Кваліфікація повторності злочинів

 

Види повторності злочинів

Повторність злочинів, як випливає з самого значення цього слова, передбачає вчинення злочину, принаймні ще один раз. При цьому злочини вчиняються в різний час (на відміну від ідеальної сукупності, для якої характерним є одномоментне вчинення посягань). Тому наявність повторності передбачає кваліфікацію як першого посягання, так і наступного чи кількох наступних.

Вище відзначалося, що поняття повторності злочинів охоплює:

1) рецидив злочинів (або повторність, пов’язану із засудженням за перший злочин);

2) реальну сукупність злочинів, для якої характерним є вчинення в різний час кількох не пов’язаних між собою злочинів, тобто за умови, коли закон не надає кваліфікуючого значення такій повторності - повторність не виступає ознакою а ні основного, а ні кваліфікованого виду злочину. Це, наприклад, вчинення одного дня крадіжки, а іншого - хуліганства. Таку повторність інколи ще називають загальною повторністю, оскільки перший і наступний злочини можуть бути будь-якими. Таку повторність пропонується називати повторенням злочинів.

Повторність (повторення) - реальна сукупність злочинів - не становить труднощів у плані кваліфікації, оскільки при цьому кожен окремий злочин оцінюється окремо, без будь-якого зв’язку з іншим посяганням. Вона враховується при призначення покарання як обставина, що обтяжує його (п.1 ч.1 ст.67 КК);

3) повторність, яка виступає ознакою складу злочину. Саме така повторність (повторність у власному розмінні слова) виділяється як один із видів множинності злочинів. При наявності такої повторності виникає потреба кваліфікувати як перший злочин, так і наступний (наступні), причому з врахуванням того, що його вчинено повторно, дати оцінку цьому виду множинності злочинів в цілому.

Ознакою складу злочину повторність за чинним законодавством визнається тоді, коли вчинення наступного злочину якось пов’язано з попереднім, свідчить про певну лінію у поведінці суб’єкта. Про такий зв’язок можна говорити тоді, коли вчиняються злочини:

- тотожні, тобто ті, які співпадають за усіма обов’язковими ознаками складу (наприклад, перший раз вчинено крадіжку і другий злочин теж становить собою крадіжку). Як правило, це злочини, які передбачені однією і тією ж статтею Особливої частини КК;

- однорідні - які співпадають за більшістю ознак складу злочину (так, однорідними є такі злочини, як крадіжка та грабіж). Однорідні злочини звичайно передбачені статтями Особливої частини КК, які передбачені в одному її розділі.

В залежності від виду попереднього і наступного злочину виділяють повторність тотожних злочинів та повторність однорідних злочинів.

Надалі йтиме мова про визначення поняття саме цього виду повторності злочинів.

 

Ознаки повторності злочинів

Оскільки повторність злочинів - це вид їх множинності, то їй притаманні усі загальні ознаки множинності (зокрема, те, що кожне окреме посягання становить собою саме злочин, а не інше правопорушення, зберігаються юридичні наслідки раніше вчиненого злочину), а також додаткові риси, які характеризують саме цей вид множинності злочинів. Ці ознаки такі:

1) посягання вчиняється шляхом повторення, тобто неодноразового вчинення діянь, кожне з яких становить собою злочин;

2) за перший злочин особа не була засуджена, або ж була засуджена, однак, цій судимості закон не надає кваліфікуючого значення. Інакше кажучи, повторність включає в себе рецидив злочинів у тому випадку, якщо рецидив не виступає ознакою складу злочину;

3) у статті Особливої частини КК повторності надано значення ознаки складу злочину;

4) кожне з двох чи більше діянь становить собою окремий злочин (вони не є складовими одного і того ж посягання).

Кримінально-правове значення повторності злочинів

В кримінальному праві прийнято виділяти таке значення повторності злочинів:

1) загальне - повторність виступає як обставина, що обтяжує покарання (п.1 ч.1 ст.67 КК). Таке значення повторність має у випадках, коли вона не виступає як ознака складу злочину, тобто у випадках, які зараз не розглядаються;

2) необхідне - повторення діяння є обов’язковою ознакою простого (основного) складу злочину. При цьому перше діяння, тотожне з наступними, не визнається злочином. Необхідна повторність перетворює адміністративний, дисциплінарний або інший проступок у злочин.

Ряд тотожних проступків складають лише один злочин, тому при цьому відсутня множинність злочинів.

3) кваліфікуюче, коли повторності надане значення ознаки складу злочину, а її наявність впливає на кваліфікацію скоєного. Така повторність за чинним законодавством відіграє значення кваліфікуючої ознаки складу злочину. Її утворює вчинення двох чи більше тотожних (тобто, передбачених однією і тією ж статтею Особливої частини КК) злочинів, а у ряді випадків і однорідних злочинів. При цьому й перше діяння визнається злочином, при наявності ж повторності має місце множинність злочинів. Саме кваліфікуюче значення повторності злочинів й буде розглядатися далі.

Вказівка на повторність в Особливій частині КК

Вказівка на повторність в статтях Особливої частини КК позначається кількома термінами, які мають близький, але не тотожний зміст, відображають різні поняття.

Найбільш поширена вказівка на аналізований вид множинності за допомогою терміна повторно, яка має місце у майже у семи десятках статей Особливої частини КК 2001 р. Крім того відповідне поняття позначається словосполученням особою, яка раніше вчинила.. - далі ж вказуються статті про злочини, попереднє вчинення яких дає підставу визнавати наявність цього виду повторності(біля півтора десятка випадків). Такого роду вказівки на повторність чинний КК робить у різних формах:

 

Таблиця: Вказівка на повторність у статтях Особливої частини КК

 

Стаття Особливої частини КК, її частина, пункт	Злочин, вчинення якого повторно враховується при кваліфікації	Вказівка на повторність
п.13 ч.2 ст.115	Умисне вбивство	Вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу
ч.2 ст.152	Згвалтування	Зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 цього Кодексу
ч.2 ст.153	Насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом	Те саме діяння, вчинене повторно... або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 152 або 154 цього Кодексу
ч.2 ст.185 ч.2 ст.186 ч.2 ст.189 ч.2 ст.190 ч.2 ст.191 Примітка 1 до ст.185	Крадіжка	Крадіжка [грабіж, вимагання...], вчинена повторно... У статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу
ч.2 ст.187	Розбій	Розбій..., вчинений особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм
ч.2 ст.224 Примітка 1.	Виготовлення, збут та використання підроблених недержавних цінних паперів	Дії, передбачені частиною першою цієї статті, якщо вони вчинені повторно - Примітка 1. Повторним у статті 224 визнається злочин, передбачений цією статтею або статтею 199 цього Кодексу
ч.2 ст.289 Примітка 2.	Незаконне заволодіння транспортним засобом	Ті самі дії, вчинені... повторно Відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений статтями 185, 186, 187, 189-191, 262 цього Кодексу
ч.2 ст.307	Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання чи збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів	Ті самі дії, вчинені повторно або... особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу
ч.2 ст.308	Викрадення, привласнення, вимагання наркотичних засобів...	Ті самі дії, вчинені повторно або... особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306, 307, 310, 311, 312, 314, 317 цього Кодексу
ч.2 ст.309	Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту	Ті самі дії, вчинені повторно або... особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу
ч.2 ст.310	Посів або вирощування снотворного маку чи конопель	Незаконний посів або вирощування снотворного маку чи конопель особою, яка була засуджена за цією статтею чи яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 309, 311, 317 цього Кодексу
ч.2 ст.313	Викрадення, привласнення, вимагання обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів...	Ті самі дії, вчинені повторно або... особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306, 312, 314, 315, 317, 318 цього Кодексу
ч.2 ст.314	Незаконне введення в організм наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів	Ті самі дії, вчинені повторно або... особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306-312 та 314-318 цього Кодексу
ч.2 ст.315	Схиляння до вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів	Та сама дія, вчинена повторно...а також особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 314, 317 цього Кодексу
ч.2 ст.316	Незаконне публічне вживання наркотичних засобів	Ті самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 310, 314, 315, 317, 318 цього Кодексу
ч.2 ст.318	Незаконне виготовлення, підроблення, використання підроблених документів на отримання наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів	Ті самі дії, вчинені повторно або... особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 306-317 цього Кодексу
ч.2 ст.323	Спонукання неповнолітніх до вживання допінгу	Та сама дія, вчинена повторно або... особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 314, 315, 317, 324 цього Кодексу
ч.2 ст.368 ч.2 ст.369 Примітка 3 до ст.368	Одержання хабара Давання хабара	Одержання хабара...повторно Давання хабара, вчинене повторно Повторним у статтях 368 і 369 цього кодексу визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статятми

 

На перший погляд, коли в КК говориться про вчинення злочину повторно то мається на увазі повторність тотожних злочинів - попереднє вчинення діяння, передбаченого цією ж статтею Особливої частини КК. Однак, це не завжди так. Поняття повторності найбільш поширених злочинів - розкрадань чужого майна, наведене у примітці до ст.185 КК показує, що цим терміном позначена повторність однорідних злочинів. Термін же особою, яка раніше вчинила... (далі ж називаються злочини, попереднє вчинення яких утворює повторність чи вказуються відповідні статті КК)в усіх випадках вказує на наявність повторності однорідних злочинів. Причому, в кільком статтях Особливої частини КК (наприклад ч.2 ст.152 КК) він використаний поряд з вказівкою на вчинення діяння повторно. Тобто, законодавець поряд використовує поняття повторності тотожних і повторності однорідних злочинів, що навряд чи правильно. Адже поняття повторності однорідних злочинів ширше, воно охоплює і попереднє вчинення тотожних злочинів.

Використані в чинному КК терміни, які позначають систематичність (ст.116, ч.1 ст.120, ч.1 ст.303, ч.1 ст.390 КК) та неодноразовість (ст.434 КК) не характеризують повторність, як вид множинності злочинів. Вони (на відміну від аналогічних термінів в КК 1960 р.) вказують на наявність повторення діянь, як умови кримінальної відповідальності за простий вид злочину. Інакше кажучи, кожне окреме діяння, яке утворює систематичність чи неодноразовість не становить собою злочин, відповідна кількість таких діянь також не вказує на наявність множинності злочинів, оскільки злочин при цьому вчиняється лише один. Видається, що злочини, ознакою яких є систематичність чи неодноразовість вчинення відповідних діянь, становлять собою різновид так званих продовжуваних злочинів, питання кваліфікації яких будуть розглянуті далі.

Точне встановлення значення термінів, якими в статтях Особливої частини КК позначена повторність, має вирішальне значення для визначення змісту цього поняття щодо окремих випадків. Адже, повторність утворює вчинення не будь-яких злочинів (як це має місце при повторенні злочинів), а лише тих, які визначені законом - має бути встановлена відповідна комбінація першого і наступного (наступних) злочинів. Причому, має бути встановлене поєднання не лише ознак об’єктивної сторони - повторне вчинення дій або актів бездіяльності, а злочину в цілому. На це звернув увагу Верховний суд України в п.10 постанови №4 від 26 квітня 2002 р. “Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів” де вказано, що незаконне заволодіння наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та наступне їх зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту чи без такої мети, а також їх незаконний збут утворюють сукупність злочинів, передбачених ст.308 і 307 чи ст.309 КК, проте не утворюють ознаки повторності, передбаченої ч.2 ст.307 або ч.2 ст.309 КК.

 

Злочини, які утворюють повторність

Отже, повторність утворює вчинення двох чи більше злочинів, визначених в статті Особливої частини, причому вимагається, щоб за кожен із них особа підлягала кримінальній відповідальності (не було матеріально-правових і процесуальних перепон, про які говорилося вище в ході з’ясування поняття множинного злочинів):

1) попереднього - вчинення якого передує повторності;

2) наступного - який, власне, і є повторним.

Такі злочини виступають елементами повторності. Причому, кожен із них може бути як закінчений, так і перерваний на стадії готування, незакінченого або закінченого замаху; бути вчинений як “одноосібно”, так і в співучасті.

Попередній злочин позначається в КК по-різному:

- шляхом вказівки на його назву. Так, в ч.2 ст.187 КК передбачено: “Розбій, вчинений...особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм”;

- через перелік статей Особливої частини КК, які передбачають відповідний злочин. Зокрема, в ч.2 ст.307 КК вказано про “Ті ж дії, вчинені повторно або...особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 цього Кодексу”;

- називається родове поняття певного злочину та визначаються обмеження - вчинення яких саме злочинів не повинно утворювати повторність. Наприклад, в п.13 ч.2 ст.115 КК встановлена відповідальність за умисне вбивство “вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство за винятком вбивства, передбаченого статтями 116-118 цього Кодексу”.

Злочин, який є повторним (наступний), також названий в диспозиції відповідної частини статті Особливої частини КК. Оскільки повторність становить собою кваліфікуючу ознаку, то вказівка на неї міститься в частині другій статті. При цьому законодавець використовує різні прийоми вказівки на такий злочин:

- прямо називає його. Звичайно це має місце тоді, коли простий вид злочину вчиняється однієї дією. Наприклад, в ч.2 ст.185 говориться: “Крадіжка, вчинена повторно...”;

- вказує на те, що повторність утворюють “ті ж дії”, “ті самі дії” - ті, які передбачені частиною першою статті. Такий прийом зустрічається тоді, коли простий вид злочину може бути виконаний багатьма альтернативними діяннями. Так, злочин, передбачений ст.199 КК, може бути вчинений шляхом виконання 7 дій, а в ч.2 цієї статті передбачена відповідальність за “Ті самі дії, вчиненні повторно”. Вчинення будь-якої із них дає підставу кваліфікувати злочин за ознакою повторності. Причому, повторність утворює вчинення злочинів такими діями в будь-яких комбінаціях - інакше кажучи, попередній і наступний (повторний) злочини можуть бути вчиненні не обов’язково однаковими діями, а будь-якими з тих, які вказані в диспозиції статті про простий вид відповідного злочину;

- встановлює відповідальність за повторність у випадку вчинення дій, передбачених певною частиною статті КК. Так, у ч.3 ст.109 КК вказано: “Дії, передбачені частиною другої цієї статті, вчинені... повторно”. В таких випадках, наступний злочин має полягати у діях, які тотожні до тих, що передбачені частиною статті, до якої відсилає норма про відповідний повторний злочин.

В зв’язку зі змінами в законодавстві нерідко виникає питання, якою редакцією статті Особливої частини КК слід керуватися визначаючи наявність попереднього злочину. Наприклад, особа вчинила бандитизм в період дії КК 1960 р., вже після набрання чинності КК 2001 р. вчинила розбій. Умови відповідальності за бандитизм за новим КК змінені, що обумовлено регламентацією відповідних питань в ч.4 ст.28 КК 2001 р. Не виключені ситуації, коли особа підлягала б кримінальній відповідальності за кримінальним законом, який діяв на момент вчинення діяння, однак відповідні дії не визнаються злочинними за новим законом (зокрема, у випадку з бандитизмом через те, що встановлена участь у банді лише двох учасників, не доведена мета безпосереднього вчинення кількох тяжких чи особливо тяжких злочинів).

Це питання може вирішуватися по різному:

Одна позиція полягає в тому, що слід керуватися редакцією статті, яка діяла на момент вчинення відповідного злочину. Тобто, якщо діяння становило собою попередній злочин названий в диспозиції статті про наступний (повторний) злочин, або було передбачене статтею, номер якої названо в статті про повторний злочин, то наступний злочин визнається повторним, незалежно від того, що згодом стаття викладена в новій редакції чи в силу інших причин змінені умови кримінальної відповідальності, посилена караність попереднього злочину. При цьому як елементом повторності слід визнавати і злочин, вчинений тоді, коли така повторність ще не була передбачена як кваліфікуюча ознака.

Другий підхід зводиться до того, що попередній злочин повинен бути вчинений вже після набрання чинності статтею про відповідальність за повторне посягання. Цей (попередній) злочин повинен бути передбачений статтею Особливої частини, яка діє в редакції, чинній на момент встановлення чи зміни умов відповідальності за повторний злочин.

Видається, що перевагу слід віддати другому з вказаних можливих рішень. Аргументами на його користь є:

1) діяння, які не є злочинним на час вчинення наступного діяння саме по собі, не може виступати і як елемент повторності. Адже повторність утворює вчинення двох чи більше злочинів. Вчинення лише одного діяння (наступного) не веде до виникнення повторності злочинів;

2) положення ч.2 ст.4 КК про те, що злочинність і караність діяння визначається законом, який діяв на час вчинення цього діяння щодо повторності злочинів означає, що такий закон повинен діяти на момент вчинення як попереднього, так і наступного злочинів;

3) визнання діяння, яке не становить собою злочин, елементом повторності суперечить положенням про зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі (ст.5 КК);

4) поширений у КК вираз “дії, передбачені частиною першою цією статті”, який використовується для вказівки на аналізований вид множинності злочинів, означає, що дії мають бути передбачені саме цією статтею, а не такою, яка діяла в попередній редакції;

5) врахування злочину, передбаченого більш м’яким раніше чинним законом, елементом повторності щонайменше несправедливо. Адже, при цьому особі, не надано шансу зважити свою поведінку з врахування посилення відповідальності за попередній злочин. Цілком можливо, що знаючи про посилення відповідальності за повторність - усвідомлюючи про те, що попереднє діяння враховано як елемент повторності, особа відмовилася б від вчинення наступного посягання.

Тому, наприклад, розбій вчинений повторно, буде мати місце за умови що й за чинним КК відповідні діяння становлять собою злочини, передбачені ст.187 або 257 КК; легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, вчинене повторно, має місце за умови, що й перше посягання вчинено після набрання чинності Законом України від 16 січня 2003 р.; незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, передбачає, що особа раніше вчинила злочин, передбачений ст.289 КК 2001 р., а не угон транспортних засобів, який кваліфікувався за ст.215³ КК 1960 р.

 

Про кваліфікацію елементів повторності злочинів (повторність і сукупність)

Кваліфікація повторності злочинів передбачає кримінально-правову оцінку як попереднього, так і наступного злочинів. Чи не найскладнішим питанням, яке вирішується в ході кваліфікації повторності, є питання про те, чи слід окремо оцінювати окремі злочини, які утворюють повторність.

З цього приводу в теорії та на практиці існують різні позиції.

Перша полягає в тому, що кваліфікація злочину як повторного охоплює собою вчинення і попередніх злочинів, тому самостійно їх кваліфікувати немає потреби. Виходячи з такої точки зору, дії кишенькового злодія, який вкрав сто гаманців у різних потерпілих кваліфікуються лише за ч.2 ст.185 КК. Така кваліфікація, на думку її прихильників, охоплює і останню крадіжку, і всі раніше вчинені.

Друга точка зору протилежна - кожний злочин, який є елементом повторності, кваліфікується окремо, причому другий і всі решта - з врахуванням наявності повторності. В такому випадку констатується поєднання і повторності і сукупності злочинів. Наведений вище гіпотетичне посягання слід кваліфікувати так: ч.1 ст.185 КК; ч.2 ст.185 КК; ч.2 ст.185 КК... (всього вказівку на ч.2 ст.185 КК потрібно давати 99 разів).

Нарешті, ще один підхід в певній мірі компромісний. Він зводиться до того, що кваліфікація злочину як повторного охоплює собою і вчинення попередніх злочинів - окремо вони не кваліфікуються. Злочини, які становлять собою елементи повторності, підлягають окремій кваліфікації лише у таких випадках:

- вони неоднорідні (наприклад, першого разу вчинена крадіжка, а вдруге - шахрайство). Кожен із цих злочинів потрібно кваліфікувати окремо, причому наступний з врахуванням повторності - ч.1 ст.185, ч.2 ст.190 КК;

- мають місце різні стадії вчинення злочинів. Наприклад, один із них закінчений, а інший - перерваний на стадії замаху. Тоді скоєне кваліфікується, наприклад, так: ч.2 ст.15- ч.1 ст.185; ч.2 ст.185 КК;

- один (одні) із злочинів вчинено у співучасті, а інший (інші) - “одноосібно”. При цьому злочини, вчинені у співучасті, кваліфікуються з посиланнями на відповідні частини ст.27, 28 КК, інші ж злочини - лище за статтями Особливої частини КК.

Верховний суд України у своїх постановах та рішеннях з конкретних справ не займає якоїсь однієї позиції щодо кваліфікації повторності. Щодо посягань проти власності він рекомендує кваліфікувати скоєне лише за частиною статті, яка передбачає повторний злочин. І лише при наявності різнорідних посягань, різних стадій, та вчиненні окремих діянь у співучасті скоєне пропонується кваліфікувати окремо. Коли ж йдеться про злочини проти особи, то вищий судовий орган держави займає іншу позицію - виходить з необхідності кожне посягання кваліфікувати окремо. Так в п.23 постанови пленуму Верховного Суду України №12 від 25 грудня 1992 р. “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” говориться, що у випадку вчинення винною особою декількох злочинів, передбачених однією із вказаних статей [перелічені статті, які відповідають ст.ст.185, 186, 190, 189 КК 2001 р. - В.Н.] її дії, при відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною другою тієї чи іншої статті. Додатково кваліфікувати перший злочин ще й за частиною першою даної статті не потрібно. У разі вчинення декількох посягань на приватну власність різними способами перший злочин (при відсутності інших кваліфікуючих ознак) належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші, як вчинені повторно, за частинами другими відповідних статей КК України. Аналогічні за змістом роз’яснення дані в п.24 названої постанови щодо кваліфікації повторного розбою.

А в п.12 постанови №4 від 27 березня 1992 р. “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини” говориться, що при вчиненні двох чи більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст.117 Кримінального кодексу [вказана стаття КК 1960 р., зараз це ст.152 КК 2001 р. - В.Н.], а також при вчиненні у одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в цьому злочинів, а в іншому - закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів. І далі в цьому ж пункті Верховний суд України вказує, що зґвалтування потерпілої без обтяжуючих ознак цього злочину, а потім повторне зґвалтування за наявності ознак ч.3 чи ч.4 ст.117 Кримінального кодексу повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.117 Кримінального кодексу та відповідно ч.3 чи ч.4 цієї статті.

Такий же підхід закріплений і в постановах Пленуму Верховного Суду України, прийнятих на базі нового КК України. В в.15 постанови №5 від 26 квітня 2002 р. говориться, що цією ознакою [повторність щодо одержання хабара та давання хабара - В.Н.] охоплюється як перший, так і наступний злочини, тому кваліфікувати перший із них додатково ще й за ч.1 ст.368 чи 369 КК не потрібно. Це не стосується тих випадків, коли одні злочини були закінченими, а інші - ні, і випадків, коли особа одні злочини вчинила як виконавець, а інші, як організатор, підбурювач або посібник, оскільки незакінчені злочини і злочини, які особа вчинила не як виконавець, повинні одержувати окрему кваліфікацію з посиланням на відповідну частину ст.15 чи ст.27 КК.

У п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 7 лютого 2003 р. “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров’я особи” зазначено, що коли винний не був засуджений за раніше вчинене вбивство чи готування до нього або замах на нього, ці його дії підлягають самостійній кваліфікації, а повторно вчинене вбивство кваліфікується за п.13 ч.2 ст.115 КК. Окремо кваліфікуються діяння і у випадках, коли спочатку було вчинене закінчене умисне вбивство, а потім - готування до такого ж злочину чи замах на нього.

Видається, що принципам кримінально-правової кваліфікації найбільше відповідає окрема (чи як ще кажуть - самостійна) кваліфікація кожного злочину, який є елементом повторності. На підтвердження правильності саме такого підходу можна навести такі доводи:

1) така кваліфікація забезпечує її повноту, оскільки при цьому поза оцінкою не залишаться окремі епізоди (елементи повторності), кожний із яких становить самостійний злочин;

2) окрема кваліфікація кожного із елементів повторності дає можливість призначити справедливе покарання, оскільки воно призначатиметься з врахуванням правил, визначених в ст.70 КК (окремо за кожний із злочинів, остаточне покарання буде, як правило, більше, ніж за окремі злочини, які утворюють повторність);

3) захист прав потерпілого від злочину можна ефективно здійснити тільки за умови, що вчинене проти кожного із них посягання отримає окрему кримінально-правову оцінку, а не буде “заховане” за загальною вказівкою на повторність. Будь-який потерпілий вправі, принаймні, знати, як саме кваліфіковано злочин, вчинений проти нього і яке покарання призначене за заподіяну йому шкоду;

4) при такій кваліфікації можна забезпечити її індивідуальність. По-перше, різну правову оцінку отримують діяння осіб, які вчинили неоднакову кількість злочинів, які утворюють повторність - при кваліфікації лише за частиною статті, яка передбачає повторний злочин однакову оцінку отримають і посягання того, хто вчинив сто злочинів, і того, хто вчинив відповідний злочин лише вдруге. По-друге, можна буде диференціювати відповідальність співучасників злочинів, вчинених у співучасті, коли повторність наявна в посяганні лише деяких із них;

5) окрема кваліфікація кожного із злочинів, які утворюють повторність, тобто, визнання при цьому ще і сукупності, вимагається при кваліфікації з посиланнями на статті Загальної частини КК. Такі посилання можуть здійснюватися щодо конкретних злочинів, а не повторності в цілому.

 

Правила кваліфікації повторності злочинів

При кваліфікації повторності злочинів потрібно, як видається, керуватися такими правилами:

1) визначити, має місце повторення діянь, спрямованих на вчинення одного злочину, чи вчинення двох або більше злочинів;

2) дати кримінально-правову оцінку кожному злочину окремо, визначити, чи зберігаються його правові наслідки (не сплила давність кримінальної відповідальності або судимість не погашена чи не знята, немає процесуальних перепон для притягнення до кримінальної відповідальності);

3) визначити вид повторності;

4) встановити, чи надає КК повторності кваліфікуючого значення;

5) остаточно кваліфікувати скоєне з врахуванням повторності другого злочину (наступних злочинів).

Поняття продовжуваного злочину

Продовжуваний злочин - це різновид одиничного злочину. Він характеризується тим, що одне посягання виконується не в один прийом - продовжується, кілька відносно відокремлених діянь спрямовані на заподіяння єдиної шкоди і реалізацію єдиного умислу. Поняття продовжуваного злочину застосовується лише щодо умисних злочинів, найчастіше - розкрадання, хабарництва. Класичним прикладом продовжуваного злочину є крадіжка одного дня - правого черевика, другого - лівого, а третього - шнурівок до них.

Продовжуваний злочин становить собою поєднання:

- діянь, кожне з яких є злочином, тобто, за кожне з яких окремо особа підлягає кримінальній відповідальності. Наприклад, особа, поставила перед собою мету скласти з викрадених вузлів комп’ютер вартістю 5500 грн. і одного разу краде системний блок за 3000 грн., другого - монітор в 1000 грн., третього - периферійні пристрої вартістю 1500 грн.;

- адміністративних проступків чи інших правопорушень. Так, по частинах може бути здійснене викрадення велосипеда, причому щоразу крадуться деталі на суму, яка характерна для дрібного розкрадання державного або колективного майна;

- діянь, одні з яких є злочинами, а інші - незлочинними правопорушеннями.

Пленум Верховного суду України неодноразово в своїх постановах давав характеристику продовжуваних злочинів, вказував на їх відмінність від злочинів повторних.

Таблиця: Вказівки Верховного Суду України щодо кваліфікації продовжуваних злочинів

 

Категорія злочину	Постанова, в якій дано роз’яснення	Зміст роз’яснення
Згвалтування	п.1 постанови №4 від 27 березня 1992 р. “Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини”	Якщо винний без значної перерви у часі, діючи з єдиним умислом, вчинив два або більше статеві акти з однією і тією ж потерпілою, то його дії не можуть розглядатися як зґвалтування, вчинене повторно
Розкрадання	п.23 постанови №12 від 25 грудня 1992 р. “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності”	Неодноразове вилучення майна (чи заволодіння ним) у одного і того ж потерпілого, якщо воно складалося з ряду тотожних дій, охоплювалося з самого початку єдиним умислом на заволодіння конкретним майном і вчинене одним способом, належить розглядати як один продовжуваний злочин.
Одержання хабара	п.15 постанови №5 від 26 квітня 2002 р. “Про судову практику у справах про хабарництво”	Одержання службовою особою в декілька прийомів одного хабара за виконання чи невиконання дій, обумовлених із тим, хто його дає, потрібно розглядати як продовжуваний злочин. Кваліфікувати такі дії за ознакою повторності не можна

 

Аналіз чинного законодавства, теоретичних положень, правозастосовної практики дозволяє виділити такі ознаки продовжуваного злочину:

1) посягання спрямоване на один об’єкт. Підтвердженням цього є вчинення діянь щодо одного і того ж потерпілого чи характер предмета злочину;

2) вчиняється кілька дій. Продовжуваний злочин вчиняється лише шляхом повторення актів активної поведінки, він неможливий через бездіяльність чи внаслідок поєднання дії та бездіяльності;

3) дії тотожні, причому вимагається не фактична, а юридична тотожність - вони передбачені однією і тією ж статтею чи частиною статті Особливої частини КК. Виходячи з цього продовжуваний злочин може, наприклад, вбачатися у випадку виготовлення певної кількості наркотичних засобів, їх наступного зберігання, а потім і перевезення (ч.1 ст.307 КК), чи вилучення із чужого володіння і звернення на свою користь бойових припасів внаслідок кількох дій, які полягають у їх крадіжці, вимаганні, заволодінні шляхом шахрайства (ч.1 ст.262 КК);

4) умислом винного охоплюється заподіяння шкоди в певному розмірі (завдати шкоду потерпілому, викрасти майно тієї чи іншої вартості), він бажає настання саме таких наслідків і свої дії спрямовує на їх досягнення. Тобто, умисел на вчинення злочину виникає не щоразу заново, а він,, як інколи пишуть в літературі, та як вказує у своїх постановах пленум Верховного Суду України - єдиний. Звідси також випливає, що продовжуваний злочин може бути вчинений лише з прямим умислом;

5) між окремими епізодами, які в сукупності утворюють продовжуваний злочин, немає значного розриву у часі. Наявність більш-менш великого проміжку між окремими епізодами як правило вказує на те, що умисел винного виникає заново, нові дії не становлять собою продовження попередніх. Принаймні, окремі епізоди, якщо вони становлять собою правопорушення того чи іншого виду, зберігають свої юридичні наслідки (не спливла давність притягнення до юридичної відповідальності).

 

Неодноразові та систематичні посягання як різновиди продовжуваного злочину

За загальним правилом кількість діянь, якими можуть бути виконані продовжувані злочини, в законі не визначається. Точніше, таких діянь має бути щонайменше два. Однак, в деяких статтях Особливої частини КК законодавець дає вказівку на мінімальну кількість діянь, повторення яких утворює злочин.

Таблиця: Неодноразовість та систематичність як ознаки складів злочинів

Стаття Особливої частини КК, її частина, пункт	Злочин, відповідальність за який настає при наявності неодноразовості або систематичності	Вказівка на повторення діяння в диспозиції статті
Ст.434	Погане поводження з військовополоненими	Погане поводження з військовополоненими, яке мало місце неодноразово...
Ст.116	Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання	Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок... систематичного знущання.
Частина 1 ст.303	Проституція або примушування чи втягнення до заняття проституцією	Систематичне заняття проституцією...
Частина 1 ст.390	Ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі	... Систематичне порушення громадського порядку

В певних випадках прямої вказівки в КК на необхідність неодноразовості чи систематичності як ознаки складу злочину немає, однак це випливає зі змісту інших використовуваних в диспозиції статті ознак. Наприклад, щодо втягнення неповнолітніх у пияцтво (ст.304 КК) то спочатку вищі судові інстанції орієнтували суди на те, що це передбачає вчинення відповідних дій систематично, а після 1985 р. (відомої кампанії по боротьбі з пияцтвом) - неодноразово.

В кримінальному праві під неодноразовістю традиційно розуміють вчинення тотожного діяння два або більше рази. Тобто, погане поводження з військовополоненими повинно відбутися, принаймні, двічі.

Систематичність же зараз переважна більшість вчених і практиків вважають наявною за умови вчинення діянь три або більше разів. Раніше в літературі зустрічалися думки, що систематичність може полягати і у вчиненні певного діяння два і більше разів. Зараз же вони в літературі не висловлюються, на практиці ж також немає випадків засудження за систематичні діяння, якщо вони були виконані менше трьох разів.

 

Кваліфікація продовжуваного злочину

Сутність продовжуваного злочину полягає у визнанні юридичного значення за злочином в цілому, а не його окремими епізодами. Звідси випливають правила кваліфікації продовжуваних злочинів:

1) кожний окремий епізод, з яких складається продовжуваний злочин, не підлягає самостійній кваліфікації - оцінюється весь такий злочин в цілому

2) наявність продовжуваного злочину виключає кваліфікацію скоєного як повторності, навіть за умови, що окремі епізоди становлять собою злочини (при відсутності продовжуваного злочину підлягали б окремій кваліфікації);

3) якщо відповідальність диференційована з врахуванням заподіяних наслідків (сума викраденого, розмір хабара, кількість наркотичних засобів тощо), то скоєне кваліфікується за статтею (частиною статті) Особливої частини КК яка передбачає заподіяння відповідної шкоди продовжуваним злочином;

4) якщо продовжуваний злочин не доведений до кінця з причин, які не залежали від волі винного, то скоєне кваліфікується як замах на злочин, ознакою якого є наслідки (шкода, розміри), що її намагався досягнути винний в результаті вчинення усіх запланованих ним дій;

5) дії співучасників, умислом яких охоплювалося, що вони приймають участь у продовжуваному злочині (спрямованому на заподіяння певних наслідків), кваліфікуються за статтею (частиною статті) Особливої частини КК, яка передбачає відповідний злочин. Дії співучасників, умислом яких охоплювалася їх участь лише в окремих епізодах продовжуваного злочину, кваліфікуються за статтями (частинами статті) Особливої частини КК, які передбачають злочини, які утворюють відповідний продовжуваний злочин.

 

Преюдиція в КК 2001 р.

Під злочинами з преюдицією звичайно розуміють такі посягання, кримінальна відповідальність за які настає за умови попереднього притягнення цієї ж особи до юридичної відповідальності іншого виду. Таким чином, злочин має місце тоді, коли він утворений повторенням кількох адміністративних чи інших проступків.

При створенні КК 2001 р. його розробниками була задекларована відмова від конструювання злочинів з адміністративною преюдицією[147]. Однак, фактично, в цьому КК преюдиція була збережена, кримінальна відповідальність принаймні за трьома статтями Особливої частини (ч.1 ст.337, ст.391, ч.1 ст.407 КК) настає за умови, що особа попередньо вчинила діяння, які становлять собою дисциплінарний або адміністративний проступок. Подальші зміни до КК призвели до появи ще однієї норми такого роду, передбаченої в ст.209¹ КК. Тобто, злочин становлять собою повторення діянь, за перше із яких особа підлягає адміністративній або дисциплінарній відповідальності:

 

Таблиця: Статті КК, які передбачають кримінальну відповідальність при адміністративній або дисциплінарній преюдиції

Стаття Особливої частини КК, її частина, пункт	Вказівка на преюдиційне правопорушення в КК	Нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за преюдиційне правопорушення
Частина 1 ст.209	Повторне умисне неподання інформації про фінансові операції або повторне умисне подання за відомо недостовірної інформації...	ч.1 ст.1669 Кодексу України про адміністративні правопорушення
Частина 1 ст.337	Ухилення військовозобов’язаного від військового обліку, після попередження, зробленого відповідним військовим комісаром	Ст.210 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Ст.391	Злісна непокора... якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переводилася на більш суворий режим відбування покарання	Частина 3 ст.101 Кримінально-виконавчого кодексу України
Частина 2 ст.407	Самовільне залишення військової частини або місця служби... вчинені повторно протягом року	Дисциплінарний статут Збройних Сил України від 24 березня 1999 р.

Слід визнати, що диспозиції вказаних статей Особливої частини КК сформульовані так, що кримінальна відповідальність формально може настати і тоді, коли особа не притягалася за перше правопорушення до адміністративної або дисциплінарної відповідальності. Однак, в зв’язку з цим виникає проблема скоріше не матеріально-правового, а процесуального характеру - доказування того, що відповідне діяння було вчинене двічі. Очевидно, що найпростіше це можна здійснити за умови, що перше діяння отримало належну правову оцінку, факт правопорушення зафіксований при притягненні порушника до юридичної відповідальності відповідного виду. Крім того, факт непритягнення особи до юридичної відповідальності за попереднє правопорушення, не міняє суті складу злочину, який утворений із кількох порушень, кожне з яких становить собою адміністративний чи дисциплінарний проступок. Тому, видається, є достатні підстави вказані злочини відносити до злочинів з преюдицією.

 

Правила кваліфікація злочинів з преюдицією

При кваліфікації злочинів з преюдицією слід враховувати особливості, які випливають з характеру правопорушень, сукупність яких становить собою відповідний злочин. Правила кваліфікації вказаних злочинів такі:

1) правопорушення, яке вчинене вперше, враховується при кваліфікації в межах строків, коли особа може бути притягнута за нього до юридичної відповідальності, або коли зберігає юридичну силу раніше накладене стягнення. Відповідно до ст.ст.38, 39 Кодексу України про адміністративні правопорушення це може бути здійснено в такі строки:

- 2 місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - два місяці з дня його виявлення;

- 1 місяць з дня прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи або при її закриття (при наявності в діях порушника адміністративного правопорушення);

- 1 рік з дня закінчення виконання стягнення, якщо особа була піддана адміністративному стягненню;

2) якщо на особу було накладене адміністративне або дисциплінарне стягнення за перше правопорушення, то при кваліфікації належить перевірити законність раніше прийнятого рішення (крім випадків накладення стягнення в судовому порядку). Якщо буде встановлено, що особа була притягнута до відповідальності без належних підстав чи з порушенням встановленого порядку, то преюдиційний акт не повинен враховуватися при кримінально-правовій кваліфікації, особа вважається такою, що не притягалася до відповідальності. Це має вирішальне значення для визначення строків (2 місяці чи 1 рік) протягом якого має бути вчинене попереднє і наступне діяння;

3) момент закінчення злочину, наявність співучасті та її форма і вид співучасника визначаються лише щодо другого із вчинених діянь (оскільки перше діяння не становить собою злочину).