Волкової С. Я. за ст. 375 КК України

АНДРУШКО П.П.

Науковий висновок (доповнений) по запиту адвоката

Павленка М. В. щодо правильності і обґрунтованості кримінально–

Правової кваліфікації органом досудового розслідування дій

Волкової С. Я. за ст. 375 КК України

(Фрагмент, що стосується

кримінально-правової кваліфікації та кваліфікації злочинів)

Юридичний вісник України,

Інформаційно-правовий банк,

8 – 14 серпня 2015 року №№ 31–32; с.7 – 15

СУДОВА ПРАКТИКА

судів, які залишали в силі чи скасовували ухвали слідчих

суддів при перегляді таких ухвал в апеляційному поряд-

ку. Аналогічним має бути підхід і до кримінально-правової

оцінки дій суддів, які ухвалювали рішення – обвинувальні

вироки про затвердження угод про визнання винуватості,

укладених між прокурором та учасниками масових акцій

протесту – підозрюваними чи обвинуваченими.

При здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій

слідчих суддів, які застосовували щодо учасників масо-

вих акцій протесту запобіжний захід у вигляді триман-

ня під вартою, слідчих та прокурорів, які звертались до

слідчих суддів з клопотаннями про застосування такого

запобіжного заходу, суддів Апеляційних судів, які пере-

глядали ухвали слідчих суддів і залишали їх в силі чи

скасовували, суддів, які ухвалювали (приймали) вироки,

якими затверджували угоди про визнання винуватості, а

також дій осіб, які втручались у діяльність судових орга-

нів, чинили тиск на них, необхідно безумовно дотриму-

ватись принципів кримінально-правової кваліфікації. До

таких принципів С. Ф. Денисов і О. О. Мірошник, здійс-

нивши аналіз позицій з цих питань вчених – фахівців у

галузі кримінального права (В. О. Навроцького, В. Бож-

ка, В. О. Тулякова, М. І. Хавронюка, О. О. Дудорова,

Є. О. Письменського, М. В. Галабали та ін.) пропонують

віднести: принцип законності, принцип верховенства

права, принцип стабільності, принцип офіційності, прин-

цип повноти, принцип точності, принцип індивідуальнос-

ті, принцип недопустимості подвійного інкримінування,

принцип об’єктивності, принцип вирішення спірних пи-

тань на користь особи, дії якої кваліфікуються; а також

окремими статтями, в яких розкрити зміст цих принципів.

Під принципами кримінально-правової кваліфікації С. Ф. Денисов і О. О. Мірошник розуміють систему науково обґрунтованих, стабільних, таких, що застосовуються свідомо найбільш загальних правил, на підставі яких здійснюється вибір кримінально-правової норми, яка передбачає скоєне діяння, доводиться необхідність застосування саме цієї норми і процесуально закріплюється висновок, що діяння охоплюється саме обраною нормою¹⁷.

В. О. Навроцький вважає, що принцип законності кримінально-правової кваліфікації по суті пов'язаний з вирішенням усіх питань кримінально-правової кваліфікації і справляє визначальний вплив на зміст усіх інших принципів кваліфікації, тому є головним серед них. Найбільш зримо дія цього принципу виявляється, на думку В. О. Навроцького, зокрема, у таких положеннях:

- питання кваліфікації злочинів мають однаково вирішуватися на всій території держави, тобто однорідні злочини повинні кваліфікуватися за одними і тими ж

статтями кримінального закону незалежно від місця їх вчинення;

- має забезпечуватися однакова правова оцінка діянь усіх однойменних суб’єктів, незалежно від їх соціальних, демографічних та інших ознак;

- законність кваліфікації повинна забезпечуватися у діяльності всіх правоохоронних та судових органів, незалежно від їх рівня;

- фактичною підставою кваліфікації можуть бути лише дані, отримані відповідно до вимог кримінально-процесуального закону. Інформація, одержана без дотримання відповідних положень КПК, у тому числі внаслідок примушування до дачі показань, фальсифікація доказів, не повинна братися до уваги при кваліфікації скоєного;

- при кваліфікації має місце пріоритет диспозиції над санкцією кримінально-правової норми. Це означає, що кваліфікуючи посягання, слід виходити з його ознак, закріплених у диспозиції статті Особливої частини, а не в санкції (можливого покарання). Протилежний підхід — вибір покарання до даної особи — свідчить, що працівник правоохоронного органу, який кваліфікує скоєне, ставить себе на місце законодавця;

- не допускається кваліфікація за аналогією, тобто за статтею, яка прямо не передбачає скоєне посягання¹⁸.

26 лютого 2015 року слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури м. Києва Куташі Юрієм Юрійовичем складено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42014000000000954 від

23.09.2014 р. за підозрою Волкової С. Я. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 375, ч. 2 ст. 375 КК України, який в цей же день затверджено старшим прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури м. Києва юристом 1 класу Шепетуном Анатолієм Анатолієвичем. Особливістю обвинувального акту є те, що в ньому на с. 2–13 викладаються фактичні обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких підозрюється слідчий суддя Волкова С. Я., які буквально (дослівно) відтворюються у формулюванні обвинувачення Волкової

С. Я. на с. 14—26. При цьому в формулюванні обвинувачення без суттєвих уточнень відтворюється текст повідомлення Волковій С. Я. про нову підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, «передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 375 КК України» (так у назві повідомлення про нову підозру – П. А.). Тому розглядати питання про відповідність даного обвинувального акта положенням КПК щодо

форми та змісту обвинувального акту, очевидно, немає необхідності.

Слідчий і прокурор вважають, що: 1) Волкова С. Я. своїми умисними діями, які полягали у постановленні суддею завідомо неправосудної ухвали, вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 375 КК України; 2) Волкова С. Я. своїми умисними діями, які полягали у постановленні суддею завідомо неправосудної ухвали, що спричинило тяжкі наслідки, вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 375 КК України; 3) загалом Волкова С. Я. своїми умисними діями, які полягали у постановлені» суддею завідомо неправосудних ухвал вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 375 КК України. У літературі для позначення діяльності щодо правової оцінки вчиненого особою діяння в аспекті визнання/невизнання його таким, що містить склад злочину (склад кримінального правопорушення відповідно до термінології КПК 2012 р.) і характеризується ознаками злочину, визначеними у ст. 11 КК, перш за все ознакою суспільної небезпечності, вживалось і вживається декілька термінопонять (термінів): «кваліфікація злочину», «кваліфікація злочинів», «кримінально-правова кваліфікація», «кваліфікація кримінального правопорушення», «правова кваліфікація кримінального правопорушення». Окремі із зазначених термінопонять вживаються і в КК чи в КПК.

Наведені термінопоняття одними фахівцями розглядаються як однакові за змістом, іншими дослідниками — як такі, що мають різний зміст і правове значення. У разі прийняття Закону «Про кримінальні проступки» і набрання ним чинності будуть, очевидно, вживатись також термінопоняття «кримінально-правова кваліфікація проступку», «кваліфікація кримінального проступку», «правова кваліфікація кримінального проступку».

В. Я. Тацій, позиція якого з основних питань теорії кваліфікації злочинів (теорії кримінально-правової кваліфікації) є відображенням фундаментальних положень цієї теорії, запропонованих (розроблених) В. М. Кудрявцевим ще на початку 60-х років минулого століття і які поділяються більшістю українських вчених і нині, пише, що в юридичній літературі поняття «кваліфікація злочину» використовується у двох значеннях: 1) як певний логічний процес встановлення ознак того чи іншого злочину в діях (бездіяльності) винуватого; 2) як кінцевий результат такої діяльності – офіційне визнання та правове закріплення отриманих висновків у юридичному акті щодо відповідності самого діяння конкретній нормі закону про кримінальну відповідальність. Кваліфікацію злочинів В. Я. Тацій визначає як встановлення та юридичне закріплення точної відповідності між ознаками вчиненого діяння та ознаками злочину, передбаченого нормою закону про кримінальну відповідальність.¹⁹

При цьому В. Я. Тацій уточнює, що до поняття кваліфікації включається як розумовий процес дослідження, аналогічна діяльність, так і відповідний результат, тобто юридичне закріплення відповідного висновку щодо кваліфікації вчиненого в офіційному правовому документі (наприклад, в обвинувальному акті, вироку суду).

Не висловлюючи власної позиції з питань про суб’єктів кваліфікації та її видів, В. Я. Тацій пише, що таку кваліфікацію (визначення якої ним дається), «називають офіційною або легальною, бо вона завжди здійснюється: 1) по конкретному кримінальному провадженню; 2) уповноваженими на це офіційними представниками держави (слідчим, прокурором, суддею); 3) її висновки закріплюються в певних правових документах (обвинувальному акті,

вироку тощо). Офіційна кваліфікація завжди є однією із форм правозастосовної діяльності і тому тягне за собою передбачені законом правові наслідки» (наприклад, є підставою для фіксування кримінального провадження, тримання під вартою як запобіжного заходу та ін.).²⁰ В. Я. Тацій також зазначає, що поряд із цим виділяють також доктринальну, або неофіційну кваліфікацію, під якою розуміють правову оцінку відповідного злочину, яка здійснюється неофіційними особами, і найчастіше таку кваліфікацію знаходимо в публікаціях, доповідях, висновках наукових працівників, вона може здійснюватися також різними організаціями та окремими громадянами».²¹

Зверну увагу на два моменти. По-перше, В. Я. Тацій говорить про встановлення відповідності між ознаками вчиненого діяння та ознаками злочину, передбаченого нормою закону про кримінальну відповідальність. Але

ознаки злочину визначаються у ст. 11 КК, а не нормою закону про кримінальну відповідальність. Останньою визначаються ознаки складу злочину. По-друге, В. Я. Тацій не згадує про те, що у КПК вживається термінопоняття «правова кваліфікація кримінального правопорушення».

В. Я. Тацій виділяє два види кваліфікації злочинів – офіційну і доктринальну. Зазначивши, що офіційна (легальна) кваліфікація безпосередньо пов’язана з кримінальним процесом та його стадіями і виділивши три етапи, пов’язані із застосуванням закону, крізь які проходить кваліфікація злочину, В. Я. Тацій відмічає, що найбільш складним у практичному сенсі є третій етап кваліфікації, коли визначається конкретна норма, під яку підпадає конкретний злочин, для чого важливо встановити всю сукупність об’єктивних та суб’єктивних ознак вчиненого злочину і визначити їх відповідність конкретній нормі Особливої частини КК.

У КПК 2012 року у низці статей вживається термінологічний зворот «правова кваліфікація кримінального правопорушення». У ст. 35 КК вживається термінопоняття «кваліфікація злочинів», у ст. 29 – «кваліфікація дій», у ст. 33 – «підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу».

На мій погляд, вживання того чи іншого із зазначених термінопонять обумовлюється тим, на якій стадії кримінального провадження і ким (яким учасником кримінального провадження) воно здійснюється, а також тим, що мається на увазі — діяльність по здійсненню правової (кримінально-правової) кваліфікації діяння (кримінального правопорушення) чи її результат, об’єктивізований у письмовій формі у процесуальних актах (документах), складених суб’єктом, який здійснював кримінально-правову оцінку діяння, а також тим, який із феноменів визнається підставою кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кримінального кодексу України (далі по тексту – КК) підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

У наведеному законодавчому визначенні підстави кримінальної відповідальності зазначені дві її ознаки (два компоненти) – наявність в діянні особи складу злочину, передбаченого КК (формальна ознака) і суспільна небез-

печність такого діяння (матеріальна ознака). Нормативного визначення поняття «кримінальна відповідальність» у КК не дається, а в теорії кримінального права існує розмаїття думок і позицій щодо розуміння поняття «кримінальна відповідальність», її видів, змісту, ознак, форм реалізації та звільнення від кримінальної відповідальності.

Склад злочину (кримінального правопорушення), як і діяння, яке його містить, а також суспільно небезпечне діяння, яке не містить складу злочину (кримінального правопорушення), тобто суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, але не містить всіх обов’язкових ознак складу відповідного злочину (кримінального правопорушення), оскільки вчинене особою, яка не є суб’єктом злочину і не підлягає кримінальній відповідальності, самі по собі не можуть вважатись підставою кримінальної відповідальності. Такою підставою слід (можна) вважати: 1) вчинення особою злочину; 2) вчинення особою діяння, яке: а) містить склад злочину (склад кримінального правопорушення) і б) є суспільно небезпечним; 3) подію злочину (подію кримінального правопорушення).

Системне тлумачення положень, сформульованих у ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 2 і ч. 3 ст. 3 КК дає підстави вважати, що:

1) кримінальна відповідальність є одним із кримінально-правових наслідків вчинення фізичною особою діяння, яке підпадає під ознаки діяння, склад якого передбачений статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яке, за умови визнання його суспільно небезпечним, є злочином;

2) окрім кримінальної відповідальності наслідком вчинення діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, можуть бути:

- примусові заходи медичного характеру;

- примусове лікування;

- примусові заходи виховного характеру;

- заходи кримінально-правового характеру щодо

юридичних осіб;

- спеціальна конфіскація.

3) підставою кримінальної відповідальності і застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб та спеціальної конфіскації, а також примусового лікування, є вчинення діяння, яке є подією злочину, тобто діяння, яке містить склад злочину і є суспільно небезпечним у кримінально-правовому розумінні;

4) підставою застосування примусових заходів медичного і виховного характеру є вчинення особою діяння, яке є подією діяння, що підпадає під ознаки діяння, склад якого передбачений Особливою частиною КК, але яке не

містить всіх ознак відповідного складу злочину, а сааме ознаки суб’єкта злочину, оскільки особа, яка його вчинила, під час його вчинення була неосудною чи вчинила його до досягнення віку, з якого може наставати кримі-

нальна відповідальність.

Під подією кримінального правопорушення (подією злочину) слід розуміти вчинення особою діяння, яке містить склад кримінального правопорушення (склад злочину) і визнане судом суспільно небезпечним.

Метою доказування є встановлення наявності/відсутності в діянні особи події злочину. Такою ж є і мета кримінально-правової кваліфікації в кримінально-процесуальному значенні.

За умови визнання процесу виявлення, встановлення фактичних обставин складовою частиною механізму кримінально-правової кваліфікації, зміст доказування і зміст встановлення фактичних обставин як елемент механізму кримінально-правової кваліфікації, очевидно, співпадає.

Кінцевою метою і завданням кримінального провадження є встановлення наявності/відсутності події кримінального правопорушення (події злочину) в діянні особи, якій повідомлено (оголошено) про підозру у його вчиненні.

Завданням кримінально-правової кваліфікації є кримінально-правова оцінка діяння, вчинення якого інкримінується особі, відомості про яке як про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР, в аспекті визначення його як такого, що є (не є) підставою кримінальної відповідальності, тобто як такого, що містить (не містить) складу злочину, передбаченого статтею (частиною статті) Особливої частини КК, та чи є (не є) таке діяння суспільно небезпечним у разі встановлення наявності у ньому складу злочину. Завданням кримінально-правової кваліфікації не є виявлення (встановлення) обставин, що пом’якшують чи обтяжують кримінальну відповідальність, та обставин, які характеризують особу винного. Встановлення таких обставин є предметом доказування в кримінальному провадженні.

Оскільки злочином є діяння, яке містить склад злочину і є суспільно небезпечним, то саме злочин, а точніше – його подія, є підставою кримінальної відповідальності. Отже, підставою кримінальної відповідальності можна вважати як сам злочин, так і його подію, тобто подію злочину.

Встановлення наявності події злочину об’єктивізується (відображається, закріплюється) у формулі правової кваліфікації кримінального правопорушення (кримінально-правової кваліфікації) та формулюванні пред’явленої особі підозри чи пред’явленого особі обвинувачення.

Метою і завданням кримінально-правової кваліфікації також є встановлення наявності/відсутності події злочину – складу кримінального правопорушення (складу злочину) в діянні особи та визнання такого діяння суспільно небезпечним. Водночас слід чітко розрізняти термінопоняття «пра-

вова кваліфікація кримінального правопорушення» і «правова кваліфікація діяння, що містить склад кримінального правопорушення», оскільки останнє може і не бути кримінальним правопорушенням у разі встановлення, що воно не є злочином (кримінальним правопорушенням) внаслідок того, що воно не є суспільно небезпечним в кримінально-правовому значенні (розумінні).

В статті, опублікованій у 2003 році22, я обґрунтовував декілька принципових, на мій погляд, положень щодо розуміння та співвідношення термінопонять «кримінально-правова оцінка», «кваліфікація злочинів» і «кримінально-правова кваліфікація», які, з деякими уточненнями, обумовленими положеннями Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. та Кримінального процесуального кодексу України від 13 квітня 2012 року, який

набрав чинності 20 листопада 2012 р., можна сформулювати, в узагальненому вигляді.

1. Системний аналіз положень, сформульованих у ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 2, ст. 11, ст. 44 КК України, положень норм чинного КПК від 13 квітня 2012 року, зокрема його статей 477, 478 (ч. 1 ст. 27, ст. 251 КПК України 1960 р.), правових позицій Конституційного Суду України, сформульованих у його рішеннях, зокрема, у рішенні у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 80 Конституції України (справа про депутатську недоторканість) від 27 жовтня 1999 р. № 9-рп/99, дає підстави зробити висновок, що кваліфікацію (оцінку) вчиненого особою суспільно небезпечного діяння як кримінального правопорушення (злочину) здійснює лише суд у обвинувальному вироку, а в передбачених КПК випадках – у постанові чи ухвалі. З урахуванням цього можна говорити лише про один вид кваліфікації кримінального правопорушення (злочину) залежно від її суб’єкта – офіційну кримінально-правову оцінку судом діяння в обвинувальному вироку, постанові чи ухвалі. Оцінка діяння, яка дається іншими особами, не є кваліфі-

кацією кримінального правопорушення (злочину) в буквальному розумінні.

2. Поняття «кримінально-правова кваліфікація» і «правова кваліфікація кримінального правопорушення», яке вживається у КК, не співпадають (не тотожні) за змістом: перше, є ширшим за змістом. Буквально кримінально-процесуальне поняття «правова кваліфікація кримінального правопорушення» тотожне за змістом із кримінально-правовим поняттям «кваліфікація злочину» – йдеться про визначення формули кваліфікації і формулювання обвинувачення діяння, вчинення якого інкримінується особі, яка, на думку слідчого, прокурора чи суду, є злочином, а метою і завданням його кваліфікації є правильне визначення (встановлення) статті (частини статті) Особливої частини закону про кримінальні проступки – статті (частини статті) Особливої частини КК), під дію якої підпадає діяння, вчинення якого інкримінується особі. Іншими словами. Водночас поняттям «кримінально-правова кваліфікація» охоплюється, перш за все, кримінально-правова оцінка діяння з позиції встановлення його злочинності/не злочинності і лише у разі визнання його злочином і буде здійснюватись кваліфікація його як кримінального правопорушення (як злочину) судом. У разі включення в тіло закону про кримінальну відповідальність інституту кримінальних проступків у кримінально-правовому значенні (розумінні) йтиметься про кримінально-правову кваліфікацію злочину і кримінально-правову кваліфікацію проступку.

3. Одним із принципових питань при визначенні поняття «кримінально-правова кваліфікація» («кваліфікація злочину», «правова кваліфікація кримінального правопорушення»), є питання про те, що під нею розуміють — процес кримінально-правової оцінки діяння чи його результат. По суті визначення кваліфікації злочину (правової кваліфікації кримінального правопорушення) як встановлення відповідності або тотожності чогось із чимось означає, що це передусім система дій особи, яка здійснює оцінку суспільно небезпечного діяння, з встановлення того, є діяння злочином (кримінальним правопорушенням) чи ні. Вказівка ж у визначенні термінопоняття «кваліфікація злочину» («правова кваліфікація кримінального правопорушення») на юридичне закріплення зробленої оцінки, визначає це поняття як результат діяльності особи.

4. Кваліфікація злочинів (правова кваліфікація кримінальних правопорушень) у буквальному розумінні – це зафіксований в обвинувальному вироку, постанові чи ухвалі суду висновок про те, що вчинене особою діяння містить всі ознаки складу злочину (складу кримінального правопорушення), передбаченого законом про кримінальну відповідальність. Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 3 КПК «закон України про кримінальну відповідальність – це законодавчі акти України, які встановлюють кримінальну відповідальність (Кримінальний кодекс України та закон України про кримінальні проступки)». Здійснюючи кваліфікацію злочину (кримінального правопорушення), суд фактично лише перевіряє правильність кримінально-правової оцінки діяння особи, зробленої органами досудового розслідування (слідства) або ж нижчестоящим судом при кримінальному провадженні (розгляді справи) в апеляційному або касаційному порядку чи зробленої касаційним судом при розгляді справи Верховним Судом

України з підстави, визначеної п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК.

5. Поняття «кваліфікація кримінального правопорушення» («кваліфікація злочину») має два значення: перше – діяльність особи, уповноваженої від імені держави давати кримінально-правову оцінку вчиненого особою діяння (кваліфікація – процес); друге – офіційна оцінка вчиненого особою діяння як кримінального правопорушення (злочину) (кваліфікація — результат), об’єктивізована (зафіксована, закріплена, оформлена) в процесуальному документі – обвинувальному вироку суду. Перше значення поняття «кваліфікація кримінальних правопорушень» («кваліфікація злочинів») – кримінально-процесуальне, тобто з позиції кримінального процесуального законодавства; друге значення – кримінально-правове, тобто з позиції закону про кримінальну відповідальність (кримінального закону). Тому, очевидно, має існувати два визначення поняття «кваліфікація кримінальних правопорушень» («кваліфікація злочинів») – кримінальне процесуальне і кримінально-правове. Об’єднувати в одному визначенні обидва значення, тобто давати розгорнуте, єдине визначення поняття «кваліфікація кримінальних правопорушень» («кваліфікація злочину»), є методологічно некоректним, адже це буде об’єднанням ознак, що взаємно виключають одна одну, тим більше з урахуван-

ням того, що оцінка діяння як злочину (кримінального правопорушення) дається лише в обвинувальному вироку суду і лише судом у процесі перевірки відповідності ознак вчиненого діяння ознакам складу злочину (складу

кримінального правопорушення).

6. При визначенні змісту понять «кримінально-правова кваліфікація», «правова кваліфікація кримінального правопорушення» та «кваліфікація злочину» акцент можна робити або на їх кримінально-правовому, або на кримінально-процесуальному значенні. Можливе і комплексне (єдине) визначення понять «кримінально-правова кваліфікація», «правова кваліфікація кримінального правопорушення» та «кваліфікація злочинів» з позиції спецкурсу «Теорія кваліфікації злочинів» («Теоретичні основи кваліфікації злочинів» чи «Теорія кримінально-правової кваліфікації», чи «Теоретичні основи кримінально-правової кваліфікації»). Але в такому разі, очевидно, на першому місці має бути кримінально-правове значення цих понять.

7. Під правовою кваліфікацією кримінального правопорушення (злочину) в кримінально-правовому значенні слід розуміти об’єктивізований (закріплений, зафіксований) в обвинувальному вироку, постанові чи ухвалі суду висновок про те, що вчинене особою діяння місить ознаки конкретного складу злочину, передбаченого законом про кримінальну відповідальність (кримінальним законом).

8. Під правовою кваліфікацією кримінального правопорушення (злочину) в кримінально-процесуальному значенні слід розуміти діяльність службової особи правозастосовного органу з встановлення відповідності (тотожності) ознак вчиненого діяння (фактичного складу злочину) з ознаками юридичного складу злочину, передбаченого законом про кримінальну відповідальність (кримінальним законом), яка (результати якої) має бути відображена (об’єктивізована, закріплена) в процесуальних документах. Точніше, кваліфікацію кримінальних правопорушень (злочинів) у кримінально-процесуальному розумінні (значенні) слід було б називати кримінально-правовою кваліфікацією. Вживання у КПК 2012 р. наскрізного термінопоняття «правова кваліфікація кримінального правопорушення» не завжди є коректним і конкретним. Фактично йдеться про кваліфікацію кримінального правопорушення на стадії досудового розслідування слідчим, прокурором, потерпілим і підозрюваним.

9. В кримінально-процесуальному розумінні (значенні) правова кваліфікація кримінального правопорушення — це здійснення уповноваженими особами кримінального провадження (процес діяльності), метою і результатом якого є об’єктивізація (закріплення) у процесуальних документах висновку про наявність чи відсутність у діянні особи події кримінального правопорушення - складу кримінального правопорушення та його суспільної небезпечності, а в кримінально-правовому розумінні (значенні) правова кваліфікація кримінального правопорушення — це об’єктивізований (закріплений, сформульований) висновок суду про наявність чи відсутність в діянні особи події певного конкретного злочину — складу кримінального правопорушення і його суспільної небезпечності.

У кримінальному провадженні, відповідно до чинного КПК, правова кваліфікація кримінального правопорушення здійснюється: 1) на стадії досудового розслідування – слідчим, прокурором, підозрюваним і потерпілим; 2) на стадії судового провадження – судом, прокурором, потерпілим, його представником та законним представником у випадках, установлених КПК, обвинуваченим (підсудним), засудженим, виправданим, особою, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, їхніми захисника-

ми та законними представниками. На стадії досудового розслідування повноваженнями здійснювати правову кваліфікацію кримінального право-

порушення наділений і слідчий суддя.

Інститут кримінально-правової кваліфікації є комплексним, який містить елементи і кримінального права, і кримінального процесуального права. Сама ж кримінально-правова кваліфікація, яка має офіційний характер, здійснюється з підстав і в порядку, визначених КПК України. Різновидами кримінально-правової кваліфікації є: 1) кримінально-правова кваліфікація злочину

(правова кваліфікація кримінального правопорушення), тобто діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Особливою частиною КК, є суспільно небезпечним і є підставою кримінальної відповідальності; 2) криміналь-

но-правова кваліфікація діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, але не містить складу злочину, передбаченого певною статтею (частиною статті) Особливої частини КК, однак є суспільно небезпечним і є підставою застосування до особи, примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Так звана офіційна кримінально-правова кваліфікація (правова кваліфікація кримінального правопорушення) здійснюється під час (в процесі) кримінального провадження його учасниками – суб’єктами кримінально-пра-

вової кваліфікації, правова оцінка яких тягне правові (кримінально-правові або/та кримінально-процесуальні) наслідки.

Предмет кримінально-правової кваліфікації значно вужчий ніж предмет кримінального права – ним є діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу, яке у разі визнан-

ня його суспільно небезпечним визнається підставою застосування до особи, яка його вчинила, а в передбачених законом про кримінальну відповідальність випадках і до інших фізичних чи юридичних осіб, заходів кримінально-

правового характеру.

Об’єктом кримінально-правової кваліфікації є вчинене фізичною особою діяння, що підпадає під ознаки діяння, склад якого передбачений Особливою частиною КК, в аспекті визнання/невизнання його підставою для засто-

сування заходів (одного із заходів) кримінально-правового характеру, передбачених законом про кримінальну відповідальність.

Завданням кримінально-правової кваліфікації є встановлення того, чи є вчинене фізичною особою діяння таким, що є підставою застосування якогось із передбачених законом про кримінальну відповідальність заходів кримінально-правового характеру до особи, яка його вчинила, а у випадках, передбачених цим законом, — і до інших осіб (фізичних чи юридичних).

Об’єктом кримінально-правової оцінки може бути лише діяння, яке характеризується об’єктивними ознаками (має об’єктивні ознаки) діяння, передбаченими статтями (частинами статей) Особливої частини КК України,

для позначення якого законодавець вживає формулювання «суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу» (ст. 92, ч. 2 ст. 97 КК).

Можна виділити такі види кримінально-правової оцінки діяння (поведінки) особи, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України, які можна водночас вважати і етапами (стадіями) кримінально-правової кваліфікації:

1) оцінка діяння в аспекті наявності /відсутності в ньому ознак діяння, передбаченого якоюсь статтею (частиною статті) Особливої частини КК, — тобто оцінка діяння в аспекті визначення того, є воно чи ні об’єктом кримінально-правової кваліфікації: при негативній відповіді на це питання об’єкт кримінально-правової кваліфікації відсутній, при позитивній – наявний;

2) оцінка — кримінально-правова кваліфікація – діяння (поведінки) особи, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, в аспекті наявності/відсутності в ньому ознак якогось складу злочину, передбаченого статтею (частиною статті) Особливої частини КК;

3) оцінка – кримінально-правова кваліфікація – діяння, що містить ознаки якогось складу злочину, передбаченого статтею (частиною статті) Особливої частини КК, в аспекті встановлення того, є воно чи ні суспільно небезпечним в кримінально-правовому розумінні (значенні), тобто встановлення того, є чи ні вчинене діяння злочином (подією злочину) – підставою кримінальної від-

повідальності;

4) кримінально-правова оцінка поведінки особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, яке або: а) містить ознаки складу злочину, або б) містить лише ознаки діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, до та після вчинення нею діяння, в аспекті встановлення того, які із них мають кримінально-правове значення, — можуть чи мають враховуватись при: а) індивідуалізації кримінальної відповідальності особи чи звільненні особи від кримінальної відповідальності; б) визначенні виду примусових заходів медичного чи виховного характеру.

При здійсненні кримінально-правової оцінки поведінки особи, яка захворіла на психічну хворобу після вчинення діяння, що містить склад якогось злочину, передбаченого статтею (частиною статті) Особливої частини КК, має здійснюватись кримінально-правова кваліфікація вчиненого діяння як кримінального правопорушення (злочину), і у процесуальних актах має зазначатись, що особа вчинила злочин (кримінальне правопорушення), передбачений такою-то статтею (частиною статті) Особливої частини КК. Оскільки так звана офіційна кримінально-правова кваліфікація має офіційний характер, її результат має бути об’єктивізований (закріплений) в процесуальних документах, визначених у КПК, і тягне за собою певні кримінально-процесуальні (на досудовому розслідуванні) та кримінально-процесуальні і кримінально-правові (при судовому провадженні) наслідки.

Зауважу, що слідчий, прокурор здійснює кримінально-правову кваліфікацію вчиненого особою діяння не тільки як такого, що є кримінальним правопорушенням, а й як такого, що лише підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, і якщо доходить висновку, що таке діяння не містить складу кримінального правопорушення, але є суспільно небезпечним і до особи, яка його вчинила, необхідно застосовувати примусові заходи медичного чи виховного характеру, то повинен звернутись (прокурор) з клопотанням до суду про застосування зазначених заходів. Крім того, формами закінчення досудового розслідування, окрім звернення прокурора до суду з обвинувальним актом чи з клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, є закриття кримінального провадження і звернення до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності. У всіх зазначених випадках кримінально-правова кваліфікація (правова кваліфікація кримінальних правопорушень) має бути відображена (об’єктивізована, закріплена) у відповідних процесуальних документах (постановах слідчого, прокурора, ухвалах слідчого судді, вироках, ухвалах, постановах суду).

Головною рисою офіційної кримінально-правової кваліфікації є те, що вона тягне за собою певні правові наслідки, в той час як неофіційна кримінально-правова кваліфікація жодних правових наслідків не тягне.

Об’єктом кримінально-правової кваліфікації слід вважати вчинене особою діяння, ознаки якого (об’єктивні та суб’єктивні) мають подібність, схожість (формально співпадають) з ознаками діяння, склад якого визначений законодавцем у статті (частині статті чи її пункті) Особливої частини КК України як злочин. При цьому оцінка – кримінально-правова кваліфікація – має даватись з позиції:

1) визнання діяння таким, що фактично містить передбачений відповідною статтею (частиною статті чи її пунктом) склад злочину;

2) визнання діяння таким, що лише формально містить склад злочину – його ознаки співпадають з ознаками складу злочину, передбаченого відповідною статтею (її частиною чи пунктом) Особливої частини КК, — але

яке з підстав, передбачених законом, не є злочином ізза відсутності якоїсь із ознак злочину, зазначених у ч.1 ст. 11 КК: або воно не є суспільно небезпечним через малозначність (ч. 2 ст. 11 КК), або ж не є суспільно небезпечним та/або протиправним, оскільки містить склад правомірного діяння, яке визнається однією із обставин, що виключають злочинність діяння.

Відмічу, що у багатьох випадках поведінка особи як до (докримінальна поведінка), так і після вчинення нею злочину (посткримінальна поведінка) повинна діставати оцінку з позиції кримінального закону, оскільки її характер і зміст можуть тягти за собою певні кримінально-правові наслідки. Але така оцінка не є різновидом кримінально-правової кваліфікації (кваліфікації злочинів). На мій погляд, є підстави для виділення як самостійного, родового термінопоняття «кримінально-правова оцінка поведінки особи, яка вчинила злочин». Різновидами (складовими частинами) цього поняття є: 1) кримінально-правова кваліфікація вчиненого, здійснювана органами досудового слідства – кримінально-правова кваліфікація в процесуальному значенні (розумінні); 2) кримінально-правова кваліфікація, здійснювана судом – власне кваліфікація злочину; 3) кримінально-правова оцінка докримінальної поведінки (поведінки до вчинення злочину), яка має бути чи може бути врахована при застосуванні до особи заходів кримінально-правового характеру; 4) кримінально-правова оцінка посткримінальної поведінки особи, яка вчинила злочин; 5) спеціальні види (особливі випадки) кримінально-правової кваліфікації.

До спеціальних видів кримінально-правової кваліфікації поведінки особи також відносяться:

- кримінально-правова кваліфікація (оцінка) дій неосудної особи;

- кримінально-правова кваліфікація дій потерпілого, якому заподіяні тяжкі тілесні ушкодження в стані сильного душевного хвилювання чи при перевищені меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхід-

них для затримання злочинця (статті 123, 124 КК);

- кримінально-правова оцінка дій особи – жертви умисного вбивства в стані сильного душевного хвилювання чи при перевищені меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (статті 116, 118 КК);

- кваліфікація дій померлої особи;

- кваліфікація дій відсутньої особи, зокрема, особи, яка ухиляється від слідства чи суду;

- кваліфікація дій особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК (ч.2 ст. 97 КК).

У 2012 році набрав чинності новий Кримінальний процесуальний кодекс, низка положень якого обумовлює необхідність перегляду і уточнення окремих основоположних (визначальних) положень теорії кримінально-правової кваліфікації, зокрема питань про поняття кримінально-правової кваліфікації, її видів, об’єкта, предмета і суб’єктів кваліфікації та ін. Перш за все слід враховувати, що:

1) КПК 1960 р. не виділяв такої категорії учасників кримінального провадження (з боку захисту) як підозрюваний, а виділяв єдину категорію – обвинувачений. У зв’язку з цим у правозастосовній діяльності теорії кримінального права вживались термінопоняття «формула кваліфікації» і «формулювання обвинувачення»;

2) оскільки КПК 2012 року виокремлює шість категорій осіб кримінального провадження з боку захисту, щодо яких здійснюється (здійснювалось) кримінальне провадження: 1) підозрюваний; 2) обвинувачений (підсудний); 3) засуджений; 4) виправданий; 5) особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування; 6) особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, то очевидно, слід виокремити дві форми закріплення у процесуальних документах результатів кримінально-правової кваліфікації: а) щодо підозрюваного – формула кримінально-правової кваліфікації і формулювання підозри; б) щодо обвинуваченого і засудженого – формула кримінально-правової кваліфікації і формулювання обвинувачення;

в) щодо особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування – формула кримінально-правової кваліфікації і формулювання кваліфікації суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК (маються на увазі діяння неосудних і

діяння осіб, які не досягли віку, з досягненням якого наступає кримінальна відповідальність.

Отже, залежно від стадії (етапу) кримінального провадження та правового статусу особи, кримінально-правова оцінка якої здійснюється, слід говорити про: 1) кримінально-правову кваліфікацію дій підозрюваного; 2) кримінально-правову кваліфікацію дій обвинуваченого; 3) кримінально-правову кваліфікацію дій засудженого; 4) кримінально-правову кваліфікацію дій виправданого; 5) кримінально-правова кваліфікація дій особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування; 6) кримінально-правова кваліфікація дій особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування Формула кваліфікації дій особи, до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК, має включати значення статті (частини статті) Особливою частини КК, під ознаки складу діяння, передбаченого якою, підпадає діяння, вчинене такою особою, у разі визнання його суспільно небезпечним, та посилання на ч. 2 ст. 97 КК, якою передбачено, що примусові заходи виховного характеру, передбачені ч. 2 ст. 105 КК, суд застосовує і до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене Особливою частиною КК. Тобто формула кваліфікації діяння зазначеної особи матиме такий вигляд: ч. 1 ст. 97 КК, стаття (частина статті) Особливої частини КК.

Формула кваліфікації дій особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, передбачене Особливою частиною КК, у стані неосудності, має містити значення статті (частини статті) Особливої частини КК, якою передбачене діяння, під ознаки якого підпадає діяння, вчинене неосудною особою, та посилання на п. 1 ч. 1 ст. 93 КК. У КПК як наскрізне термінопоняття вживається формулювання «правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється (обвинувачується) особа, із зазначенням...»

Крім того, залежно від правового статусу сторони кримінально-правової кваліфікації особи – сторони кримінального провадження з боку захисту, діянню (діянням) якої дається кримінально-правова оцінка, вживаються також формулювання:

- «правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення» (п. 5 ч. 1 ст. 291 КПК);

- «формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність» (в угоді про примирення, — ч. 1 ст. 471 КПК; в угоді про визнання винуватості, — ч. 1 ст. 472 КПК);

- «формулювання обвинувачення та стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність» — у вироку на підставі угоди про примирення (ч. 3 ст. 475 КПК);

- стислий опис кримінального правопорушення, що є предметом кримінального провадження, та його правова кваліфікація (п. 4 ч. 2 ст. 552 КПК).

На мій погляд, найбільш коректним є визнання предметом кримінального провадження події кримінального правопорушення та події діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК. З урахуванням положень КПК щодо виду та змісту процесуальних актів – документів, які складаються і ухвалюються (приймаються) на стадіях кримінального провадження і в яких дається кримінально-правова оцінка дій сторони кримінального провадження з боку захисту, яка є стороною кримінального провадження, тобто особою, щодо якої здійснюється кримінальне провадження – підозрюваного, обвинуваченого (підсудного), засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування або вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру, особи, стосовно якої передбачається застосування або вирішувалося питання про застосування примусових заходів виховного характеру, – слід, очевидно, виділяти (виокремлювати) формулу кваліфікації і формулювання кваліфікації:

1) підозри у вчиненні кримінального правопорушення;

2) обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення;

3) діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК.

Зазначені види об’єктивізації у процесуальних актах кримінального провадження результатів кримінально-правової оцінки (кваліфікації) дій осіб, щодо яких здійснюється чи здійснювалось кримінальне провадження, тобто сторін кримінального провадження, є різновидом кримінально-правової кваліфікації дій сторони кримінального провадження з боку захисту – суб’єкта кримінального провадження, яка має правовий статус, відповідно, 1) підозрюваного; 2) обвинуваченого; 3) підсудного, засудженого; 4) виправданого; 5) особи, стосовно якої передбачається застосування або вирішувалося питання про застосування примусових заходів виховного харак-

теру; 6) особи, стосовно якої передбачається застосування або вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного характеру. Тому, очевидно, замість усталеного терміну «формулювання обвинувачення» слід вживати термін «формулювання кримінально-правової кваліфікації».

Зауважу, що органи досудового слідства і судді досить часто звертаються до відомих фахівців із кримінального права, юридичних навчальних чи наукових закладів з офіційними запитами (проханнями) висловити позицію (наукову) щодо кримінально-правової оцінки дій особи по конкретних кримінальних справах. Саме (лише) таку кримінально-правову оцінку конкретного діяння, здійснювану фахівцями-науковцями, можна вважати доктринальною кримінально-правовою кваліфікації. Всі інші види кримінально-правової кваліфікації (оцінки) конкретного діяння, які здійснюються не працівниками правозастосовних органів, точніше було б іменувати не доктринальною, а неофіційною кримінально-правовою кваліфіка-

цією (оцінкою). При цьому правильніше вживати не поняття «кваліфікація злочину», а поняття «кримінально-правова оцінка (кваліфікація)», оскільки кваліфікацію злочину (злочинів) здійснює лише один із правозастосовних органів, якими здійснюється кримінально-правова кваліфікація, а саме лише суд. Вчинене діяння може бути визнане злочином (кваліфіковане як злочин) лише процесуальним документом суду, який вступив у силу.

Зауваживши, що у цьому полягає сама сутність кваліфікації злочинів, В. Я. Тацій зазначає, що тому є підстави для висновку, що склад злочину – це не тільки єдина умова кримінальної відповідальності, а й необхідна підстава (правова модель) для кваліфікації злочинів; лише за правильної кваліфікації злочину можливе правильнее застосування закону про кримінальну відповідальність²³.

Слушним є твердження В. Я. Тація, що кваліфікація злочинів лише на перший погляд виглядає як суто технічна операція, яка зводиться до пошуку відповідної статті КК, що охоплювала б своїм змістом конкретний випадок; насправді кваліфікація злочинів – завжди складний та відповідальний процес встановлення і правового закріплення висновку стосовно суті вчиненого суспільно небезпечного діяння²⁴.

*******************************************************************

¹⁷Денисов С. Ф. Сутність і практичне значення принципів кримінально-правової кваліфікації: український, зарубіжний

та міжнародний досвід / С. Ф. Денисов, О. О. Мірошник // Юридична наука. Науковий юридичний журнал. – 2015. — № 6. –

С. 71—83.

¹⁸Навроцький В. О. Основи кримінально-правової кваліфікації: Навч. посіб. / В. О. Навроцький – К.: Юрінком Інтер,

2006. – С. 115—116.

¹⁹Баулін Ю. В. Кримінальне право України: Особлива частина: Підручник / Ю. В. Баулін, В. І. Борисов, В. І. Тютюгін та ін. – 5-є вид., перероб. і допов. – Х.: Право, 2015. – С. 17.

²⁰Там само.

^21. Там само. – С. 17—18.

^22. Андрушко П. П. Кваліфікація злочинів: поняття та види // Вісник прокуратури. – 2003. — № 12. – С. 48—55.

^23. Там само. – С. 19.

^24. Там само. – С. 19.