэтотзакон(ктомужетолькобогуизвестнывседеянияипомыслы,емучуждачеловеческаялогика).УчениеМарсилияПадуанскогоотрицалоправомерностьцерковногосуда,инквизиционныхтрибуналов,какогобытонибылопринуждениявделахрелигии.Дажееретик,поучениюМарсилияПадуанского,можетбытьнаказантолькобогомнатомсвете.Вземнойжизниеретикаможноизгнатьизгосударства,еслиегоучениевреднодляобщежития;ноизгнаниеможетосуществитьлишькнязь,иникакнесвященник,которомупринадлежитединственноеправо—учитьиувещевать.Отсюдажевытекалокрайнерадикальноедлятоговременитребованиесвободысовести.

МарсилийПадуанскийвысказывалсятакжезареформуцеркви,завыборностьсвящ