Социально-антропологическое истолкование юридической деятельности 1 страница

Вопрос о фармакологических принципах юридической ответственности является необычным для традиционной теории материального и процессуального права, частично он был уже затронут в своем генеалогическом аспекте в главе, касающейся социально-антропологической фармакологии архаических обществ.

Нам остается только четко выявить нормативные процедуры, которые указывают на тесное сходство между методическими средствами социально-антропологической фармакологии и эволюцией видов юридической ответственности в истории. При этом следует предварительно определить этот публичный способ применения принуждения как особый, юридический метод социальной фармакологии.

Первым признаком, указывающим на такое сходство, является организация двух пространств в обществе, между которыми существует обменный процесс, что находит свое воплощение также и при применении юридической ответственности. Этот обмен связан с тем, что жертва или потерпевший от преступления или правонар>-шения через реализацию публичной судебной процедуры получает, условно говоря, удовлетворение в его нарушенном праве.

Экономика и расчет, а также процедура применения ответственности определяются обществом и государством через законодательство Именно с этой совок>пностью норм, предусматривающих принятие публичного решения правосудной инстанцией повседневное обыденное мышление связывает представление о праве, законности, справедливости и правовой системе в целом, воспринимая се как институт, от которого исходит принуждение и учреждается порядок.

На самом деле, как уже указывалось, ответственность есть оборотная сторона правонарушения как фактора, который ее порождает. Правонарушение в этом случае воспринимается как вызов, который был брошен тем или иным лицом системе действующего правопорядка и во

философская антропология юридической нормы 233

многих случаях, особенно при совершении тяжких преступлений, всегда оценивался как выражение индивидуального произвола.

Мы можем выделить несколько исторических нормативов юридической ответственности, которые имеют признаки социально-антропологической фармакологии:

1) смертная казнь как законное лишение жизни человека госу
дарством и обществом;

2) денежный штраф, имеющий в силу отсутствия строгого экви
валентного соотношения между нарушением права и количествен
ным размером его возмещения характер репрессивного воздействия,
он представляет собой форму чистой реакции силового характера,
которая в своем публично-правовом выражении определяется фис
кальным интересом государства и не связана с техникой взаимного
экономического расчета;

3) изгнание из рода (лишение родины);

4) возвращение в первоначальное положение по сделке (restitutio
in integrum);

5) изоляция от общества (лишение свободы);

6) принудительный труд как следствие неуплаты долга, впаде
ние в кабалу (лишение имущественной и личной свободы).

Обычно историки права обращаются к такому наиболее архаическому виду наказания, обладающему статусом высшей меры в возможном публичном лишении, как изгнание из рода, вполне обоснованно полагая, что древний человек не мог существовать вне общины. Изгнание из рода по своим социально-антропологическим последствиям являлось равнозначным лишению человека жизни.

Изгнание, или удаление, из рода в современном понимании нельзя относить к лишающим способам воздействия, подобным таким видам юридической ответственности, как смертная казнь, телесные наказания либо лишение имущества; его нельзя признать изоляцией от общества в общепринятом смысле этого слова. Напротив, здесь человека предоставляют самому себе и делают его по форме максимально свободным существом. Однако именно здесь наказание проявляет свою оборотную сущность, наиболее наглядно выказывает свое антропологическое происхождение. Если расценивать действие виновного лица как проявление своеволия и нарушение устоев по собственному произволу, то именно свобода от совместного пребывания с соплеменниками и будет являться адекватной

234____________________________________________________ Глава2

мерой воздействия на индивида. Отсюда следует, что при максимальном чувстве коллективной принадлежности индивида к родовому целому как пространству, которое его объемлет до степени органической сращенное™ с ним, изгнание из рода может расцениваться как антропологический разрыв и отпадение от источника жизни.

Естественным для такого типа травматического воздействия и негативной операции радикального освобождения от индивида как частицы общины можно говорить о полном отсутствии у коллектива представления о самостоятельной ценности индивида для рода и наличия в коллективном сознании мысли о возможности оставления соплеменника, совершившего губительный для существования рода поступок, внутри сообщества для перевоспитания и исправления. Тем не менее, здесь прослеживается присутствие приблизительной, коллективной мысли о вменении, поскольку именно через вменение устанавливается связь между разрушительным актом и его принадлежностью конкретному действию. Здесь устанавливается указательный, адресный характер в последовательности действий в рамках коллективного целого и образуются первичные представления о причинности в поведении человека.

Как указывает известный теоретик права XX в. Г. Кельзен, «разница между причинностью и вменением состоит в том, что отношение между условием как результатом, выражаемые законом природы, — в отличие от отношений между условием и (по) следствием, описываемых моральным и юридическим законом, — не создаются установленной людьми нормой и не зависят ни от какого вмешательства со стороны человека Поскольку специальный смысл акта, которым устанавливаются отношения между условием и следствием в моральном или юридическом законе, есть норма, то здесь можно говорить о нормативных отношениях — в отличие от каузальных "Вменение'" — это термин для обозначения нормативных отношений Эти отношения — и только они — выражаются глаголом "должен"', когда он употребляется в моральном и юридическом законе. Цель вменения имеет конечный член, в то время как в каузальном ряду ничего подобного нет». ⁹

Чистое учение о праве Г. Кельзена М, 1987 С. 123, 124

Философская антропология юридической нормы__________________ 235

Обращение к древним законодательным памятникам убеждает в том, что смертная казнь считалась одним из распространенных видов наказания, причем она применялась и за правонарушения, которые по нынешним меркам нельзя признать действиями, представляющими общественную опасность.

Ранняя история предоставляет пример того, как неадекватно действует и применяется рациональный или аксиологический расчет при определении меры ответственности. Во многих случаях восприимчивость в определении меры ответа на правонарушение связывалась с религиозностью и системой верований общины Единственным объяснительным принципом, который может быть здесь применен, является ссылка на сам факт нарушения запрета. Иными словами, распространенность смертной казни в этих случаях нельзя связывать с расчетом на посюстороннее, мирское благо, утверждение принципов талиона либо социальной превенции. Здесь действует механизм реакции, который связан с абсолютной и безусловной неприкасаемостью запрета, нарушение которого связано с действием, максимально обеспеченным разрушительными ресурсами и обладающим потенциалом ответного силового импульса, основанного на установлении, имеющем религиозный, вселенский смысл.

С одной стороны, в наказании прослеживается эволюция реактивного начала, аналогичная определению степени адекватности ответного воздействия на внешнее раздражение С другой стороны, здесь присутств\ет признак неотвратимости наказания, который связывается с обратной реакцией на вредоносный для сообщества индивидуальный акт. Причем эта реакция обладает такой силой космологического воздействия, которая не оставляет без ответа ни одного разрушительного действия. Посягательство на общепринятое установление и родовую традицию есть, таким образом, посягательство на вселенский порядок, включающий в себя и порядок, который утвердился в отношениях между людьми

Первоначально вменение как источник разрушительного действия внутри рода устанавливалось казуистическим способом Представление об общественной опасности связывалось с мыслью о гибельности и глобальных разрушительных последствиях любых неприемлемых и отвергаемых нравами и религиозностью индивидуальных актов со стороны соплеменников Эти действия отвергаются как серийность вредоносного поведения исходя из принципов эмпи-

_236_____________________________________________________ Глава 2

рической аксиологии. Они исключаются из сферы отношений между людьми с переносом акта на носителя вредоносного действия через удаление его из общины.

Таким образом, модель архаического типа вменения, поскольку вменение является условием и основанием для генеалогии ранее указанных видов ответственности, базируется на социальной космологии, имеющей религиозные основания. Всякое индивидуальное проявление разрушительного для жизни общины действия оценивается как опасное для всей общины в целом. Это, прежде всего, основывалось на представлении об аномалии и возможности всеобщего распространения вредоносного действия в сообществе, когда неприемлемое могло стать нормой в результате глобализации мести. Виновное лицо предстает носителем разрушительного начала, и признак опасности связывается не столько с интенсивностью разрушительного действия, сколько с самим фактом совершения такого действия, его негативным признаком вообще, а также с тем, что постепенно формируется дифференцированное представление о носителе такого начала.

В контексте такого генеалогического анализа юридической ответственности можно говорить об истории вменения или об истории формирования схематизма совести со всеми ее атрибутами. Исторические приключения вменения и привели к формулировке современного понятия состава преступления с его составляющими: объектом, субъектом преступления, объективной и субъективной сторонами.

По направлению к установлению этого стандарта вменения социум прошел длительный исторический путь через социально-антропологическую фармакологию и способы радикального исключения социальной аномалии и ее источника из родового целого через изгнание из рода либо путем физического уничтожения.

Первоначальный момент в работе вменения связан с переносом «НЕ» отнюдь не на содержание и последствия неприемлемого и разрушительного для общины действия, а на его носителя, актора. Поэтому в системе казуистического истолкования социального вреда вопрос об общественной опасности формулируется в индивидуации связи по схеме: тот, кто совершил конкретное разрушительное действие, на том и останавливается акт родовой эмпирической рецеп-тивности. Этот взгляд сообщества пока акцентирует свое внимание

философская антропология юридической нормы 237

_на целом при отсутствии четкого понятийного разделения между позитивным и негативным в отношениях между индивидами и установления стандартов позитивности и негативности внутри рода, формообразующую работу рецептивности можно связать со сферой частной жизни, что исторически получило свое полное выражение в таком уникальном явлении мировой цивилизации, как римское частное право.

Давая характеристику признакам, определяющим действительность сделок как социально значимых актов в римском частном праве, и определяя в целом феномен рецептивности, известный отечественный романист Д. В. Дождев указывает: «К некоторым односторонним сделкам предъявляется требование рецептивности (вос-принятости). При этом сторона, воспроизводящая такое волеизъявление, не обязательно становится участником сделки. Например, при назначении заместителя в судебном процессе (datio со§ш1опз)следовало торжественно объявить об этом другой стороне спора.

Преторское завещание— пример нерецептивной сделки: его эффект не зависит от того, ознакомлен наследник с волей наследодателя или нет. Возможна и двусторонняя нерецептивная сделка — ведение чужих дел без поручения (negotorium gestio), сущность которой в том и состоит, что одно лицо управляет делами другого без его ведома, объективно обязывая его самим фактом такой заботы. Формальный подход к интересам ставит проблему учета специфических намерений и их адекватного выражения в правовой форме. Распространение новых идей и их консолидация в социально признанные интересы имеет тенденцию к стандартизации. В правовом плане это означает возникновение социально значимой формы реализации интересов, так что со временем они могут даже мыслиться в этих формах. Обыватель часто выражает идею приобретения, прибегая к термину купли, который имеет строго определенное значение договора о возмездной передаче вещи. Такое понятийное сближение говорит об адекватности правовой формы. Типизация может достигать весьма высокого уровня абстракции, уравнивая существенные моменты в согласовании воль субъектов. Некоторые правовые формы абстрагируются даже от подлежащего интереса, ориентируясь на стандарты устойчивого и признанного в обществе коммуникативного поведения (обещание, передача вещи). При таких формах наступ-

Глава 2

ление правового эффекта не зависит от того, с какой целью к ним прибегли, а они могут регулировать самые разнообразные отношения. В отличие от тех сделок, при которых треб} ется наличие юридически значимой цели акта — causa и которые называются поэтому каузальными, — эти, независимые от causa, сделки именуются абст-

рактными».

Здесь наблюдается четкое различие между обыкновением в размытости его формы и обязывающего потенциала и сознательным созданием правовой значимости социального действия, которое происходит в результате придания этому действию формальной ре-цептивности В результате казусом становится то. что выходит за пределы установленной формы и не воспринимается в своем позитивном качестве Иными словами, казус становится знаком неприемлемого способа действия Именно через оптику рецептивности можно отчетливо отличить правонарушение от позитивного результата сделки, если мы имеем дело с такой развитой правовой системой, как римское частное право.

Понятие правонарушения могло сформироваться в условиях придания обществом взаимной пользе и благу, как динамическим источникам правового качества в отношениях между людьми, четких формально-рецептивных признаков и специального юридического обозначения.

В этом отношении вменение как способ индивидуального установления причастности лица к совершению того или иного вредоносного действия и схематизм определения его виновности в этом, переходят на новый уровень, потом)' что вменение начинает связываться с системой должного, т. е того, что надлежит. Вменение направляется в позитивное пространство обязывания, работа которого с> щественным образом отличается от простого представления о запрете как сфере, где устанавливается пространство воздержания и недопустимости совершения тех или иных разрушительных действий. С точки зрения нормологии запрета мир расслаивается, делится на положительное и отрицательное с четко установленной границей, которая отделяет приемлемое от неприемлемого и обозначает переход как черту между дозволенным и запретным Причем изначально такой переход границы во всех модификациях его неприемлемости

'ДождевД В Римское частное право М, 1996 С 129, 130.

философская антропология юридической нормы___________________ 239

получил оптическую характеристику и номинацию в виде преступления Через частно-правовой уровень правообразования происходит формирование схематизма вменения. Этот схематизм качественным образом отличается от такого элементарного механизма эмпирической аксиологии, как воздержание. Воздержание есть не что иное, как соблюдение начертания указательного НЕ в повседневной жизни. Исполнение требования, содержащего в себе запрет, представляет собой пассивную зону вменения, в то время как динамика обязы-вания основывается на технике следования должному В этом смысле долженствование, как последовательное движение к цели, представляет собой активную зону вменения, которая содержит в себе ресурсы внутреннего самоконтроля

Посредством обязывания и возникновения внутри человеческого сообщества динамики должного инстанция правосудное™ укореняется в ткани общественных отношений и космологическая идея вселенского порядка связывается с имманентной социальной аксиологией. Трансцендентный образ запредельного приходит в содержательное процессуальное взаимодействие с повседневностью. Это содержательное процессуальное взаимодействие осуществляется через соответствующие институциональные образования. Они создаются за счет внутренних ресурсов сообщества, которое нуждается в рациональном расчете относительно пользы и блага. Этот сдвиг приводит к тому, что происходит переход от нормативной селекции в рамках стихийной случайности каз\са к общим причинным рядам социально приемлемых действий. Эти действия через охарактеризованный феномен рецептивности наделяются публично обозримым свойством социальной, или. что в данном случае одно и тоже, правовой нормы. Правовая норма, в силу ее всеобщего укоренения в отношениях между людьми, беспрепятственного утвердительного распространения, приобретает признак стандарта.

Правовая норма создает соответствующий мимезис, т. е. методику и технику уподобления, следования этому стандарт> как оптимально приемлемому действию, обеспечивающему прочность общественных отношений и социальную консолидацию. Внутренне воспроизводимая динамика следования такому приему овладения окружающими обстоятельствами в отношениях между людьми ^и означает не что иное, как реально осуществляемый процесс Должного как надлежащего и правильного. Юридическое качество

240____________________________________________________ Глава 2

социальной нормативности состоит как раз в том, что при анализе конкретной конфликтной ситуации происходит апелляция к стандарту должного, которое с той или иной стороны оказалось нереализованным.

Следовательно, онтология должного основывается не на принципе его отсутствия как данности человеческого существования и в его противопоставлении по отношению к сущему как тому, что реально существует. Должное представляет собой принадлежность сущего как всякий реально протекающий процесс, но его присутствие основано на феномене следования и носит процессуальный, динамический, а не статический характер Должное присутствует в сущем как показатель дефицита сущего, выступая в модификациях преодоления неисполненного, ненадлежащего, неправильного, неприемлемого и неправомерного в динамике отношений между людьми. Оно составляет принадлежность человеческого поведения и не есть статичное завершенное состояние. Но именно через последнее представление артикулируется оппозиция между сущим и должным Таким образом, должное не является нормой как она сформулирована в законе, должное есть динамическая «аура» юридической нормы, создаваемая процессуальной составляющей следования ей. исполнения ее требования и точного, безошибочного пользования этой нормой при ее применении и пс-пользовангш Источником должного является благо и польза, поэтому не случайно Г. В Ф Гегель отождествлял процесс долженствования с динамикой благосозидания — «долженствование или благо».

В исторических параметрах вменения выделяются унифицированные схемы публичной и частной аксиологии, где противоправность как неприемлемое, недолжное и оппозиция по отношению к правовому качеству социальной действительности начинает квалифицироваться в экспозициях отрицания права При этом право понимается как позитивный и утвердительный процесс в устроении общих дел, а неправо — как ошибочное либо симулятивное использование права. При отрицании права следует говорить о принципиальной нерецептивности и неприемлемости индивидуального акта для общества, когда он несет в себе разрушительное свойство общественной опасности и получает номинацию преступления.

В известной работе американского антрополога М. Дуглас «Чистота и опасность» наглядно представлена эмпирическая аксио-

философская антропология юридической нормы 241

логия древних обществ, базирующаяся на указанных регулятивных экспликациях чистоты и опасности, находящихся между собой во взаимной обращаемой нормологической связи Эта нормативная связь обусловлена представлением об аномалии и разрушении как результатах действия внешних и внутренних для сообщества причин. Чистота связывается с феноменом максимального дистанцирования от вредоносных процессов и предметов, разделяя эти процессы на эффекты инфекции, заражения и травматические акты увечья и отравления При этом недопустимость контактов носит универсальный характер и феномен чистоты как хранение первозданного состояния тесно связан с эмпирической аксиологией исчисления окружающей сообщество природной среды и диагностикой внутреннего состояния самой общины. В связи с этим необходимость хранения чистоты провоцируется наличием феномена опасности, которая не разделяется на внешней и внутренний ее аспекты. Человек включен в универсально проницаемое пространство, где вещи, предметы, процессы, другие люди находятся во многочисленных, неисчислимых и тайных связях, в основе которых лежит единое вселенское упорядочивающее начало.

Архаический человек находится в контексте всепроникающего воздействия этой космологии, поэтому условием, гарантирующим его самосохранение, является именно феномен чистоты как фактор, обеспечивающий самообладание и власть человека над окружающими обстоятельствами В антропологическом отношении чистота является нормативно-созидательной основой для воссоздания безопасного состояния. В нормологическом контексте чистоты находят свою формулировку диетарно-гигиенические модификации человеческого поведения, которые аккумулируются в феномене заботы человека о самом себе Разрушительность воздействия нечистого, несоблюдение дистанции по отношению к этому принципиально неприемлемому, с точки зрения усвоения, взаимодействия и контакта состоянию, характеризуется тем. что правовое качество и порядок социума в случае нарушения безопасной дистанции в обращении с опасным как нечистым подвергаются м\тации, вырождению и деградации и превращаются в хаос. Здесь мы имеем дело с глобальной аксиологической значимостью пищи как общего условия жизни. Питание означает вкушение сущего.

242____________________________________________________ Глава 2

Аномальное состояние ассоциируется с зараженностью и инфекцией, которые получают распространение внутри общины. В результате этого утрачивается различие между нормой и аномалией и то, что в обычных условиях существования человеческого сообщества воспринимается как аномалия, может стать принадлежностью повседневного существования. Отсюда фактор насилия в отношениях между людьми как принципиальное отрицание рецептивности и процесса правообразования в человеческом сообществе становится фундаментальным антропологическим признаком любого рода се-риаций лишения как аномалии внутри родового целого.

Насилие, лишение или динамика социального ничто, являются выражением негативной индивидуальной и массовой активности и представляют собой проявление радикальной опасности, обусловленной наличием внутренней нечистоты, они создают источник, питающий всеобщее распространение мести. Частный уровень существования не знает другого способа реакции на эти разрушительные факторы, кроме встречного и ответного насилия и лишения. С позиций эмпирической негативной аксиологии насилие и лишение выступают в качестве средств, претендующих на восстановление прежнего состояния блага и пользы, и в контексте подобной установки являются охранительными и защитными действиями. Однако эти позитивные модификации социально-антропологической заботы уже вышли за пределы таких способов ее проявления, как осторожность, бдительность и бережливость. В данном случае происходит выход в пространство несовместимости с другим, когда лишение и насилие, реализуя по своей видимости роль созидательного источника в восстановлении нарушенного благосостояния, на самом деле, продолжают процесс разрушения социального целого. Насилие становится аналогом универсального природно-космологического обменного процесса, который как бы навязывается природе человека.

В социальном присутствует скрытая возможность проявления «катастрофизма» природных стихий. Антропологическое обременено этой латентной возможностью и содержит в себе источник естественной, витальной антропо-логики, поэтому вполне убедительным в данном случае является утверждение, что «совесть и правосознание — отнюдь не альтернативы. Эти два вида дл'ховной энергии держат под контролем самые темные силы, таящиеся в отдельном

философская антропология юридической нормы 243

человеке и социальной среде и всегда готовые взорваться, даже при полной "цивилизованности"».²¹

В связи с этим следует отметить, что всякое индивидуальное действие включает б себя момент телесного диалога с миром. В нашем аналитическом случае это означает правомерное пользование социальными обстоятельствами вместе с другими людьми как необходимое условие воссоздания сообщества людей в принципе. Люди совместно находятся в общем для них объеме этих обстоятельств, т. е. обстоятельства объемлют их. Индивиды втянуты в эти обстоятельства вследствие отношений, которые необходимым образом возникают между ними как субъектами действия (акторами).

В связи с этим можно согласиться с результатами социально-феноменологического исследования антропологических оснований нормативности, которое проведено современным немецким философом Б. Вальденфельсом: «Процессы организации, типизации, нормализации и нормирования являются одновременно процессами селекции, которые выделяют определенные возможности действия, и процессами исключения, которые исключают другие возможности действия. Исключение усиливается с более строгим и более точным формированием функций порядка и соответствующим образованием контраста: беспорядок как отсутствие взаимосвязей, как беспорядочная множественность, как нерегулярность, как нарушение порядка и. наконец, как преходящее или продолжающееся противодействие порядку. В соответствии с этим действия квалифицируются как неподходящие, нетипичные, незначимые, болезненные, нарушающие нравы или право или. наконец, как безнравственные»."'

Здесь наглядно видно наличие двуединого процесса: утверждение нормы одновременно означает исключение из создаваемого массива права, законопослушания и нормативности того, что несет в себе признаки неприемлемого и представляет собой источник аномалии. Исключение в контексте селекции, или отбора, отличается от такого динамического модуса и приема эмпирической аксиологии, как подбор, собирание годного, приемлемого, полезного, дающего

³¹ Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 11. ² Вальденфельс Б, Происхождение норм из жизненного мира// Вальден-

Фельс Б. Мотив чужого. Минск, 1999. С. 89.

244____________________________________________________ Глава 2

благо. Схематизм позитивной селекции заключается в наличии у окружающей действительности и обстоятельств такого признака, как рецептивность, или воспринятость, основывающаяся на состоянии полного доверия к обстоятельствам и приятия их как несущих пользу и благо.

Н\жно отметить, что современность характеризуется утверждением независимого господства над природой. Цивилизация приводит природную среду в состояние готовности к присвоению в добывающем, захватном и перерабатывающем усилии. Здесь нет и речи об естественном процессе обмена между активностью человеческого общества и природой, который бы связывался с гармоничностью этих процессов социальной и природной космологии.

В современных условиях так называемой цивилизации между человеком и природой существует не респонзивная, диалогическая дистанция обмена. а односторонний, вещественно-инструментальный технический захват. В этот технологический образ действий включается и такой социальный институт, как государство. В социологии М Вебера эта ситуация характеризуется следующим образом: «Дать социологическое определение современного государства можно, в конечном счете, только исходя из специфически приемлемого им, как и всяким политическим союзом, средства — физического насилия. Конечно, насилие отнюдь не является нормальным и единственным средством государства— об этом нет и речи, — но оно, пожалуй, специфическое для него средство. Именно в наше время отношение государства к насилию особенно интимно (innerlich) В прошлом различным союзам — начиная с рода — физическое насилие было известно как совершенно нормальное средство. В противоположность этому сегодня мы должны будем сказать: государство есть то человеческое сообщество, которое внутри определенной области — "область"' включается в признак¹ — претендует (с успехом) на монополию легитимного физического насилия. Любое господство как предприятие (Herrschaftsbetrieb), требующее постоянного управления, нуждается, с одной стороны, в установке человеческого поведения на подчинение господам. притязающим быть носителями легитимного насилия, а с другой стороны, — посредством этого подчинения — в распоряжении теми вещами, которые в случае необходимости привлекаются для приме-