В обществе с достаточно развитыми социальными связями сфера общественных норм и регулятивных механизмов более или менее четко разделяются на отдельные специфические нормативно-регулятивные системы: мораль, право, комплексы религиозных и политических норм, социально-технических нормативов, этикет и т. д.
Материальная и духовная жизнь первобытного общества, все известные ему способы познавательной и практической деятельности не отделялись друг от друга. Этот всеобщий синкретизм первобытного уклада жизни, его культуры получил отражение в различных сферах жизнедеятельности древних людей.
Главной особенностью социальной нормы, входящей в единую синкретическую нормативную систему, выступала ее неотделимость от практического действия, поступка, от общественного отношения. Не было различий между отдельными группами социальных норм – религиозными, моральными, правовыми и др. в практической организации поведения в первобытном коллективе.
Первобытную единую систему норм права зачастую называют моралью (это типично для известного этнографа С. А. Токарева), выдавая ее за первичный регулятор, из которого эволюционным путем отделилось право, этикет, другие виды социальных норм. Если проанализировать нормы, которыми руководствовались люди первобытного общества, можно убедиться, что там присутствовали элементы различных типов регуляции – от жестких, обеспеченных строгим принуждением, до гибких, диспозитивных. Не могли они быть только моральными, иначе сегодня следовало бы давать морали другое, более широкое определение.
Представители ряда социологических направлений рассматривают древнюю нормативную систему как изначально и целостно религиозную, а мораль и право – как системы, которые со временем выделились из религии. Они утверждали, что все религиозно[80].
На проверку этого предположения у юристов XIX–начала XX в. ушло много сил и времени, оно подтвердилось, лишь частично. Связь между религиозными и правовыми регуляторами оказалась весьма сложной и менее регулярной, чем ранее предполагали.
Этнограф А. И. Першиц разработал конструкцию существования в древнем обществе мононорм, которые не были правовыми или моральными, но представляли собой единые внутренние недифференцированные правила поведения, в которых отсутствовала резкая дихотомия сущего и должного, элементы социальной оценки людей. Мононорматика выражала исключительно коллективные, общинные ценности, чем и отличалась от морали и права в современном понимании. Он считал, что нормы права возникли в процессе расщепления системы мононорм в эпоху разложения первобытного общества и классового образования. Мононормы дифференцировались на право и мораль и в то же время на две разные классово обусловленные морали. Нормы переходят из мононорматики в сферу права и морали[81].
Если внимательно проанализировать эту конструкцию мононорматики, то видно, что она ничем не отличается от синкретизма. С другой стороны, в этой конструкции отсутствует мощная и влиятельная религиозно-нормативная система, без которой невозможно представить исторический генезис права или морали.
Как и другие нормативно-регулятивные системы, право не выделялось на первоначальных этапах человечества. Чтобы признать этот факт, следует принять во внимание уровень материального бытия и особенности сознания в первобытном обществе. Ничего изначального и вечного в праве как общественном явлении нет.
Можно констатировать, что люди когда-то не знали права, что в их истории была доправовая эпоха, также как доморальная и, возможно, «дорелигиозная». Право в своей исторически первой форме обычного права возникает на определенной стадии развития общества, при появлении известных условий.
Нужны были фундаментальные изменения в общественной жизни, прежде чем человек научился видеть в норме внешние требования к своему поступку, стал замечать, что он должен (обязан) действовать согласно правилу. Это означает, что люди стали интересоваться проблемой обоснования, оправдания, т. е. лигимитации норм.
Право возникает в результате социально детерминированного процесса распада и дифференциации единой системы норм первобытного общества – процесса, безусловно, многоэтапного, постепенного и весьма длительного по времени.
Утверждать, что право возникло из норм морали, не следует, как утверждают многие юристы и этнографы. Это утверждение не имеет под собой основания в том смысле, что общественное сознание может относиться к морали в том случае, если человек знает, что такое мораль, также как и другие формы общественного сознания.
По мнению Д. Дриберга, первобытное право включает в себя все правила поведения, которые регулируют действия индивидов и коллективов. Ж. Гурвич обосновывал широкую категорию социального права в отличие от юридического права. По его теории, любая социальная норма, достигшая определенной степени эффективности, есть норма права для той культуры и социальной среды, которые ее признают и, в принципе, соблюдают. Вся совокупность общественных норм, включая религиозные и даже социально-технические, провозглашается социальным правом. Критики этой теории считают, что идет смещение норм права, теряется специфика и особая регулятивная природа каждого из видов социальных норм, а сами правовые явления утрачивают относительную самостоятельность, которой они обладают в социальной среде[82]. Тем не менее, использование термина «право», применительно к разнообразным социальным нормам, имеет место в этнографической, антропологической и социологической литературе.
Гипотеза религиозного происхождения социальных норм права в ряде отношений представляется довольно обоснованной, опирается на солидный фактический материал, но и к ней следует относиться осторожно. С нормативной точки зрения, религиозный феномен следует различать как собственно религию (религиозную мифологию и магию, последняя отличается от первой по характеру отношений человека к сверхъестественному). Магическое искусство направлено к практическим целям, и в этом смысле оно «сродни науке». Такие видные антропологи, как А. Рэдклифф-Браун, Б. Малиновский, К. Леви-Строс и др. находили основания сближать магическое мышление с научным, ибо оно также обосновано на стремлении причинно связывать естественные факты (магические действия с желаемыми последствиями). Одним из видов магических действий является табу (запрет), что подтверждают многочисленные исследования ряда ученых, утверждающих, что его нормативная функция в отдельных обществах была довольно значительной. Однако считать его одним из источников древнего права в целом нет оснований.
Все виды нормативных требований в древности неизменно принимали форму обычая – традиционного поведенческого стереотипа, передаваемого от старших поколений младшим. В этом плане табу не являлось исключением. Все религиозные и нерелигиозные, магические и немагические, позитивные и негативные предписания только через обычай становятся действующими социальными нормами. Обычай – единственный и универсальный источник древнего права, морали, системы религиозных норм; обойти его было невозможно. Древняя правовая система по форме своей была обычным правом.
Длительное время нормативно-религиозное и нормативно-правовые начала были достаточно едиными и согласованными. Поэтому противники метафизического понимания права используют эту связь, чтобы установить истоки юридического мировоззрения, правовой идеологии в магико-фантастическом восприятии мира древними людьми, в их сакральных переживаниях и ритуалах.
Следует вывод, что ни одна из нынешних крупных нормативно-регулятивных систем – право, мораль, религия не обязаны друг другу своим историческим происхождением, а все они примерно в одних и тех же временных рамках, при наличии одних и тех же глобальных материальных и духовных предпосылок выросли из единой синкретической системы норм первобытного общества. Этот этап в жизни человечества был основательно подготовлен всем предшествующим развитием экономических отношений, родовых и семейно-брачных связей, социальной организации и общественного сознания. Оно привело к такому состоянию единой нормативной сферы, когда из нее проявляются различные типы социальной регуляции, одним из которых является право. Этот процесс в разных обществах шел по-разному. Религиозный способ регуляции в истории ряда культур оформлялся первым, прокладывая дорогу моральным и правовым нормам. Но искать в нем причины происхождения права – значит допускать логическую ошибку – post hoc ergo propter (после того, значит, по причине того).
Особое значение имеет относительная слаженность тенденций и линий генезиса права, морали и религии, потому что они в любом обществе, не только в древнем, оставляют ведущий нормативно-регулятивный блок, основу социальной регуляции.
В науке нет единого понимания по основным вопросам: возникло ли право в недрах первобытного общества или появилось позднее, вместе с государством. Ряд историков, юристов, социологов, антропологов утверждают, что право существовало в догосударственном первобытном обществе. Другие ученые отвергают возможность существования догосударственного права. Однако все они делают определенные оговорки, при этом исследуя примерно тот же самый исторический материал и те же научные данные. Это объясняется тем, что они при исследовании применяют различные подходы, различную методологию.
Так, в континентальной Европе по этому вопросу превалирует этатический позитивизм, а в США и Англии – определяется юридической либо аналитической юриспруденцией.
Происхождение права рассматривается в таких теориях, как психологическая, позитивистская (нормативная), социологическая, и ряде других, которые связаны соответствующими теориями сущности права. Это объясняется тем, что современная теория права различает две категории теоретических воззрений. Одна объясняет происхождение права, вторая – сущность права, давая ему характеристику и определение. Поэтому при изложении данного вопроса прослеживается взаимосвязь учений о сущности и учений о происхождении права.
Почти в течение двух столетий позитивизм утверждает как аксиому: «государство предшествует праву исторически и логически, право есть функция государства». Представитель этой теории русский юрист Г. Ф. Шершеневич и ряд других исследователей стояли на позициях позитивизма.
Эволюционистский подход происхождения права, утвердившийся в XIX в. и не изменившийся до сих пор, развивали А. Кокурек, Д. Вигмор, Э. Тэйлор, Л. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и др.
Так, А. Кокурек, Д. Вигмор и некоторые другие полагали, что в начале человеческой истории существовало некое единое общечеловеческое право, из которого потом разрослось ветвистое дерево правовых систем разных времен и народов. Э. Тэйлор, Л. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и другие исследователи представляли историю права как разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно общим закономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследствие единообразия человеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадиях общественного развития. Считали, что история права всегда повторяется, как и те стадии, которые оно прошло на Востоке много тысячелетий назад и в других частях мира в результате решения одинаковых проблем на схожих уровнях общественного развития. Считают, что Кодекс Хаммурапи (1914 г. до н. э.) представляет стадию, которой Рим достиг в 196 г. до н. э., Англия – около 1250 г., а Эфиопия – только в наше время. Это означает, что в зависимости от стадии и с переходом от относительно простого к более сложному состоянию общества право принимает определенные новые черты, отличающие зрелую правовую систему от примитивной.
Отношение к праву древних народов как примитивному имело место на Западе. Считалось, что народы, их культуры, в том числе и право, идут от примитивного и в конце концов достигают цивилизованного возвышения западного либерального уровня. Разработкой этого направления обстоятельно занимались английские и американские юристы. Е. Хартленд утверждал, что примитивное право существовало задолго до писанных законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще очень незначительный прогресс. Считалось, что совокупность обычаев и есть примитивное право, простейшее образование, изучение которого мало что дает для познания цивилизации. Оно замечательно тем, что представляет всю целостность обычаев племени. Каждый его институт одинаково освящен длительным применением, религией и инстинктивным повиновением членов племени. Поэтому такой широты примитивное право не может считаться юридическим феноменом, в нем есть частички, зачаточные формы, которые только впоследствии смогут развиваться в юридическое право с дифференцированной структурой и функциональной специализацией.
Другая группа исследователей примитивное право рассматривала во многом в противоположных отношениях, когда подчеркивалась в понятии права та или иная роль элементов внешнего, авторитарного социального контроля – принудительного обеспечения норм, конфликта, насилия, нарушения, судов, наказаний и т. п. Все они увязывают происхождение и функционирование раннего права с деятельностью политизированного авторитета, будь то предгосударственное образование, суд или просто вождь, наделенный признанной властью выносить свое решение по спорному делу. Значительная часть западных исследователей придерживается такого понимания права, которое основывается на публичном авторитете и его общественном признании. Одним из видных представителей этой концепции является А. Рэдклифф-Браун.
Существует и противоположная группа ученых-антропологов, которые рассматривали раннее право изнутри. Виднейшим исследователем этого направления был Б. Малиновский, который на конкретном эмпирическом материале обосновал понимание права как реальную сумму обстоятельств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей. Взаимный характер связи делает ее правовой. В определении права полностью исчезают политический и внешне-принудительный моменты. В обеспечении правовой нормы акцент перенесен на внутреннюю ее санкцию. Это означает, что право – это базовый регулятор общества, не зависящий от экономики, религии, политики.
Недостаток его позиции состоял в том, что он отождествлял право с правоотношением, из которого оно возникает.
Плюралистическая концепция Л. Посписила за основу берет постулат юридического реализма о том, что право может существовать только в конкретных решениях. Норма поведения, даже если она записана в нормативном акте, относится к правовой сфере при условии, что ее применяют те, кто выносит решение. Считает, что право должно удовлетворять следующим свойствам: а) выражаться в решениях политического авторитета; б) включать в себя отношения между двумя сторонами спора; в) характеризоваться регулярностью поведения; г) обеспечиваться санкциями. В любом обществе с четко выраженным лидерством существует право, отвечающее данным признакам. В этом же направлении ранее высказывались немецкий юрист О. фон Гирке, австрийский юрист Е. Эрлих, юрист-реалист К. Ллевеллин, социолог М. Вебер и другие.
Если обобщить англо-американских исследователей (антропологов, историков, юристов и др.), можно сделать следующий вывод: во-первых, все они, за редким исключением, не стремятся представить общие закономерности, выработать теорию происхождения права вообще, а являются продуктом сравнительного анализа примитивного права; во-вторых, все рассмотренные концепции допускают существование догосударственного права, потому что примитивное право рассматривается, как правило, в сочетании с примитивным политическим авторитетом, способным применять санкции за нарушение норм.
В целом англосаксонские концепции допускают существование права на очень ранних стадиях развития человечества, обозначая его как примитивное право (эмбриональное, рудиментарное и т. п.).
В континентальной Европе взгляды о существовании права в догосударственную эпоху поляризованы. Все юридические теории юридического генезиса этого континента можно разделить на две группы. Одна из них четко связывает происхождение права с государством, другая признает существование определенных форм права в обществах, где государства еще нет или оно только зарождается.
