Схема: Кваліфікація дій організатора злочину зі спеціальним суб’єктом

В теорії кримінального права одностайною є думка, що підбурювачем та пособником злочину із спеціальним суб’єктом може бути особа, яка не наділена ознаками такого суб’єкта. Дії цих співучасників кваліфікуються, виходячи з тих же засад, що і дії організатора злочину із спеціальним суб’єктом.

Відомо, що особа, яка не може бути виконавцем певного злочину (в зв’язку з відсутністю ознак його суб’єкта) не може бути і співвиконавцем цього посягання. Таке положення майже одностайно визнається в літературі. Поділяє його і КК Російської Федерації, який в ч.4 ст.34 не називає співвиконавців серед співучасників, які можуть нести відповідальність за нормами про злочини із спеціальним суб’єктом. Тому особа, не наділена ознаками спеціального суб’єкта, може нести відповідальність за відповідною нормою лише тоді, коли разом із нею в цьому злочині бере участь відповідний спеціальний суб’єкт. Такий спеціальний суб’єкт виконує об’єктивну сторону злочину шляхом використання загального суб’єкта. На перший погляд він виступає підбурювачем чи організатором дій приватної особи, а та є виконавцем цього злочину. Але насправді приватна особа лише надає сприяння спеціальному суб’єкту у вчиненні злочину і виступає в ролі пособника. Спеціальний же суб’єкт, який особисто не виконує об’єктивну сторону злочину, тим не менше визнається виконавцем. У розглядуваній ситуації має місце посереднє виконання злочину.

Виходячи з цього, дії особи, яка виконує частину об’єктивної сторони злочину із спеціальним суб’єктом чи навіть всю об’єктивну сторону кваліфікуються як пособництво відповідному злочину.

Разом із тим, в теорії та правозастосовній практиці наведене положення не вважається універсальним. Допускається можливість співвиконавства у тих злочинах із спеціальним суб’єктом, об’єктивна сторона яких складається із кількох діянь, частину з яких може виконати і загальний суб’єкт[133]. Дії загального суб’єкта можуть кваліфікуватися як співвиконавство в таких злочинах за наявності наступних умов:

- в злочині приймає участь ще одна особа, яка наділена всіма ознаками суб’єкта злочину;

- ця особа виконує частину об’єктивної сторони злочину, яку може виконати лише спеціальний суб’єкт;

- загальний суб’єкт виконує іншу частину об’єктивної сторони, ту, для виконання якої не вимагається наявності ознак спеціального суб’єкта.

Тому, в злочинах, об’єктивна сторона яких включає кілька діянь, частина з яких може бути виконана загальним суб’єктом, дії загального суб’єкта кваліфікуються як співвиконавство злочину. При цьому потрібне посилання на ч.2 ст.27 КК та норму Особливої частини, яка передбачає злочин, вчинений іншим співвиконавцем - спеціальним суб’єктом.