Схема: Види невдалої співучасті

При вирішенні питань кваліфікації невдалої співучасті оцінку слід давати як діянням самого «співучасника», якому не вдалося досягти сумісності посягання, так і осіб, що їх прагнули залучити до спільного вчинення злочину.

З приводу кваліфікації невдалої співучасті в теорії кримінального права висловлено дві думки. Переважна більшість криміналістів вважає, що такі посягання повинні кваліфікуватися як готування до злочину[110]. В КК Російської Федерації прямо вказано, що за готування до злочину несе відповідальність особа, якій по незалежним від неї обставинам не вдалося схилити інших осіб до вчинення злочину (ст.34.5). Коментатори цього кодекса вважають, що ця норма поширюється не лише на невдале підбурювання, а й на інші види невдалої співучасті[111]. Однак поширеність відповідної позиції і авторитетність її прихильників не затуляє її слабких місць. Можуть бути висловлені принаймні чотири аргументи, які показують сумнівність кваліфікації невдалої співучасті в якості готування до злочину.

По-перше, як відзначає один із прихильників такої кваліфікації І.А.Ребане, при невдалій співучасті має місце не створення умов, а, точніше, спроба створення умов для вчинення злочину[112]. Однак, таке уточнення (а з ним не можна не погодитися), істотно міняє ситуацію. Враховуючи його неможливо обгрунтувати відповідальність за готування до злочину при невдалій співучасті. Не викликає сумніву, що незакінчені приготувальні дії, «готування до готування» чи «замах на готування» не становлять собою кримінально караної стадії вчинення злочину.

По-друге, невдала співучасть не може бути кваліфікована як готування у випадках застосування норм про злочини із спеціальним суб’єктом. Положення про те, що особа, яка не наділена ознаками спеціального суб’єкта злочину не може виступати ні виконавцем злочину із спеціальним суб’єктом, ні готуватися, ні вчиняти замах на такий злочин детально обгрунтував Ф.Г.Бурчак[113].

По-третє, кваліфікація невдалої співучасті як готування до злочину не дозволяє відрізнити випадки, коли є спроба вчинити злочин спільно з іншими учасниками від тих ситуацій, коли особа готується вчинити злочин самостійно. Разом із тим, кваліфікація повинна точно відображати роль особи у вчиненні злочину, дозволяти врахувати найбільш небезпечні форми злочинної діяльності, до яких відноситься і залучення чи спроба залучення до злочину інших осіб.

Нарешті, по-четверте, оцінка невдалої співучасті як готування до злочину може виявитися в багатьох випадках взагалі неможливою. Мова йде про те, що за новим кримінальним законодавством Росії кримінальна відповідальність настає за готування лише до тяжких чи особливо тяжких злочинів (ст.30.2 КК РФ); КК України передбачає, що готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальну відповідальність (ч.2 ст.14 КК. Проект КК, розроблений під керівництвом проф. В.М.Смітієнка виходив з того, що «відповідальність за приготування до караного діяння та замах на нього настає лише у випадках, передбачених відповідними статтями Особливої частини цього кодексу; вони підлягають кваліфікації за цими ж статтями» (ст.30)[114]. Якщо готування до певних посягань перестане бути кримінально-караним, то неможливо буде кваліфікувати як готування і невдалу співучасть у цих же злочинах. Визнати ж безкарність невдалої співучасті в таких випадках навряд чи правильно, оскільки навіть невдала спроба вчинити злочин спільно з іншими особами свідчить про значну суспільну небезпеку посягання.

Виходячи з цього більш переконливою видається пропозиція кваліфікувати невдалу співучасть посилаючись як на норму про попередню злочинну діяльність, так і на норму про співучасть у злочині, а також на норму Особливої частини про злочин, який винний намагався організувати, до якого підмовити чи якому сприяти. Щоправда, і прихильники цієї позиції далеко не єдині в своїх поглядах. Одні з них вважають, що невдала співучасть становить собою готування до співучасті[115], інші - що в такому випадку має місце замах на співучасть[116], ще інші не деталізують того, про яку стадію попередньої злочинної діяльності повинна йти мова[117]. Тому, підтримуючи думку про кваліфікацію невдалої співучасті за конструкцією попередньої злочинної діяльності стосовно співучасті у злочині, слід її розвинути.

В цілому аргументи прихильників кваліфікації з посиланням на відповідні частини ст.14 або 15 і 27 КК видаються вагомими. Така кваліфікація дозволяє усунути суперечності оцінки невдалої співучасті як готування до злочину, диференціювати відповідальність особи, яка готується до злочину одна та тієї, що прагне вчинити злочин спільно з іншими. Саме така кваліфікація дозволяє по одному оцінити ті випадки, коли співучасник повністю виконав свою роль, але виконавець не вчинив злочину, та по іншому - коли організатор, підбурювач, пособник не виконали свою роль до кінця[118].

Найбільш істотним запереченням проти кваліфікації невдалої співучасті як готування чи замаху на співучасть є те, що в таких випадках як правило суспільно небезпечне посягання вчиняє лише одна особа. Той же, хто відразу відмовився від злочинної пропозиції чи згодом передумав брати участь у злочині, кримінальній відповідальності не підлягає. Участь же у злочині лише однієї особи виключає наявність співучасті.

Спростовувати цей аргумент через його очевидність неможливо, але й водночас непотрібно. Адже аналізована конструкція кваліфікації невдалої співучасті побудована на юридичній фікції. Саме тому, що співучасть відсутня, а є лише прагнення до співучасті, скоєне і кваліфікується як відповідна попередня злочинна діяльність. Прикладів аналогічної кваліфікації при якій відсутні ознаки складу злочину «заміщують» посиланням на ст.14 або 15 КК в кримінальному праві є немало. Так, як замах на злочин кваліфікують посягання при фактичній помилці; діяння, спрямовані на вчинення злочину при відсутності об’єктивної сторони кваліфікують як готування до злочину і т.д. Якщо скоєне визнається готуванням до злочину або замахом на злочин при відсутності об’єкта посягання, суспільно небезпечного діяння або наслідків - то чому не можна його визнати таким при відсутності суб’єкта - особи, яка повинна була виступити співучасником? До того ж, у випадках, коли особа спочатку погоджується взяти участь у злочині, а згодом міняє свій намір, посягання невдалого співучасника вчиняється за ознак фактичної помилки, яка, як загальновизнано, кваліфікується як замах на відповідний злочин.

Було б неправильним оцінювати всі ситуації, які виникають в зв’язку з невдалою співучастю, однаково. Адже в одних випадках невдалий співучасник не вчиняє ніяких конкретних дій для реалізації свого злочинного наміру, в інших - лише починає вплив на других осіб для вчинення з ними злочину, а ще в інших повністю виконує дії, достатні для того, щоб при успішному завершенні злочину визнати їх співучастю.

Очевидно, що всі перелічені вище випадки, характерні для невдалої організації злочину, невдалого підбурювання і невдалого пособництва виходять за межі виявлення умислу. Пропозиція про участь у злочині, обіцянка сприяння - це вже конкретна дія, спрямована на те, щоб викликати відповідну поведінку іншої особи, породити співучасть. Разом із тим, такі дії - це не більше, як створення умов для спільного вчинення злочину, створення умов для співучасті. Тому організаторські дії, на які не відгукнулися інші особи; підбурювання, при якому особу не вдалося схилити до участі у злочині; пропозиція про надання сприяння у вчиненні злочину, що була відхилена має кваліфікуватися як готування до організації, готування до підбурювання, готування до пособництва відповідного злочину.