Незаконне проведення аборту.

План

І. Загальна характеристика розділу ІІ КК «Злочини проти життя та здоров’я особи».

ІІ. Злочини проти життя

ІІ.1 Поняття та система вбивств

ІІ.2. Характеристика окремих статей, що передбачають умисні вбивства

ІІ. 3. Вбивство через необережність

ІІ.4. Доведення до самогубства

ІІ.5. Погроза вбивством

ІІІ. Злочини проти здоров’я

ІІІ.1.Тілесні ушкодження, поняття та види, критерії визначення ступеню тяжкості, відмінність від побоїв та катувань.

ІІІ.2. Відмінність тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, від умисного вбивства та вбивства через необережність.

І ІІІ.3. Проблема відповідальності за спричинення тілесних ушкоджень у стані сильного душевного хвилювання.

ІІІ. 4. Проблеми кваліфікації окремих інших злочинів проти здоров’я.

Для ретельного вивчення цієї теми необхідно ознайомитися з Постановою Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого2003 р. „Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я».

Рекомендована література

1. Баулин Ю.В. Причинение вреда с «согласия потерпевшего» как обстоятельство, исключающее преступность деяния. – Х.: Кроссроуд, 2007. – 96 с.

2. Баулін Ю. Особа – під охороною кримінального закону // Вісник Академії правових наук України. – 1997. – Вип. 2. – С. 185.

3. Борисов В.И., Куц В.Н. Преступления против жизни и здоровья. – Х.: Консум. 1995. – 99 с.

4. Бородин С.В. Преступления против жизни. – СПб: Юридический центр Пресс, 2003. – 467 с.

5. Брыч Л.П. Преступления против здоровья и против безопасности жизни и здоровья по законодательству Украины. – Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2010. – 116 с.

6. Бурдін В.М. Кримінальна відповідальність за злочини, вчинені в стані сильного душевного хвилювання: Моногр. – Львів: ПАІС, 2006. – 200 с.

7. Гайдар Е.А. Некоторые вопросы квалификации убийств, совершенных по заказу // Кримінально-правова охорона життя та здоров’я особи: Матер. наук.-практ конф. [Харків] 22–23 квітня 2004 р. / Редкол.: В.В. Сташис (голов. ред.) та ін. – К.–Х.: Юрінком Інтер, 2004. – С. 66–69.

8. Гацелюк В.О. Кримінально-правова охорона життя та здоров’я особи: аспекти співвідношення національного та міжнародного права // Кримінально-правова охорона життя та здоров’я особи: Матер. наук.-практ. конф. [Харків] 22-23 квітня 2004 р. / Редкол: Сташис В.В. (голов. ред.) та ін.. – К.-Х.: Юринком Інтер, 2004. – 260 с. С. 131-134.

9. Гороховська О.В. Вбивство через необережність: Проблеми кримінальної відповідальності: Монографія. Науковий ред. А.А. Музика. – К.: Вид. ПАЛИВОДА А.П., 2007. 0 180 с.

10. Данилевський А.О., Болдарь Г.Є. Кримінальна відповідальність за вчинення злочинів проти життя та здоров’я особи: Проблеми кваліфікації та відмежування від суміжних складів злочинів: наук.-практич. пос. / А.О. Данилевський, Г.Є Болдарь; МВС України, Луган. держ. у-нт внутр. справ ім.. Е.О. Дідоренка. – Луганськ: РВВ ЛДУВС ім.. Е.О. Дідоренка, 2011. – 152 с.

11. Кримінальне право (Особлива частина): підручник / за ред. О.О. Дудорова, Є.О. Письменського. Т.1 – Луганськ: видавництво «Ельтон-2», 2012. – 780 с.

12. Кримінальний кодекс України. Науково-практичний коментар: у 2-х т. /за заг. ред. В.Я. Тація, В.П. Пшонки, В.І. Борисова, В.І. Тютюгіна. – 5-е вид., допов. – Х.: Право, 2013. Т.2. Особлива частина / Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, В.І. Тютюгін та ін. – 2013. – 1040 с.

13. Кримінальне право України: Особлива частина: підручник / Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, В.І. Тютюгін та ін.; за ред. В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – 4-е вид, переробл. і допов. Х: Право, 2010. – 608 с.

14. Кримінальний кодекс України: чинне законодавство зі змінами та доповненнями станом на 04.07. 2013. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http:zakon4/ rada.gov.ua/lawz/show/2341-14.

15. Мельник М., Хавронюк М. Вбивство на замовлення – деякі аспекти кримінологічної характеристики та проблеми кваліфікації // Право України. – 1997. – № 7. – С. 45–49.

16. Панов Н.И. Проблемы квалификации умышленных убийств, совершенных в соучастии // Кримінально-правова охорона життя та здоров’я особи: Матер. наук.-практ. конф. [Харків] 22–23 квітня 2004 р. / Редкол.: В.В. Сташис (голов. ред.) та ін. – К.–Х.: Юринком Інтер, 2004. – С. 24–30.

17. Сташис В.В., Бажанов М.І. Особа під охороною кримінального закону. – Х.: Право, 1996. – 224 с.

18. Триньова Я.О. Кримінально-правова оцінка позбавлення життя іншої людини з жалю до неї. Монографія. – К., 2008. – 230 с.

19. Ярмиш Н.Н. К вопросу о причинной связи в преступлениях против жизни и здоровья // Кримінально-правова охорона життя та здоров’я особи: Матер. наук-практ. конф. [Харків] 22–23 квітня 2004 р. – К.–Х.: Юрінком Інтер, 2004. – 260 c. – С. 51–54.

20. Ярмиш Н.Н. Содержание ст. 117 УК Украины как источник информации о начале жизни человека // Становлення держави та права в умовах глобалізації: теоретичний та практичний аспекти: Матеріали ІІ міжнар. наукової конференції 24 лютого 2012 р. – Київ: Національний авіаційний інститут, 2012. – С. 262-264.

21. Ярмыш Н.Н. Теоретические проблемы причинно-следственной связи в уголовном праве (философско-правовой анализ). – Харьков: Право, 2003. – 512 с.

22. Ярмиш Н.М. Проблеми кримінально-правової кваліфікації (злочини проти життя та здоров’я, проти власності та у сфері службової діяльності). – електронний варіант.

 

Система розділу «Злочини проти життя і здоров’я»

Злочини проти життя

Всі вбивства: 115, 116, 117, 118, 119, 120 (5 статей)

Доведення до самогубства (ст. 120).

Погроза вбивством (ст. 129). Належність погрози вбивством до злочинів проти життя є спірним, оскільки життя при вчиненні такого злочину не лише не страждає, а й об’єктивно не становиться у небезпеку. Досить переконливим є погляд на погрозу вбивством як на злочин проти психічної недоторканності особи.

Злочини проти здоров’я:

Тілесні ушкодження. Їх 3 види: легкі, середньої тяжкості, тяжкі. Проте статей, що передбачають тілесні ушкодження не 3, а більше – це умисні та необережні (крім легкого) тілесні ушкодження, а також деякі привілейовані.

Тілесне ушкодження – це порушення анатомічної цілісності або фізіологічної функції органів чи тканин людини.

Катування (ст.127) – спричиняє не лише фізичну шкоду, а і моральні страждання. Особливість катувань – спеціальна мета.

Побої (ст. 126). Відрізняються від тілесних ушкоджень тим, що не спричиняють порушення ані анатомічної цілісності, ані фізіологічної функції органів або тканин людини.

Злочини, пов’язані із зараженням певними хворобами.

Зараження вірусом імунодефіциту людини чи іншої невиліковної хвороби (ст.130).

Зараження венеричною хворобою (ст. 133).

У сфері медичного обслуговування, що ставлять у небезпеку життя чи здоров’я: 131, 132, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145.

Інші злочини, що ставлять у небезпеку життя чи здоров’я.

Незаконне проведення аборту.

135 – Залишення у небезпеці

Ненадання допомоги.

137 – Неналежне виконання обов’язків щодо охорони життя та здоров’я дітей. Для батьків, опікунів та піклувальників існує окрема стаття 166 «Злісне невиконання обов’язків по догляду за дитиною або за особою, щодо якої встановлена опіка чи піклування». Ця стаття міститься у розділі V «Злочини проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина».

ІІ.2. Поняття та система вбивств

Система.

Умисні (їх у КК декілька) і необережне (єдина стаття 119).

У свою чергу умисні вбивства класифікуються таким чином:

I. Без обтяжуючих та пом’якшуючих обставин – ч. 1 ст. 115 (так зване «просте» вбивство).

II. За обтяжуючими обставинами (кваліфіковане вбивство). – ч. 2 ст. 115 Передбачає 14 пунктів.

III. За пом’якшуючими обставинами (привілейовані вбивства)

1. Ст. 116 – Умисне вбивство, вчинене у стані сильного душевного хвилювання.

2. Ст. 117 – Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини

3. Ст.118 – Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

 

Класифікація умисних вбивств (як і будь-яких злочинів) має велике практичне значення. Тільки розуміючи, до якої групи за ступенем тяжкості належить дане вбивство, можна правильно кваліфікувати скоєне за наявності у події одночасно ознак двох статей, що передбачають привілейовані вбивства або привілейоване та кваліфіковане вбивства.

Поняття вбивства

Поняття вбивства надано у ч. 1 ст.115 „Вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині ”.

Це визначення страждає суперечливістю. З одного боку – законодавець вказує, що вбивство – це саме умисне заподіяння смерті, з іншого – необережне заподіяння смерті все ж-таки називає «Вбивство через необережність» (ст. 119 КК). Сумістити ці визначення можна лише шляхом систематичного тлумачення – визнати, що за його підсумками вбивство – це умисне чи необережне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Багато вчених наполягають на тому, щоб відмовитися від того, щоб називати вбивством необережне заподіяння смерті. Деякі науковці вважають, що у визначенні вбивства має бути слово «насильницьке», тому, що важко назвати вбивством позбавлення життя на прохання майбутнього потерпілого. Такий злочин, на думку прихильників відповідного підходу до сутності вбивства, має бути передбачений окремою статтею за назвою «Позбавлення життя людини на її прохання» зі значно більш м’якою санкцією.

Суттєві заперечення мають місце щодо визнання вбивством позбавлення лікарем безнадійно хворого. Значна кількість спеціалістів з кримінального права та медицини пропонують легалізувати таке позбавлення життя (його називають „евтаназія”, „еутаназія” чи „ейтаназія ”), напевно з дотриманням ретельно розробленої процедури (як у деяких країнах). На даний час таке позбавлення життя підпадає під ознаки ч. 1 ст. 115.

Повернемось до визначення вбивства, згадаємо, що це – умисне чи необережне протиправне заподіяння смерті іншої людині. Кожне слово визначення має суттєве значення для правильної кваліфікації відповідних дій, тому потребує ретельного тлумачення.

Потерпілій – інша людина. З цього випливає, що самогубство – не вбивство і взагалі не злочин. Якщо самогубство за визначенням ч. 1 ст. 115 КК України – не вбивство, неможлива і співучасть в ньому.

Об’єктивна сторона – заподіяння смерті.

Діяння у визначенні не конкретизовано, способи не вказані (це неможливо у силу невичерпаного різноманіття), тобто діяння може бути будь-яким (фізичне та психічне). Воно має бути саме причиною смерті.

Діяння, наслідком якого є смерть іншої людини для визнання його вбивством може бути лише протиправним. Цю ознакуне завжди розуміють правильно, незважаючи на те, що вона має концептуальне значення. Сенс у тому, що вбивство – це лише таке позбавлення життя на яке людина не має права. Якщо право позбавити іншу людину життя особа має, таке спричинення смерті не є вбивством. Тому не вбивство – свідоме заподіяння смерті у стані необхідної оборони (без перевищення її меж), певних випадках крайньої необхідності та за іншими обставинами, що виключають протиправність діяння. Це завжди повинні пам’ятати особи, що застосовують кримінальний закон.

Склад статті 115 – матеріальний. Наслідок – смерть іншої людини.

Смерть можна вважати наслідком певних дій, якщо між ними є причинний зв'язок. Стосовно особливостей спричинення (зокрема, смерті) бездіяльністю автор лекцій має власну позицію, яку аргументовано відстоює протягом всього наукового життя. Відповідна точка зору найбільш повно викладена у монографії (російською мовою) «Теоретические проблемы причинно-следственной связи в уголовном праве (философско-правовой анализ». – Харьков: Право, 2003. – 512 с.

Спричинення смерті людини це – позбавлення її життя. Тому необхідно визначитися, коли починається життя саме людини (на відміну від життя плоду, ембріону). Від точки зору на початок життя людини залежить кваліфікація відповідних дій в якості або вбивства, або тяжкого тілесного ушкодження у виді переривання вагітності, або як незаконного аборту.

Питання про розмежування цих злочинів постає, коли внаслідок будь-яких дій організм гине в утробі матері. У випадку, коли цю істоту вже можна визнати людиною, дії мають кваліфікуватися як вбивство. За умовою, що йдеться про плід, а не людину, кваліфікація дій, внаслідок яких життя людської істоти припиняється, залежить від конкретних обставин. Дія може кваліфікуватися як незаконний аборт чи тяжке тілесне ушкодження (переривання вагітності).

З приводу початку життя людини існує різноманіття тверджень. Деякі автори вважають, що воно починається з моменту виходу плоду з тіла матері, інші – з моменту першого віддиху, треті – коли перерізана пуповина. Можна навести і інші погляди. Подібні уявлення суперечать тому визначенню початку життя людини, що випливає з диспозиції ст. 117 КК «Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини».

У диспозиції статті 117 йдеться: «Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини під час пологів або відразу після пологів». Звернемо увагу на слова «під час пологів». З цього випливає, що людина – це істота, яка ще народжується, а не лише така, що вже народилася. Як відомо, пологі починаються із початку переймів (або з моменту відходження навколоплідних вод). Отже з цього моменту і можна говорити саме про людину, але за умовою, яка в ст. 117 викладена за допомогою слова «новонароджена». З позицій сучасної медицини (що відображена у медичних нормативних актах) про новонародженого йдеться коли строк вагітності досягає 22 тижнів. Пологі у такому строку є фізіологічними. Якщо вони розпочалися раніше, ніж у 22 тижня вагітності – це не фізіологічні, а патологічні пологі, тобто «викидень». Слід помітити, що останнім часом слово «пологи» у медицині застосовується виключно щодо відповідного процесу, якій починається з 22-х тижнів вагітності.

Підсумком тлумачення ст. 117 є наступне: життя людини починається с моменту початку пологів (тобто з моменту початку відповідного процесу у 22 тижня вагітності). Це визначення відповідає положенням чинного Кримінального кодексу. Всі інші погляди, які переносять початок життя на більш пізні моменти, суперечать ним.

З наведеного визначення початку життя людини випливає, наприклад, наступне: якщо хтось поб’є вагітну жінку під час, коли в неї почалися пологи, а вагітність складає не менш, ніж 22 тижня, то за умовою загибелі дитини, яка ще перебуває в утробі матері, така подія з об’єктивної сторони є вбивством малолітньої дитини (п. 2 ч. 2 ст. 115). З іншого боку, якщо строк вагітності навіть 42 тижня, але пологі ще не почалися, аналогічні дії утворюють об’єктивну сторону тяжкого тілесного ушкодження, заподіяного жінці, за ознакою переривання вагітності (ч. 1 ст. 121 КК). Проте, якщо жінку за її власним бажанням позбавляють вагітності строком до 22 тижнів – відповідні дії за наявністю решти ознак складу злочину «Незаконне проведення аборту», слід кваліфікувати саме за цією статтею (ст. 134). Нагадаємо, що аборт – це переривання вагітності зі згодою жінки (або в стані крайньої необхідності). Якщо нема таких обставин – це не аборт, а тяжке тілесне ушкодження у виді переривання вагітності (ч. 1 ст. 121). Доцільними є пропозиції вчених визнати на законодавчому рівні, що життя людини починається з 22 тижнів вагітності незалежно від початку пологів.

Не менш важливе значення має і правильне визначення припинення життя людини. Кінцем життя людини фактично одностайне визнається біологічна, незворотна, смерть, що є наслідком розпаду клітин головного мозку. Навпаки, так звана клінічна смерть кінцем життя не є. Як відомо, людина, що перебуває в стані клінічної смерті, може бути реанімовано, тобто повернена до життя.

Суб’єктивна сторона вбивства – умисел або необережність.

Згідно зі ч. 1 ст. 25 КК «необережність поділяється на злочинну самовпевненість та злочинну недбалість». Кожен вид необережної форми вини має свої ознаки, які необхідно не лише знати, але добре розуміти. Інакше дуже важко відрізнити необережну форму вини від умисної.

Важливо пам’ятати, що відповідно до ст. 24 КК умисел може бути прямим або непрямим. На жаль, розповсюдженою є помилка, яка обумовлена тим, що деякі працівники правоохоронних та судових органів свого часу не розібралися в ознаках непрямого умислу та в чому схожість і різниця непрямого умислу та злочинної самовпевненості.

Первісна схожість є у тому, що й при непрямому умислі, й при злочинній самовпевненості, злочинець не бажає смерті. При цьому далеко не завжди непрямий умисел і злочинна самовпевненість схожі між собою настільки, що їх дійсно можна сплутати. Коли людині, що передбачає наслідки своїх суспільно-небезпечних дій (зокрема, і смерть іншої людини), байдуже, настануть вони або ж ні, непрямий умисел є таким, що достатньою мірою зрозумілий – він не схожий на злочинну самовпевненість. Якщо ж ці наслідки для особи є вкрай небажаними, коли вона хотіла б їх запобігти – тут є над чим замислитися. Якщо вникнути у сенс слів «розрахунок» та «сподівання», вдається досить швидко зорієнтуватися, що слово «розрахунок» вживається в ситуаціях впевненості що наслідки не настануть, оскільки є конкретні обставини, що таку впевненість породжують. Таким чином, при злочинній самовпевненості особа переконана у ненастанні наслідків. Слово «сподівання», навпаки, характеризується почуттям невпевненості у тому, що наслідок не настане. Слово «сподівання» насичено лише покладанням надії на везіння, сприятливий збіг обставин, а то й «навмання» («може-таки»). Тому, наприклад, людині, яка не глядячи скинула з висоти важкий предмет, «розраховувати» ні на що, а можна лише «сподіватися», що ніхто не постраждає. Відповідно, впевненості, що все обійдеться, бути не може. Отже, людина, яка не бажає смерті перехожому, і навіть «мріє» щоб вона не настала, тим не менш, її не виключає, тобто свідомо припускає. А це і є непрямий умисел. Таким чином, відповідати злочинець повинен за умисне вбивство.

Суб’єктивна сторона деяких видів вбивств передбачає певний мотив (наприклад, хуліганський, корисливий, пов’язаний з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку). Проблеми кваліфікації, пов’язані із мотивами будуть розглянути стосовно ч. 2 ст. 115 КК.

Існують і проблеми, пов’язані із суб’єктом вбивств, а саме, віком, з якого можлива кримінальна відповідальність за ці злочини. У частині 2 ст. 22 КК, серед вбивств, відповідальність за які настає з 14 років, нема вказівки на ст. 118 «Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця». Таким чином, відповідальність за таке вбивство настає лише з 16-ти років. Здавалось би, в цьому вбачається прояв гуманізму до неповнолітніх – особа, що не досягла 16 років за цією статтею не відповідає. Проте якщо діяння не підпадає під ознаки спеціальної норми, це ще не означає, що воно не є злочином, оскільки існує норма загальна. Стаття 115 передбачає відповідальність з 14 років. Важко заперечити, що вбивство при перевищенні меж необхідної оборони є спеціальної нормою щодо ч. 1 ст. 115. З позицій формальної логіки особу, яка не досягла 16-ти років, тобто не може відповідати за ст. 118, слід притягувати до відповідальності за ст. 115. На цю парадоксальну ситуацію науковці постійно звертають увагу і пропонують внести у Кримінальний кодекс уточнення, яки безперечно блокували би можливість застосовувати до 14-ти річних підлітків більш сувору статтю, ніж до 16-ти річних.

Проблеми застосування окремих статей, що передбачають умисні вбивства

 

Ч. 1 ст. 115

Серед усіх статей, що передбачають вбивства ця – найбільш складна для застосування, оскільки ч. 1 ст. 115 – загальна норма щодо усіх умисних вбивств. Аби її застосувати потрібно бути впевненим, що в події відсутні ознаки кваліфікованих та привілейованих вбивств. Тому необхідно детально знати усі ознаки цих вбивств, а їх, як бачимо, дуже багато. Стосовно кожної ознаки є проблеми.

В якості прикладів «простого» вбивство можна навести вбивство з ревнощі, з помсти (якщо вона не пов’язана з виконанням потерпілим службового або громадського обов’язку), у бійці, у стані сильного душевного хвилювання за відсутності буд-якої ознаки ст. 116, групою осіб без попередньої змови, зі співчуття, так звана евтаназія та ін.

Слід згадати, що наявність у події вбивства будь-якої ознаки, передбаченої ч. 2 ст. 115, ще не передрішає питання про кваліфікацію скоєного саме за ст. 115. Якщо у діях злочинця присутні й ознаки привілейованого вбивства, за правилами кваліфікації при конкуренції кваліфікованого і привілейованого складів застосовується останній.

Ч. 2 ст. 115.

1) двох або більше осіб. Таке вбивствонеможна плутати із повторним (п. 13). Вбивство двох або більше осіб має місце лише за наявності єдиного умислу до смерті усіх майбутніх жертв та, як правило, невеликого проміжку часу між позбавленням життя осіб (проміжок часу може бути значним за умовою, що одна з жертв намагається врятуватися, а злочинець її довго переслідує). При повторному вбивстві умисел щодо кожної жертви виникає окремо.

2) малолітньої дитини або жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності.

Проблема усвідомлення малолітнього віку дитини та стану вагітності жінки у ППВСУ (п. 6) викладена без урахування положень психологічної науки, тому не дуже зрозуміло. З точки зору психології (та життєвого досвіду людей) усвідомлення будь чого має місце у межах від «не виключаю» до «впевнений». Тому якщо злочинець хоча б «мав підозру» що дитина є малолітньою або жінка – вагітною, це означає, що він усвідомлював цю обставину.

Якщо злочинець дійсно не усвідомлював відповідну ознаку (дитина виглядає дорослою, зовнішніх ознак вагітності нема, а з інших джерел така інформація злочинцю також невідома) вбивство кваліфікується не за частиною 2, а за ч. 1 ст. 115(звісно за відсутністю інших ознак ч. 2 ст. 115).

3) заручника або викраденої людини

Цей пункт застосовується не лише до того, хто сам захопив заручника, а й до іншої особи, яка розуміє, що вбиває саме заручника (або викрадену людину) та позбавляє його життя в зв’язку з цією обставиною. Якщо злочинець не розуміє, що вбиває заручника, або розуміє, але мотив у нього інший – застосовувати цей пункт ч. 2 статті 115 не слід (відсутня суб’єктивна сторона такого вбивства).

4) з особливою жорстокістю.

Жорстокість, що є ознакою п. 4 ч. 2 ст. 115 визначена саме в якості «особливої», тобто поняття оціночного. Якщо не доведена «особлива» жорстокість застосовується не друга, а перша частина ст. 115.

Жорстокість не є медичним поняттям, не належить до компетенції судово-медичної експертизи. Відомі випадки, коли суди не визнавали вбивство, вчиненим з особливої жорстокістю, коли жертва вбивства була у такому стані сп’яніння, при якому за висновком експертизи не могла відчувати болю. Але такий погляд викривлює сутність жорстокості, яка характеризує насамперед злочинця. ППВСУ (п. 8) слушно рекомендує вважати особливою жорстокістю навіть знущання над трупом або випадки, коли вбивство вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб (незалежно від способу). Таким чином, особлива жорстокість не обов’язково пов’язана зі стражданнями жертви, а характеризує певні психологічні якості особистості вбивці.

5) способом, небезпечним для життя багатьох осіб.

Найбільш розповсюдженою э точка зору, що даний пункт можна застосовувати у разі, коли створюється небезпека для життя хоча б однієї людини крім той, яку злочинець має намір вбити. Дана обставина має місце у випадку, коли до смерті однієї людини – прямий умисел, до інших – непрямий (тобто злочинець розуміє, що інші люди можуть загинути, а можуть – і ні). Тут необхідно згадати, що при непрямому умислі особа передбачає саме можливість, а не невідворотність наслідків.

Якщо злочинець застосовує такий спосіб позбавлення життя однієї людини, при якому неминуча загибель інших – це свідчить про прямий умисел стосовно усіх, тому відповідальність настає не за вбивство способом, небезпечним для багатьох осіб, а за вбивство двох і більше осіб, незважаючи на те, що смерть «інших» злочинця не цікавить. Наприклад, щоб позбавитися від конкурента злочинець заклав бомбу у літак, де багато інших людей.

6) з корисливих мотивів.

Корисливий мотив може мати різні прояви: прагнення негайно заволодіти майном, отримати спадок, позбавитися від утриманців чи від необхідності повернути борг, зайняти посаду потерпілого з більшою заробітною платнею, отримати винагороду за вбивство. Останній мотив в якості ознаки п. 6. викликає певні питання, оскільки в п. 11 йдеться про вбивство на замовлення. ППВСУ рекомендує застосовувати п. 6 коли вбивство на замовлення вчинюється за плату. З цього випливає, що вбивство на замовлення не обов’язково є корисним.

Викликає сумніви правильність позиції ППВСУ (п.10), нібито для кваліфікації за п. 6. ч.2 ст. 115 не має значення, коли виник корисливий мотив – «до початку чи під час вчинення цього злочину». Як відомо, мотив – це внутрішнє спонукання, рушійна сила вчинку людини. Мотив дає змогу визначити чому особа вчиняє певну дію. Якщо злочинець починає позбавляти людину життя не тому, що прагне збагатитися (позбавитися від матеріальних витрат тощо), ніяк не можна стверджувати, що при цьому він керується корисливими мотивами. Найбільш обґрунтованою, логічною тому широко розповсюдженою серед науковців є точка зору відповідно до якої п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України застосовується виключно за умовою, що корисливий мотив виник до початку вчинення дій, спрямованих на позбавлення життя.

7) з хуліганських мотивів.

Відповідно до роз’яснень ППВСУ (п. 11) «за п. 7 ч. 2 ст. 115 дії винного кваліфікуються, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття, нормами моралі, а так саме без будь якої причини чи з використанням малозначного приводу». Це тлумачення хуліганського мотиву містить неточність. Відомо, що без певної причини людина не призводить ніяких дій. Причиною хуліганських дій, вочевидь є патологічне (в соціальному, а не психіатричному сенсі) прагнення «самоствердитися», дико «розважитися» за рахунок такої страшної жертви. Відповідно, вбивство з хуліганських мотивів – це зовсім не «безпричинна» дія. В узагальненому виді вбивство з хуліганських мотивів можна визначити як вбивство нізащо, з бажання вбити. Зрозуміло, що вбивця може вигадувати для цього привод, проте він не відображує його справжні спонуки.

Хуліганський мотив – одне з самих нелюдських спонукань. Тому, якщо мотив вбивства не встановлений – це не означає, що кваліфікувати його потрібно як вчинене з хуліганських мотивів. В такому разі слід застосовувати ч. 1 ст. 115 (за відсутності інших ознак ч. 2).

Помилковою є й думка, нібито для застосування п. 7 ч. 2 ст. 115 необхідно встановити, що вбивство було вчинено у громадському місці. Ніяких специфічних об’єктивних обставин даний пункт закону не містить. Відмінність вбивства з хуліганських мотивів від інших вбивств полягає виключно у площині суб’єктивної сторони, а саме мотивації.

8) особи чи його близького родича у зв’язку з виконанням цією особою службового або громадського обов’язку.

Специфікою цього злочину також є його суб’єктивна сторона. Потерпілий гине у зв’язку з мотивами злочинця, які виявляються у прагненні не допустити чи перепинити правомірну діяльність потерпілого, змінити її характер, помститися за цю діяльність, у бажанні зайняти посаду відповідної особи (останній варіант мотиву є дискусійним).

П. 12 ППВСУ слушно визначає службові обов’язки як діяльність особи, яка входить до кола її повноважень. Щодо громадських обов’язків, усе не так зрозуміле. Досить розповсюджено тлумачення громадських обов’язків у якості будь-якої корисної для суспільства діяльності громадянина. ППВСУ тлумачить виконання таких обов’язків як вчинення певних дій в інтересах суспільства, наприклад, «перепинення правопорушення, повідомлення про злочин або про готування до нього». Проте обов’язок, наприклад, втручатися в злочинну діяльність з метою її припинення, а також повідомляти правоохоронні органи про таку діяльність на пересічного громадянина не покладено.

Одним з спірних питань є застосування ч. 2 ст. 115 до ситуацій, коли жертвою є сторож, охоронець, інший працівник, якій заважає злочинцю реалізувати намір, наприклад, заволодіти чужим майном. З одного боку, мотивом вбивства є прагнення полегшити вчинення злочину, з іншого – очевидним є певний зв’язок загибелі потерпілого із виконанням ним своїх обов’язків. Проте цей зв’язок є суто об’єктивним, не стосується мотивації. Вбивство у такому разі скоєне зовсім не тому, що охоронець виконував свій обов’язок, тобто не ця обставина спонукає злочинця. Насправді він усуває «фізичну перешкоду», не маючи до потерпілого ніяких особистих претензій. Тому відповідні дії доцільно кваліфікувати за п. 9 ч. 2 ст. 115, тобто як вбивство «з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення».

П. 8 ч. 2 ст.115 це загальна норма для низки спеціальних: ст. 348 «Посягання на життя працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця»; ст. 379 «Посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв’язку з їх діяльністю, пов’язаною із здійсненням правосуддя»; ст. 400 «Посягання на життя захисника чи представника особи у зв’язку з діяльністю, пов’язаною з наданням правової допомоги»; ст. 443 «Посягання на життя представника іноземної держави». Нагадаємо, що диспозиції цих статей передбачають «вбивство чи замах на вбивство». З незрозумілих причин мінімум санкцій спеціальних норм менш, ніж норми загальної.

Проблема простежується й у тому, що в диспозиції п. 8 ч. 2 ст. 115 йдеться про близьких родичів (батьки, один з подружжя, діти, рідні брати і сестри, дід, баба, онуки). Якщо жертвами злочинця є близькі особи, але – не родичі, або родичі – але не близькі, застосувати частину 2 ст. 115 за відповідною ознакою неможливо – застосуванню підлягає ч. 1 статті 115.

Цей законодавчий недолік, на жаль, має системний характер, простежується і у статтях інших розділів (до речи, лише у ст. 350 «Погроза або насильство щодо службової особи чи громадянина, якій виконує громадський обов’язок» йдеться про «близьких»). Нагадаємо, що у КК України 1960 р. йшлося про «близьких», а не «близьких родичів». В якості таких розумілися усі особи, доля яких не байдужа для людини (незалежно від родинних зв’язків).

9) з метою приховати інший злочин або полегшити його вчинення.

Пункт 9 ч. 2 ст.115 застосовується не обов’язково, коли злочинець приховує саме свій злочин, а й у разі приховування злочину, скоєного іншою людиною. Пункт, що розглядається, містить спеціальну норму стосовно ст. 396 «Приховування злочину». Не викликає сумнівів доцільність роз’яснень ППВСУ (п.13): «Якщо вбивство з метою приховування злочину, вчиненого іншою особою, було заздалегідь обіцяне, відповідальність настає за п. 9. ч. 2 ст. 115 КК і за пособництво у тому злочині, який приховувався».

Якщо шляхом вбивства злочинець прагне приховати свій злочин, то відповідальність настає за сукупністю п. 9 ч. 2 ст. 115 та статті КК, що передбачає злочин, якій він намагається приховати, незалежно від того, чи це вдалося. Крім того, якщо вбивство передувало вчиненню того злочину, якій мав на меті приховати злочинець, а вчинити останній не вдалося, це кваліфікацію не змінює.

10) поєднане із зґвалтуванням або насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом.

Текст цього пункту свідчить про те, що мається на увазі вбивство не лише жертви зґвалтування чи задоволення статевої пристрасті неприродним способом (наприклад, щоб придушити опір жертви), а й інших людей (наприклад, свідків, або тих, що перешкоджали вчиненню злочину). За п. 10 кваліфікуються і випадки, коли вбивство вчинюється з садистських мотивів чи для задоволення статевої пристрасті із трупом

ППВСУ № 5 від 30.05.2008 „Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» вказує: «У разі, коли зґвалтування або насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом було поєднано з умисним вбивством потерпілої особи, яке мало місце в процесі вчинення зазначених злочинів чи одразу ж після них, такі дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених пунктом 10 частини другої статті 115 та частиною четвертою статті 152 чи частиною третьою статті 153 КК як такі, що спричинили особливо тяжкі наслідки». Проте в цієї рекомендації вбачається порушення конституційної заборони щодо подвійної кваліфікації: Фактично дії пропонується кваліфікувати як вбивство, поєднане із зґвалтуванням, а потім ті ж самі дії – ще й як зґвалтування, що поєднане з вбивством. Насправді цілком достатньою є кваліфікація за п. 10 ч. 2 ст. 115. Аргументом такого рішення проблеми є й те, що ч. 4 ст. 152 (або ч. 3 ст. 153) не може бути застосована до ситуації, що розглядається, оскільки смерть, яка умисно спричиняється після зґвалтування, аж ніяк неможливо вважати «наслідком» цього зґвалтування. Досить зрозуміло, що загибель людини у такому разі є наслідком самостійних, окремих дій.

Вчинене на замовлення.

ППВСУ рекомендує кваліфікувати вбивство на замовлення, при якому виконавець отримує за це винагороду, ще і по п. 6 (з корисливих мотивів). Виникає питання, що це таке «замовлення» без користі з боку виконавця, тобто без оплати матеріальними цінностями чи послугами матеріального характеру? На це питання намагається надати відповідь ППВСУ. У п. 15 йдеться про умисне вбивство, вчинене за дорученням іншої особи (замовника). Доручення «може мати форму наказу, розпорядження, а також угоди, відповідно до якої виконавець зобов’язується позбавити потерпілого життя, а замовник – вчинити в інтересах виконавця певні дії... нематеріального характеру». Зрозуміло, коли угодою передбачається вчинити дії матеріального характеру – це вже прояв користі. Але різновид «некорисливого» вбивства на замовлення є сенс розглянути більш детально.

Існує досить переконлива точка зору, відповідно до якої відрізнити некорисливе вбивство на замовлення від вбивства, що пов’язано з іншими видами підбурювання можливо за ознакою «для себе» чи «для іншого» воно вчинюється. Якщо виконавець має будь-які особисті міркування, в зв’язку з якими він вчинює вбивство, тобто це потрібно йому самому, таке вбивство, незважаючи на підбурювання (наприклад, розпалювання ненависті, наклеп на майбутню жертву) неможна вважати вчиненим на замовлення. Якщо ж виконавець реалізує інтерес підбурювача, то незалежно від наявності чи відсутності будь-якої «вдяки» з боку останнього, це можна розглядати як вбивство, вчинене на замовлення. Якщо сприйняти таку позицію, то можна трактувати як «на замовлення» і таке вбивство, при якому підбурювач нічого не обіцяє майбутньому виконавцю, а лише прохає його позбавити життя іншу людину, в смерті якої сам по собі виконавець аж ніяк не зацікавлений.

Теоретично можлива і така ситуація, коли інтереси підбурювача і виконавця співпадають. Останній особисто зацікавлений у смерті майбутньої жертви, чім і користується підбурювач, не приховуючи, що це потрібно і йому самому. За таких обставин здається логічним розглядати підбурювання у якості замовлення лише за умовою, що виконавцю було обіцяно або матеріальна винагорода або інші (нематеріальні) блага.

Випадки, коли виконавець вбивства на замовлення не керувався б корисливими мотивами, зустрічаються вкрай рідко.

12) вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Застосування цієї ознаки викликає дуже серйозні складнощі, оскільки тлумачать її по-різному. Одні науковці та практичні працівники вважають що «група осіб за попередньою змовою» – це лише співвиконавці (на це орієнтує і ППВСУ, але його рекомендації не всі розуміють однаково з причин розпливчатості викладення); інші – що такою групою не обов’язково є співвиконавці, тобто можливий і юридичний розподіл ролей. Зрозуміло, що від позиції з даного питання залежить кваліфікація відповідної події або за першою, або за другою частиною статті 115.

Кафедра кримінального права Національної академії прокуратури України наполягає на тому, що цю ознаку можна застосовували виключно для співвиконавців (нагадаємо, що специфіка співвиконавця у тому, що він виконує об’єктивну сторону злочину). Між виконавцями може бути технічний розподіл ролей (кожний виконує частину об’єктивної сторони). Оскільки питання дуже важливо и складне, розглянемо його детально.

Теоретиків і практиків збентежує, що у частині першої статті. 28, де розкривається поняття групи осіб, йдеться про виконавців злочину, а в частині другій, тобто стосовно дій групи осіб за попередньою змовою – види співучасників не названі. Це й наводить на думку, що законодавець не обмежує «групу осіб за попередньою змовою» лише співвиконавством, а має на увазі і співучасть з розподілом ролей. Помітимо, що у кримінально-правових джерелах усе-таки суттєво переважає позиція, відповідно до якої і групу осіб за попередньою змовою можна ставити в провину тільки за наявності співвиконавства.

Є достатні причини, щоб вважати, що частина друга ст. 28 КК передбачає окремий випадок частини першої. У першій частині законодавець сформулював, що таке група осіб, охарактеризував її з об’єктивної сторони – визначив як двох і більш виконавців. У частині другій, не повторюючи сказаного про групу, він роз’яснює, яку саме змову слід вважати попередньою. Такий прийом цілком відповідає правилам законодавчої техніки, що базуються на законах формальної логіки, отже на здоровому глузді.

Сконцентруємо увагу на словах кримінального закону „домовилися про спільне його вчинення» (ч. 2 ст. 28 КК). Заглиблення у їхній сенс дає додатковий аргумент, що суб’єктами вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб можуть бути виключно співвиконавці. Навряд чи можна розглядати як «домовленість про спільне вчинення злочину» ситуацію, коли підбурювач схиляє іншу особу вчинити злочин, фізичний пособник надає їй зброю для майбутнього вбивства чи інтелектуальний пособник радить яким чином це краще зробити. Як бачимо, тільки майбутні співвиконавці дійсно можуть заздалегідь, тобто до початку виконання злочину, до початку виконання його об’єктивної сторони домовитися про спільне його вчинення, а ніяк не «другорядні» співучасники.

Не викликає сумнівів, що саме співвиконавство значно збільшує суспільну небезпеку злочину – через складення зусиль злочинців, страхання потерпілого, угамування його опору. Навряд чи, наприклад, таким же небезпечним, як напад двох виконавців, є посягання, при якому виконавець один, а інша людина (про яку потерпілий може навіть не підозрювати), колись порадила йому, яким саме способом здійснити задумане (інтелектуальний пособник) чи викликав у нього бажання скоїти злочин (підбурювач).

Слід звернути увагу, що Кримінальний закон передбачає ситуацію, коли скоєння злочину в співучасті належить до пом’якшуючих обставин. Маємо на увазі п. 6 ст. 66, де як про пом’якшуючу обставину йдеться про вчинення злочину під впливом погрози. Згадаємо, що відповідно до ч. 4 ст. 27 КК підбурювачем, тобто співучасником злочину визнається не лише особа, яка схилила іншу до вчинення злочину умовлянням, підкупом, але й погрозою (звісно крім тих випадків, коли погроза становить людину у стан крайньої необхідності, тобто ситуацію що виключає кримінальну відповідальність). Визнавши таку співучасть у якості кваліфікуючої ознаки, під час призначення покарання виконавцю, стосовно якого мало місце підбурювання у виді погроз, ту ж саму обставину (погрозу) відповідно до п. 6 ст. 66 КК потрібно буде враховувати як пом’якшуючу. Неспроможність і навіть абсурдність таких маніпуляцій є очевидною.

Саме про співвиконавство свідчить слово «вчинене». Аргументи на користь такого розуміння насамперед перебувають у площині відокремлення причинних зв’язків від обумовлюючих, що послідовно відстоює автор цієї лекції. Є підстави вважати, що спричинюють смерть лише співвиконавці. Решта співучасників: підбурювач, організатор, пособник лише обумовлюють її настання.

Отже, група осіб за попередньою змовою – це група співвиконавців. Юридично залишаючись співвиконавцями, в суто практичному (технічному) аспекті вони можуть скоювати злочин з розподілом ролей. Таке розуміння ознаки «попередня змова групи осіб», природно, слід розповсюдити на усі склади злочинів, де вона передбачена. Інше неприпустимо. Підхід до вирішення питання має бути тільки одноманітним, системним, наскрізним.

Визначившись у формі співучасті, що притаманна для кваліфікуючої ознаки вбивства «за попередньою змовою групую осіб», проаналізуємо, що означає змова «попередня». Саме на цьому концентрується законодавець у ч. 2 ст. 28 КК. Відповідно до неї попередня змова, тобто домовленість про спільне виконання злочину, має місце «заздалегідь, тобто до початку злочину». Як відомо, злочин починається, коли починає виконуватися його об’єктивна сторона. Така ситуація відповідає певним ознакам замаху на вбивство, оскільки саме при цьому об’єкт злочину вже становиться у небезпеку.З цього однозначно випливає, що попередньою може вважатися лише така змова, що відбулася на етапі готування, а ніяк не замаху.

Якщо саме попередня змова не доведена, кваліфікувати вбивство за ч. 2 ст. 115 неможна. У такому разі застосовується ч. 1 ст. 115. Переважна більшість науковців та практичних працівників вважає, що групове вбивство без попередньої змови аж ніяк не є менш небезпечним, ніж таке за попередньою змовою, тому з п. 12 ч. 2 ст. 115 слова „за попередньою змовою» законодавцю слід виключити.

13) вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118.

Нагадаємо, що таке вбивство не можна плутати із вбивством двох або більше осіб. Повторне вбивство, що передбачене цим пунктом ставиться в провину лише за умовою, що умисел на позбавлення життя кожного потерпілого виникає окремо. Повторність вбивства створюють не лише закінчені вбивства, але й готування до цього злочину чи замах на нього. Для застосування повторності вбивства не має значення, була особа виконавцем чи іншим співучасником злочину.

14) з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості.

Вбивство з таких мотивів можна розглядати як крайній прояв ганебного явища за назвою «ксенофобія», тобто прояву ненависті, неприязні, нетерпимості стосовно когось (чогось) невідомого чужого, незвичного. Існує точка зору, що проявом мотивів, що розглядаються, може бути і помста майбутній жертві за її відмову підтримати расову, національну або релігійну дискримінацію інших людей (наприклад, відмова прийняти участь в погромах представників певної раси). В такому разі потерпілий може й не належати до представників іншої раси, національності, релігії, ніж злочинець. Мотивом вбивства, передбаченого п. 14 ч. 2 ст. 115 може бути й те, що його жертва є атеїстом. Мотив, расової, національної чи релігійної нетерпимості в найбільш узагальненому виді можна визначити як бажання вбити «за те, що він не такий, як я».

Умисні вбивства за пом’якшуючими обставинами (привілейовані вбивства)

Умисні вбивства, що передбачені статтями 116, 117, 118 об’єднує те, що вони є привілейованими, оскільки вчинюються за обставин, що суттєво зніжують їх суспільну небезпеку. Це відображено в санкціях.

Ст. 116 Умисне вбивство в стані сильного душевного хвилювання.

Ст. 116 складана для застосування (крім іншого) тим, що містить оціночні поняття. Тому слід приділяти увагу тому, що образа яка викликала стан хвилювання має бути саме тяжкою, хвилювання – обов’язково сильним та таким, що виникло раптово, знущання – систематичним. За відсутності таких показників вбивство кваліфікується за ч. 1 ст. 115, а стан сильного душевного хвилювання (якщо воно саме сильне) враховується судом при призначенні покарання. При застосуванні статті 116, виникають і проблеми, пов’язані з поняттям «насильство». Насильство – це обов’язково умисні дії, тому до того, хто вбив іншу людину за наявністю майже усіх ознак ст. 116, але в зв’язку з спричиненням шкоди з необережності – застосовувати ст. 116 неможна. Стосовна поняття «образа» найбільш переконливою є думка, що це – умисне приниження честі та гідності. Тому за умовою, що ситуація, яка викликала стан душевного хвилювання, була об’єктивно образливою, але умислу на образу у майбутнього потерпілого не було, статтю 116 також застосовувати неможна.

Ст. 117 Умисне вбивство матір’ю своєї новонародженої дитини.

Диспозиція статті не містить вказівки ні на особливий психологічний стан жінки під час вбивства, ні на час виникнення умислу на це, тому є статтю 117 слід застосовувати незалежно від цих обставин. За відсутністю будь-якої ознаки ст. 117 скоєне слід кваліфікувати за п. 2 ч. 2 ст. 115 як вбивство малолітньої дитини. Помилковою є рекомендація ППВСУ кваліфікувати дії матері у таких випадках за частиною 1 ст. 115, «за відсутності кваліфікуючих ознак, передбачених ч. 2 ст. 115…». Зрозуміло що ознаки ч. 2 тут завжди присутні, оскільки новонароджена дитина є малолітньою (п. 2 ч. 2 ст. 115).

Слід звернути увагу на ознаку ст. 117 «під час пологів». Це свідчить, що життя саме людини починається вже у процесі пологів, тобто з їхнього початку, а не закінчення.

Ст. 118 Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

При застосуванні Кримінального закону у випадках спричинення шкоди в умовах необхідної оборони практика припускає значну кількість помилок.

Насамперед, слід знати, що необхідна оборона можлива лише від посягання, ступень суспільної небезпеки якого досягає рівня злочину. Тому відбиття посягання, суспільна небезпека якого не відповідає злочину, кваліфікується на загальних засадах. Оборона може бути лише своєчасною (посягання вже почалося і ще не закінчилось). Інакше дії кваліфікуються також на загальних засадах.

З тексту статті чітко випливає, що необхідна оборона можлива не лише від нападу, що загрожує життю чи здоров’ю будь-якої особи, а й від посягань на інші інтереси (свої, чужі, державні), зокрема від посягань на власність.

Якщо встановлено, що особа спричинила людині смерть саме у стані необхідної оборони, то можливі виключно два варіанти вирішення долі суб’єкту – або він взагалі не підлягає кримінальної відповідальності (коли нема перевищення), або його дії кваліфікуються за ст. 118 КК, що передбачає злочин невеликої тяжкості.

Ознаки перевищення меж необхідної оборони містіть ч. 3 ст. 36 КК, яка вказує на два варіанта виходу за межі необхідності. По-перше, це спричинення тяжкої шкоди (смерті або тяжкого тілесного ушкодження), яка явно не відповідає небезпечності посягання, по-друге, спричинення такої шкоди, якщо вона явно не відповідає обстановці захисту. Слід звернути увагу на слово «явно». Воно свідчить про те, що при необхідної обороні у межах правомірності може залишатися спричинення шкоди не лише меншої, але й рівної і навіть більшої, ніж та, що відвернута. Важливо, щоб між ними не було значного, очевидного, явного розриву. Тому не виключається необхідна оборона без перевищення її меж у випадках спричинення смерті з метою відвернення тяжкого тілесного ушкодження або зґвалтування. З іншого боку, спричинення смерті або тяжкого тілесного ушкодження для припинення посягання на власність є перевищенням меж необхідної оборони.

Другий варіант перевищення (явна невідповідність шкоди обстановці захисту) має місце, коли особа, яка захищається, перебуває у явно більш сприятливій обстановці ніж той, хто посягає (насамперед, це співвідношення сил та засобів), але свідомо ігнорує це, і спричиняє тяжку шкоду, незважаючи на свої об’єктивні переваги, можливість припинити посягання, спричинивши меншу шкоду або зовсім її не спричиняючи.

Обидва варіанти перевищення меж необхідної оборони – це незалежні одна від іншої обставини. Якщо нема перевищення меж необхідної оборони за першим варіантом, це зовсім не означає, що його нема взагалі. Навіть за умови, що людина відбила посягання шляхом спричинення шкоди, меншої, ніж та, що їй загрожувала, – перевищення меж необхідної оборони можливо за другим варіантом.

В якості однієї з обставин, що виключають перевищення меж необхідної оборони у ч. 5 ст. 36 визначається «відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає».Слід пам’ятати, що насильство – це завжди фізичний чи психічний вплив на людину, а не на предмети. Якщо злочинець намагається проникнути у житло, ігноруючи присутність господаря, тобто проти його волі, це є проявом насильства і означає, що господар у небезпеці. Тому він й може застосовувати будь-яки способи самозахисту (аж до самого позбавлення життя).Відповідно, нема насильницького проникнення у житло, якщо злочинець, наприклад, застосовує відмичку до двері, не знаючи про те, що господар перебуває вдома. За таких обставин злочинець посягає лише на власність, тому позбавлення його життя в такої ситуації підпадає під ознаки вбивства при перевищенні меж необхідної оборони.

У ст. 118 передбачена відповідальність не лише за перевищення меж необхідної оборони, а й за перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця. Умови правомірності затримання особи, що вчинила злочин, а також ознаки перевищення відповідних заходів сформульовані у ст. 38 КК України.

Ст. 119 Вбивство через необережність

Застосування цієї статті потрібує найретельнішого вивчення форм та видів вини (ст. 24, 25 КК). Необережності (як і умислу) «взагалі» не існує. Вона виявляється або як злочинна самовпевненість, або як злочинна недбалість.

Необережне вбивство у виді злочинної самовпевненості часто плутають з умисним у виді непрямого умислу. Про їхню відмінність вже йшлося при загальній характеристиці вбивств.

Злочинна недбалість – це єдиний вид вини, при якому особа н е передбачає можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння. Необережність має місце тільки при тому, що особа повинна була і могла передбачити ці наслідки. Недбалість неможна плутати із казусом, тобто відсутністю вини. При казусі особа не лише не передбачала можливості настання наслідків свого діяння, але й не повинна була або не могла їх передбачити. Доволі розповсюдженою помилкою є уявлення нібито при казусі особа і не повинна була, і не могла передбачити наслідки. Це не так. Достатнього відсутності одного з цих критеріїв недбалості. Цей висновок є очевидним, безперечним результатом формально-логічного аналізу поняття злочинної недбалості, яке надано у ч. 3 ст. 25 КК.

Необережне позбавлення життя передбачено у якості кваліфікуючої ознаки низки статей Кримінального кодексу (ч. 2 ст. 121, ч. 2 ст. 134, ч. 2 ст. 194, ч. 2 ст. 272 та ін.). За наявності хоча б непрямого умислу до смерті має місце умисне вбивство (ст. 115 КК).

Злочин, передбачений ст. 119 «Вбивство через необережність» є суміжним і зі злочином, передбаченим ч. 2 ст. 121 (умисне тяжке тілесне ушкодження, що потягло смерть потерпілого), оскільки необережне вбивство є його складовою. Ст. 119 застосовується у тому разі, коли злочинець не має умислу ані на тяжке тілесне ушкодження, ані на смерть.