Статья 5. Общие требования к рекламе 1 страница

1. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

11. При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

1. Часть 1 статьи 5 комментируемого Закона закрепляет принципы, на которых может распространяться рыночная информация.

Отношения в сфере рекламы должны строиться на принципах добросовестной конкуренции и достоверности сообщаемых сведений о товарах и услугах. Федеральный закон «О рекламе» соотносит добросовестное поведение с таким, в результате которого распространяемая реклама не причиняет вред ни потребителям рекламной информации, ни конкурентам рекламодателя, и исходит из того, что достоверная информация о товарах и услугах позволяет потребителю сделать правильный выбор.

Данные принципы закреплены в комментируемой норме - реклама должна быть добросовестной и достоверной, недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Целью конкуренции всегда является достижение преимуществ на рынке по сравнению с другими его участниками. Реклама является одним из важнейших инструментом по продвижению и сбыту товара на рынке. Поэтому в Федеральном законе «О рекламе» определены общие и специальные требования к информации, обслуживающей оборот товаров на рынке.

Основная задача рекламного законодательства состоит в обеспечении принципов добросовестной конкуренции на российском рынке и защиты потребителей от ненадлежащей рекламы, соответственно, основные требования, предъявляемые к рекламе, затрагивают ее содержательную часть и касаются в первую очередь непосредственно рекламодателей.

Реклама должна быть этичной, достоверной, добросовестной, не должна вводить потребителей в заблуждение, порочить конкурентов и т.д. Недобросовестная, недостоверная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации, определена законом как ненадлежащая реклама.

В Федеральном законе «О рекламе» не случайно разделены понятия недостоверной рекламы и недобросовестной рекламы. Если первая связана с запретами искажения объективно существующей рыночной информации (чаще всего характеристик товара, работы, услуги), то вторая связана с запретом на использование недобросовестных способов, направленных на порочение конкурента, либо подача самой рекламы в таком оформлении, которое приводит к смешению представлений потребителей о рекламируемом товаре с другими товарами (как правило, имеющими хорошую, устойчивую репутацию).

Вместе с тем Федеральный закон «О рекламе» не дает определения недобросовестной и недостоверной рекламы, лишь называя формы недобросовестной рекламы и состав недостоверной рекламы как перечень сведений, в отношении которых запрещена недостоверность.

2. Комментируемая статья устанавливает запрет на распространение недобросовестной рекламы.

В части 2 комментируемой статьи определяются формы недобросовестной рекламы. Причем формулировка нормы позволяет сделать вывод о том, что перечень форм недобросовестной рекламы носит исчерпывающий характер. Недобросовестная реклама осуществляется в формах:

1) некорректного сравнения товаров;

2) порочения лица (обычно конкурента);

3) суррогатного рекламирования;

4) акта недобросовестной конкуренции.

Приведенное выше деление предусмотренных Федеральным законом «О рекламе» форм недобросовестной рекламы носит весьма условный характер и используется для удобства их рассмотрения.

1). Различительным признаком недобросовестной рекламы является ее некорректность. К способам проявления данной формы ненадлежащей рекламы следует относить сравнения, содержание которых составляют ошибочные, основанные на неправильном расчете, исходящие из неверных предпосылок, неправильные, не соответствующие правилам корректности и требованиям, предъявляемым к достоверности, сведения о товарах.

Недобросовестная реклама характеризуется некорректностью ее содержания в отношении сравниваемых товаров.

Федеральный закон «О рекламе» не запрещает сравнивать рекламируемый товар с товарами иных изготовителей или продавцов. Однако приведенное в рекламе сравнение должно быть корректным, правильным, основано на достоверных данных, а сравниваемые параметры должны быть сопоставимыми.

Комментируемая норма не допускает в рекламе приводить некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. При некорректном сравнении рекламируемого товара с товарами других юридических лиц конкурирующие товары могут и не называться. Сравнение может производиться со всеми другими представленными на данном рынке однородными товарами.

Способы некорректного сравнения, к которым прибегают рекламодатели, достаточно разнообразны и зачастую не отвечают требованиям сопоставимости характеристик. Например, сравнивается эффективность действия биологически активной добавки к пище и лекарственного средства, в то время как их природа и качественные показатели различны и не могут сопоставляться.

В некоторых случаях рекламодатель, чтобы напомнить потребителю известные ему товары, использует в своей рекламе прием имитации общего проекта распространявшейся ранее рекламы других товаров и, не называя прямо сами товары, сообщает о рекламируемом товаре сведения, корректность которых не отвечает правилу допустимой сопоставимости.

Так, в рекламе товара «Содолов» использовался прием имитации рекламы других товаров, и сообщалось «С тобой лучше, Содолов!» «на конкурсе «Бренд года» марка «Содолов» была признана лучшей». В рекламе непосредственно указывается, что именно товар «Содолов» значительно лучше других товаров, в то время как на конкурсе не оцениваются потребительские свойства товаров, их качество, а выдается награда за достижения в области маркетинга и рекламы. Сопоставление качеств товаров с достоинствами рекламы о них некорректно по своей сути, соответственно, сравнение некорректно, а реклама недобросовестна.

Пример.

В распространявшейся на телевидении рекламе кваса использовался слоган: «Нет коланизации! Квас – здоровье нации!».

В рекламном ролике глава семьи, изображенный в грубо-карикатурном образе «разнузданной западной рок-звезды», демонстрировал бутылку, на этикетке которой был изображен стилизованный американский флаг с надписью КОЛА. Видеоряд сопровождался сигналом тревоги: «ВНИМАНИЕ – КОЛАНИЗАЦИЯ» с мигающими буквами «КОЛА» и утверждением: «Ежедневная КОЛАнизация создает в семье нездоровые ситуации!». В другом аналогичном рекламном ролике последнее утверждение было иным: «Думаете, это не серьезно? Поголовная КОЛАнизация создает нездоровую атмосферу!».

В данных роликах сравнение кваса с другими напитками осуществляется не по потребительским характеристикам продукции, а выражается в эмоционально-негативном отношении к «коласодержащими» напиткам и позитивном отношении к рекламируемому квасу, что противоречит правилам корректности, соответственно, реклама является недобросовестной.

Пример.

В рекламе универсальных услуг связи (почтовая доставка) оператор универсального обслуживания утверждал, что «никто не знает Россию лучше нас». Данное утверждение свидетельствует о сравнении оператора универсального обслуживания с другими операторами, оказывающими аналогичные услуги, в основе которого лежит «лучшее» знание данным оператором «лучших» маршрутов доставки почтовых отправлений.

Однако для эффективного оказания универсальных услуг связи требуется совокупность объектов почтовой связи и почтовых маршрутов, которые обеспечивают прием, обработку, перевозку, доставку почтовых отправлений. Следовательно, для доставки почтовых отправлений необходим гораздо более широкий спектр условий, нежели знание маршрутов.

Рекламодатель оказывает услуги не на всей территории России, а лишь в исчерпывающем перечне населенных пунктов, количество которых лишь растет, в то время как Почта России обслуживает всю территорию России. Следовательно, утверждение о лучшем знании России оператором универсального обслуживания является некорректным потому, что услуги почтовой доставки он оказывает не на всей территории России. Соответственно, реклама с утверждением «никто не знает Россию лучше нас» является недобросовестной.

Пример.

В рекламе подписной кампании на журнал «БО» сообщалось: «Во многих банках руководители ожидают своей очереди, чтобы прочитать «БО». Оформите несколько подписок – получите скидку и возможность читать главный банковский журнал страны без очереди».

Согласно заключению Института русского языка им. В.В. Виноградова в словосочетании «главный банковский журнал страны» имеется имплицитное (скрытое) сравнение рекламируемого журнала с журналами иных издательств, освещающих подобную тематику. Присутствие в данном словосочетании слова «главный» в значении «самый важный, основной» указывает на то, что журнал определенной тематики в стране является «самым важным, основным». Таким образом, можно сделать вывод о том, что журнал превосходит остальные журналы той же тематики.

В рейтинге самых популярных изданий за год, составленном на основе количественного анализа обращений к размещенным на специализированном сайте материалам, журнал «БО» находится в третьей десятке, и его опережают такие издания, освещающие финансово-банковскую тематику, как «КоммерсантЪ Деньги», «Финанс», «Рынок ценных бумаг». По показателям тиражей и периодичности выхода в свет журнал «БО» (около 12 тысяч экземпляров ежемесячно) превосходят иные издания, например «КоммерсантЪ Деньги», имеющий тираж около 55 тысяч экземпляров в неделю.

Таким образом, утверждение «главный банковский журнал» исходит из неверных предпосылок, и сравнение журнала «БО» с остальными журналами той же тематики является некорректным, а его реклама недобросовестной.

Недобросовестная реклама является следствием конкурентной борьбы за получение преимущества на рынке. С этой точки зрения некорректное сравнение как форма недостоверной рекламы корреспондирует одной из форм недобросовестной конкуренции, определяемой в пункте 2 части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции». Состав, образуемый двумя этими формами, формально одинаков. Вместе с тем, учитывая сферы применения Федерального закона «О рекламе» и Федерального закона «О защите конкуренции», ненадлежащая реклама в форме некорректного сравнения является частным случаем аналогичной формы недобросовестней конкуренции.

Когда некорректное сравнение допускается не только средствами рекламы, но наряду с ней и иными способами (например, в информационных материалах, публикациях и выступлениях в средствах массовой информации, письмах и документах, на упаковках товаров и пр.), действия хозяйствующих субъектов квалифицируются как недобросовестная конкуренция в соответствии с антимонопольным законодательством. Когда речь идет о некорректном сравнении только в рекламе, применяются нормы комментируемой статьи.

Как видим, понятие недобросовестной конкуренции шире понятия недобросовестной рекламы. Вместе с тем правоприменение данных форм конкретизируется по усмотрению антимонопольного органа, исполняющего функцию государственного контроля антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

2). Ко второй форме ненадлежащей рекламы комментируемая норма относит ту рекламу, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию не только конкурента, но и любого другого лица, не находящегося в конкурентных отношениях с рекламодателем. Сюда относятся случаи недобросовестного отношения рекламы к конкурентам рекламодателя, т.е. реклама, которая содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию лица (обычно конкурента).

Понятие нематериальных благ (неимущественных прав) и их защита закреплены в Главе 8 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статье 152 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Одновременно правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.

Жизнь, здоровье, достоинство личности, честь и доброе имя, деловая репутация лишены материального (имущественного) содержания и относятся к нематериальным благам, принадлежащим гражданину от рождения или в силу закона (статья 150 Гражданского кодекса Российской Федерации). Так, достоинство личности, честь и доброе имя гражданин приобретает от рождения. При создании юридического лица у него возникает такое неимущественное право (благо), как деловая репутация. Вид деятельности, товар, профессия также обладают деловой репутацией. Содержание этих понятий складывается из личностного и общественного мнения о человеке либо суждений о хозяйствующем субъекте как участнике делового оборота, его положении в обществе. Совершенно очевидно, что такие суждения относятся к оценочной категории. По смыслу нравственных категорий честь – это общественная оценка личности, достоинство – самооценка человека, репутация – это характеристика профессиональных, деловых качеств работника либо участника делового оборота.

Реклама распространяется во всеобщее сведение, она ориентирована на неопределенный круг лиц, и выступает способом продвижения на рынке товаров, работ, услуг. Реклама, содержание которой составляют порочащего характера высказывания и образы в отношении физических лиц и конкурентов, их деятельности и товаров, способна ущемить их неимущественные права. Посягательство на нематериальные блага путем распространения недобросовестной рекламы в форме порочения может иметь своим последствием умаление чести, достоинства гражданина, а также деловой репутации гражданина или юридического лица, т.е. опорочить конкурента или его товары в общественном мнении. Между тем безупречная деловая репутация играет значительную роль в обеспечении конкурентоспособности продукции на товарном рынке и высоко ценится в условиях конкуренции.

Нематериальные блага защищаются в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Случаи и пределы использования способов защиты гражданских прав, закрепленных статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут устанавливаться иными законами (пункт 2 статьи 150 Гражданского кодекса Российской Федерации). Право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц – одним из условий их успешной деятельности.

С этой точки зрения, комментируемая норма является способом административной защиты от недобросовестной рекламы, н есущей вред чести, достоинству или деловой репутации физического либо юридического лица.

При этом в случае признания административным органом распространенных в рекламе сведений порочащими граждане и юридические лица на основании пунктов 1 и 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать по суду опровержения таких порочащих честь, достоинство или деловую репутацию сведений. Кроме того, статья 152 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляет гражданину, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, право наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда. Данное правило в части, касающейся деловой репутации гражданина, соответственно применяется и к защите деловой репутации юридических лиц (пункт 7 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации). Поэтому правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица.

Различительным признаком недобросовестной рекламы является ее порочащий характер.

По смыслу абзаца 5 пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 № 3 порочащие сведения квалифицируются как сведения, в частности, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Как видим, перечень порочащих сведений, определенных постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 № 3, носит открытый характер, и отличительной характеристикой таких сведений является наличие одновременно трех обстоятельств,

в-третьих, несоответствие их действительности.

Под распространением сведений, порочащих честь, достоинство или деловую репутацию граждан и юридических лиц, понимается опубликование таких сведений в печати, трансляция по радио и телевидению, демонстрация в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся такие сведения.

Можно выделить два наиболее распространенных способа проявления недобросовестной рекламы в форме порочения:

порочение конкурента, его деятельности;

порочение конкурента посредством распространения предосудительных сведений о его товарах, когда товар выставляется в неблаговидном свете с указанием на не соответствующие действительности недостатки.

Действие нормы пункта 2 части 2 комментируемой статьи применительно к порочащим сведениям носит оценочной характер, и при квалификации нарушения по данному основанию они оцениваются правоприменительными органами исходя из толкования рекламных текстов и воздействия их на потребителей рекламы. При этом возникновение неблагоприятных последствий вследствие распространения порочащей рекламы оценивать не требуется, достаточно одного факта ее распространения.

Пример.

В рекламе косметического крема утверждалось: «В 2004-м появилась «Punalla», изготавливаемая другими производителями в разных странах и не имеющая никакого отношения к оригинальной. Появившиеся «двойники» не обладают эффективностью средств Тизанского НИИ Косметологии. Для защиты покупателей от такой ситуации, возникшей с брендом Punalla, Тизанский НИИ Косметологии принял решение назвать натуральную восточную косметику своего производства – MULENA».

Институт русского языка им. В.В. Виноградова РАН заключил, что в тексте рекламы содержится негативная информация о деятельности других производителей косметики под брендом «Punalla». Из текста рекламы потребители могут сделать вывод об изготовлении другими производителями, отличными от рекламодателя, имитаций или подделок оригинального косметологического препарата Тизанского НИИ Косметологии. Указанная рекламная информация может умалять деловую репутацию других производителей косметики под маркой «Punalla».

Таким образом, из рекламы следует, что любой другой производитель, не являющийся рекламодателем данной рекламы, изготавливает подделки оригинального крема, что порочит деловую репутацию всех производителей косметики «Punalla», в том числе деловую репутацию предприятия «Punalla», являющегося владельцем товарного знака «Punalla» и изготовителем крема «Punalla».

Пример.

В рекламном ролике два героя ролика приобретают ультразвуковые устройства для стирки, один – «Торену», второй – «Обычную ультразвуковую стиральную машинку». «Обычная ультразвуковая машинка» взрывается во время первого использования, а с помощью рекламируемой стиральной машинки «Торена» благополучно производится стирка и сообщается: «настоящая ультразвуковая стиральная машинка «Торена». При этом в рекламе внешний вид «Обычной ультразвуковой стиральной машинки» тождественен внешнему виду ультразвукового устройства для стирки белья «Альтирон», которое производит конкурент рекламодателя.

Между тем устройство «Альтирон» соответствует государственным стандартам, на него установлен гарантийный срок 2 года, в течение которого покупателям предоставляется бесплатный ремонт или обмен вышедших из строя изделий на самом предприятии-изготовителе, а также в сервисных центрах. Данные производственного контроля предприятия-изготовителя свидетельствуют об отказах устройства в пределах одного процента случаев.

Выход из строя (взрыв) при первом же использовании устройства, внешний вид которого тождествен устройству «Альтирон», является не соответствующей действительности информацией о потребительских свойствах устройства «Альтирон», на основании которой у потребителя складывается негативное отношение к предприятию-изготовителю товара. Взрыв данного товара в рекламе порочит деловую репутацию предприятия-изготовителя, поскольку из рекламы потребители могут сделать вывод о том, что предприятие-изготовитель выпускает товар, который небезопасен, может взорваться и выйти из строя при первом же использовании.

В силу пункта 1 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на лицах, распространивших порочащие сведения. Лицо, которое считает, что о нем распространены не соответствующие действительности порочащие сведения, обязано доказать факт распространения таких сведений, а также порочащий характер этих сведений.