Долевое участие граждан в инвестировании строительства жилья

 

Вот уже более 10 лет как на рынке недвижимости в России появилась и обретает крупные масштабы такая форма приобретения недвижимости, как долевое участие в инвестировании строительства. Долевыми инвесторами могут выступать как физические, так и юридические лица. Документом, регулирующим эти правовые отношения, является договор о долевом участии в инвестировании строительства. Правовую базу до 1 апреля 2005 г. составляли Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, а также Закон об инвестиционной деятельности.

В ГК РФ такого договора, как договор о долевом участии в инвестировании строительства жилья, нет. Законы, регулирующие инвестиционную деятельность, также не раскрывают содержание такого договора. В ст. 7 Закона об инвестиционной деятельности было только указано, что "основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними. Заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству РСФСР и республик в составе РСФСР, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности...".

В Законе об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений имеется общая ссылка, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ.

Пробел в правовом регулировании давал повод для толкования договора об инвестировании как одного из гражданско-правовых договоров, предусмотренных ч. 2 ГК РФ.

Так, договор о долевом участии в инвестировании в строительство относили к разряду договоров возмездного оказания услуг, строительного подряда, предварительных, купли-продажи недвижимости, простого товарищества.

До последнего времени наиболее распространенной точкой зрения было отождествление договора об участии в инвестировании с договором простого товарищества.

Президиум ВАС РФ опубликовал обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве, и направил для руководства Информационное письмо от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве"*(187). В нем предлагается договор долевого участия в строительстве рассматривать как договор о совместной деятельности (п. 1, 2 информационного письма).

Пенсионный фонд РФ в письме от 1 октября 2001 г. N ВП-09-25/7938 "О существенных условиях договоров долевого участия в строительстве"*(188) также указал, что договор долевого участия в строительстве следует квалифицировать как договор простого товарищества. Приводятся два аргумента: вклады сторон и наличие у них по договору общей цели. По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону, цели. Стороны по договору долевого участия в целях осуществления совместной деятельности также вносят и объединяют свои вклады.

Существенным условием договора простого товарищества является наличие у сторон по договору общей цели. Наличие общей цели означает на практике, что ни одна из сторон не покупает у другой стороны товары, работы или услуги и ни одна из сторон не вправе извлекать прибыль и обогащаться за счет другой стороны. Это, по мнению Пенсионного фонда РФ, также присуще и договору долевого участия в строительстве.

Л.Н. Мошкина, не соглашаясь с данной позицией, выдвигает в качестве контраргументов следующие доводы*(189).

В соответствии с ч. 1 ст. 1041 ГК РФ "по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону, цели".

Участники договора простого товарищества, таким образом, должны как внести вклады, так и принимать непосредственное участие в деятельности товарищества. В договоре о долевом участии в инвестировании никто не обязывает долевого инвестора к участию в строительстве, его единственной обязанностью является обязанность оплатить свою долю в строительстве (деньгами или иным имуществом). Цель договора простого товарищества - извлечение прибыли всеми его участниками или достижение иной, не противоречащей закону, цели.

Что касается получения прибыли, то долевой инвестор по договору об инвестировании ни при каких обстоятельствах не может получить прибыль, так как он лишь финансирует строительство, инвестирует в будущую свою квартиру. Прибыль он может получить, если продаст свою готовую квартиру (по завершении строительства и оформления ее в собственность) по цене, превышающей сумму внесенных инвестиций.

В то же время основной инвестор (инвестиционная компания) всегда получает прибыль от такой деятельности, иначе бы она ею не занималась.

Из этого следует, что цели сторон договора о долевом участии в инвестировании различны. Долевой инвестор по итогам строительства имеет цель получить жилье в собственность для проживания в нем самому с членами своей семьи, а основной инвестор (инвестиционная компания) инвестирует в строительство денежные средства не для проживания, а исключительно для извлечения прибыли.

Долевые инвесторы заключают договор только с основным инвестором (инвестиционной компанией), а друг с другом - нет. То есть этот договор является, как правило, двусторонним. Многосторонняя связь между всеми долевыми инвесторами и основным инвестором отсутствует. Поэтому достижение цели договора - строительство объекта недвижимости - не является условием договоренности сторон.

Инвесторы также не договариваются и о соединении вкладов, свои средства они вносят в инвестиционную компанию.

В договоре о долевом участии в инвестировании строительства нельзя определить общую цель деятельности сторон; ею не может быть строительство части объекта, так как ее достичь можно только при создании всего объекта в целом. Но строительство объекта в целом также не может являться общей целью деятельности основного инвестора и долевого инвестора, так как размер вкладов каждого из них дает возможность создать лишь часть (долю) объекта недвижимости.

Еще одно очень важное отличие состоит в следующем. В соответствии со ст. 1048 ГК РФ прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.

Если придерживаться позиции отождествления договора простого товарищества и договора о долевом участии в инвестировании в строительство, то предполагается, что построенный объект недвижимости поступает в общую собственность долевого и основного инвесторов. Однако на практике в договорах о долевом участии собственником доли (квартиры) становится долевой инвестор. Весь объект по долям переходит в собственность долевых инвесторов. Основной инвестор не получает права собственности на готовый объект. Его выгода состоит в получении разницы между суммой инвестиционных взносов долевых инвесторов и суммой фактических затрат (себестоимости) строительства объекта недвижимости.

В соответствии с ч. 2 ст. 1043 ГК РФ ведение бухгалтерского учета общего имущества товарищей может быть поручено ими одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц.

Норма п. 2 ст. 1043 ГК РФ является императивной и должна обязательно применяться во всех договорах простого товарищества. По этому поводу даются разъяснения в утвержденных Приказом Минфина России от 24 декабря 1998 г. N 68н Указаниях об отражении в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора простого товарищества*(190).

В соответствии с этим документом имущество, внесенное участниками договора простого товарищества, учитывается на отдельном балансе у того его товарища, которому в соответствии с договором поручено ведение общих дел участников договора. Данные отдельного баланса в баланс организации - товарища, ведущего общие дела, - не включаются. При организации бухгалтерского учета товарищ, ведущий общие дела в соответствии с договором простого товарищества, обеспечивает обособленный учет операций по каждому договору простого товарищества и операций, связанных с выполнением своей обычной деятельности. Кроме того, для расчетов по деятельности, связанной с осуществлением договора простого товарищества, открывается отдельный банковский счет. Для каждого договора простого товарищества открывается отдельный субсчет, внутри которого ведется аналитический учет по каждому из участников договора.

В договоре долевого участия в инвестировании ведение совместного бухгалтерского учета и составление единого баланса не предусмотрено. Стороны (юридические лица и предприниматели) самостоятельно ведут бухгалтерию по своей деятельности; деятельность по инвестированию, строительству объекта недвижимости учитывается основным инвестором в общем для всей его хозяйственной деятельности бухгалтерском учете. Граждан (долевых инвесторов) вообще все это мало волнует. Им важно лишь, чтобы строительство было завершено к намеченному сроку, с надлежащим качеством, без повышения стоимости.

Серьезным аргументом в обоснование отличия договора простого товарищества от договора в долевом участии в инвестировании является определение ответственности по этим договорам.

В соответствии со ст. 1047 ГК РФ: "1. Если договор простого товарищества не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, каждый товарищ отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело.

По общим обязательствам, возникшим не из договора, товарищи отвечают солидарно.

2. Если договор простого товарищества связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, товарищи отвечают солидарно по всем общим обязательствам, независимо от оснований их возникновения".

По договору о долевом участии в инвестировании строительства единственной обязанностью долевого инвестора является внесение инвестиций за свою долю в полном объеме и в указанные сроки. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения этой обязанности он подвергается штрафным санкциям и (или) договор с ним расторгается. Но сам процесс строительства объекта недвижимости не зависит от нарушения условий договора долевым инвестором в связи с незначительностью размера инвестиций в долю по сравнению с масштабами всего строительства. А вот если основной инвестор начнет работать кое-как, тогда дом просто перестанет строиться и превратится в долгострой или так и останется незавершенкой. Именно поэтому вся ответственность лежит на основном инвесторе, который отвечает за весь ход строительства, включая выбор площадки, получение правоустанавливающих документов, заключение договоров на проектирование, подряд, привлечение инвестиций, сдачу объекта и помощь в оформлении права собственности на квартиры или другую недвижимость. Исполнение условий договора надлежащим образом для основного инвестора важно и по той причине, что от разумного вложения инвестиций зависит в конечном итоге размер его прибыли, которая до начала строительства просчитывается лишь приблизительно, пусть и с большим процентом вероятности.

При этом позиция ВАС РФ к данному договору как договору простого товарищества остается неизменной. Так, в п. 11 Информационного письма от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве" при рассмотрении конкретного дела было отмечено, что на основании гл. 55 ГК РФ стороны предусматривают порядок покрытия расходов и убытков по созданию совместной собственности, финансирования строительства, порядок раздела построенных квартир. Поскольку жилой дом должен быть построен по договору о совместной деятельности, в нем не могут устанавливаться сроки выделения доли в этом доме. Следовательно, не может устанавливаться ответственность за несвоевременную передачу в натуре квартир.

Такая позиция ВАС РФ весьма спорна. Как известно, любой инвестиционный контракт предусматривает срок ввода дома в эксплуатацию. Без его установления ни один инвестор не сможет планировать свою деятельность. Для инвестора очень важно наличие информации об объекте инвестирования. В данном случае это строительство жилого дома. Он имеет право знать, когда будет закончено строительство. Наиболее распространенной категорией инвесторов являются физические лица, вкладывающие свои денежные средства. Инвестор ставит перед собой цель, которую он стремится решить, вкладывая средства в долевое строительство. Такой целью является получение в новом доме квартиры.

Кроме того, по договору простого товарищества важен личностный фактор непосредственного участия в договоре каждого из товарищей. Так, в соответствии со ст. 1050 ГК РФ договор простого товарищества прекращается вследствие невозможности по предусмотренным в этой статье причинам принимать участие в договоре, за исключением случаев, если договором простого товарищества или последующим соглашением не предусмотрено сохранение договора в отношениях между остальными товарищами.

В договоре долевого участия такого фактора нет. Долевой инвестор может как сам инвестировать, так и за него это может сделать любое другое лицо, физическое или юридическое, и даже государство, например, выдавая ему жилищную субсидию. На любом этапе реализации договора долевой инвестор может уступить свое право требования к основному инвестору другому лицу, заключив соответствующий договор.

В связи с вышеизложенным можно сделать вывод, что договор о долевом участии в инвестировании строительства жилья и договор простого товарищества - это два совершенно различных по своей правовой природе договора.

Л.Н. Мошкина*(191) предлагает определение договора о долевом участии в инвестировании строительства как сделки, по которой одна сторона - основной инвестор (юридическое или физическое лицо) направляет собственные и (или) привлеченные средства на строительство объекта недвижимости, а другая сторона - долевой инвестор принимает участие в процессе инвестирования строительства в части стоимости определенной доли в объекте недвижимости, на которую он по завершении строительства приобретает право собственности.

П.В. Сокол инвестиционный договор определяет как договор, по которому одна сторона (заказчик) обязуется осуществить вложение инвестиций другой стороны (инвестора) в строительство объекта недвижимости и по окончании передать результат последнему, а инвестор обязуется передать инвестиции заказчику и оплатить его услуги*(192).

Эти определения имеют один существенный недостаток: в них никак не отражена роль строительной организации-застройщика, которая осуществляет строительство объекта недвижимости. Тем более что договор инвестирования - родовое понятие, объединяющее в себе договоры, направленные как на объединение, так и на предоставление денежных средств для финансирования строительства жилого дома, по окончании которого инвестор приобретает право на получение в нем в собственность жилого помещения.

Объединение ресурсов происходит на начальной стадии, когда инвесторы оговаривают основные условия реализации инвестиционного проекта, в том числе определяют, кто сможет выступить в роли застройщика и заказчика строительства.

Предоставление денежных средств характерно для последующей стадии, когда граждане и юридические лица (долевые инвесторы) вступают в договорные отношения с основным инвестором либо иным лицом, несущим бремя финансирования строительства и выступающим, как правило, его организатором. Долевые инвесторы в соответствии с договором передают денежные средства, приобретая при этом право требования на жилые помещения по окончании строительства.

Возвращаясь к вопросу о правовой природе данного договора, необходимо отметить, что эту сделку нельзя отнести к группе сделок, связанных с отчуждением жилых помещений. На момент заключения договора инвестирования жилого помещения как объекта недвижимости еще не существует.

Договор инвестирования заключается с целью установления гражданских прав и обязанностей. "Результат, на который направлена сделка, обязательно должен быть правовым (передача вещи в собственность, в пользование и т.д.)"*(193).

Строительство, в ходе которого создается объект недвижимости, можно отнести к созданию объекта, что является одним из оснований возникновения права собственности, традиционно раскрываемого с помощью трех правомочий: владения, пользования и распоряжения (ст. 209, п. 1 ст. 218, ст. 219 ГК РФ). Соответственно, цель договора инвестирования образуется из двух элементов - материального (окончание строительства жилого дома) и правового (возникновение у заказчика либо инвестора вещного права на возводимый объект).

Долевые инвесторы стремятся приобрести в собственность имущество путем финансирования (предоставления денежных средств) инвестиционного проекта по возведению жилого дома. В результате они удовлетворяют разные потребности, например, извлекают прибыль либо улучшают свои жилищные условия.

Основной инвестор нацелен на окончание строительства жилого дома, т.е. на исполнение договора инвестирования и связанного с ним подрядного обязательства. В итоге основной инвестор удовлетворяет, как правило, одну потребность - извлекает прибыль.

Необходимо согласиться с позицией некоторых авторов, утверждающих, что жилищное законодательство не распространяется на отношения, складывающиеся в связи со строительством и реконструкцией жилых домов*(194). Как отмечает П.В. Крашенинников, сделки с жилыми помещениями в рамках экономического оборота, в том числе строительства и реконструкции, регулируются гражданским, но не жилищным законом*(195). Однако есть и противоположная точка зрения, сторонники которой полагают, что "в настоящее время к сфере жилищных правоотношений отнесены строительство и реконструкция жилища"*(196).

Авторы стоят на позиции, что жилищное законодательство основано на регулировании отношений, предметом которых является жилое помещение, законченное строительством, принятое в эксплуатацию и, главным образом, переданное в пользование гражданам.

Модели взаимоотношений по поводу строительства жилища определены гражданским законодательством, в первую очередь, подрядным и инвестиционным, на основании которого возникают две группы обязательств: инвестиционные и подрядные. Оба возникают по поводу строительства жилого дома, но приоритет принадлежит инвестиционному договору*(197).

Основное значение договора инвестирования подчеркнуто в работе Б.В. Муравьева: "Именно потребность инвестора в приобретении объекта недвижимости инициирует все последующие действия (...заключение и исполнение договора строительного подряда)"*(198).

Договор инвестирования предопределяет такие важные условия по созданию вещи, как аккумулирование и (или) передача финансовых ресурсов для выполнения строительных работ, и служит основанием для возникновения в последующем права собственности на жилье.

Таким образом, в инвестиционном строительстве и при реализации построенного жилья, как правило, используются следующие виды договоров:

- инвестиционный договор (контракт);

- договор долевого участия в строительстве (договор инвестирования строительства, договор привлечения финансовых средств в строительство, уступки прав инвестирования строительства);

- договор уступки права требования жилья;

- договор подряда.

В 2005 г. вступил в силу ряд законодательных актов, существенно улучшающих качество правового регулирования в данной сфере. К их числу можно отнести Федеральный закон РФ от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах"*(199), Градостроительный кодекс РФ*(200), Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"*(201), Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"*(202) (далее - Закон об участии в долевом строительстве), Федеральный закон от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(203), Жилищный кодекс РФ*(204).

Федеральный закон РФ от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" и Закон об участии в долевом строительстве прямо направлены на регулирование отношений, связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства. В данных законах устанавливаются гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

Перейдем к рассмотрению Закона об участии в долевом строительстве. Предмет его регулирования - отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее - дольщики) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства (п. 1 ст. 1 закона). В ином порядке денежные средства у дольщиков могут привлекаться только в случаях, установленных законодательством РФ о жилищных накопительных кооперативах (п. 2 ст. 1 закона). Это означает, что многим застройщикам при привлечении средств дольщиков придется отказаться от применяемых ими схем привлечения инвестиций - посредством договоров простого товарищества (совместной деятельности), посредством создания коммандитных товариществ (дольщик становился членом товарищества, вносил взнос и при выходе из товарищества получал в собственность квартиру). Закон об участии в долевом строительстве будет применяться ко всем строящимся объектам недвижимости, разрешения на строительство которых будут получены после 31 марта 2005 г. (п. 2 ст. 27 закона). То есть указанный закон будет применяться к отношениям, связанным со строительством объектов, разрешение на строительство которых получены после вступления в силу закона. Если разрешение на строительство получено ранее, то на данные отношения закон не распространяется. В Законе об участии в долевом строительстве определены следующие основные понятия:

- застройщик - юридическое лицо, независимо от его организационно-правовой формы, или индивидуальный предприниматель, имеющие в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающие денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании полученного разрешения на строительство. При этом к иным объектам недвижимости относятся гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры и иные объекты недвижимости, за исключением объектов производственного назначения;

- объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, подлежащее передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящее в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Для привлечения денежных средств участников долевого строительства в целях строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, необходимо соблюдение следующих условий:

- получение разрешения на строительство;

- официальное опубликование проектной декларации;

- наличие свидетельства о государственной регистрации права собственности или права аренды застройщика на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства.

Таким образом, застройщик вправе заключать с дольщиками (соинвесторами) договоры долевого строительства и принимать деньги только после того, как оформит в собственность или аренду земельный участок и получит разрешение на строительство дома (ст. 3 Закона об участии в долевом строительстве).

Нарушение застройщиком требований Закона об участии в долевом строительстве, предъявляемых к проектной декларации, дает основание дольщику для обращения в суд с иском о признании сделки, совершенной с застройщиком, недействительной, как совершенной под влиянием заблуждения. При этом застройщик обязан вернуть полученные от дольщика денежные средства и уплатить на них проценты в повышенном размере - фактически в размере двойной ставки рефинансирования (п. 2 ст. 9 и п. 7 ст. 19 Закона об участии в долевом строительстве).

В законе дается определение договора участия в долевом строительстве, под которым понимается соглашение, согласно которому одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Закон определяет стороны договора: застройщик и участник долевого строительства, которые вступают в обязательственные отношения с момента подписания ими договора в простой письменной форме и регистрации его в регистрационной палате. Предметом договора является совместная деятельность по инвестированию и строительству для долевика части объекта. Долевой инвестор в данном законе понимается как участник строительства, физическое или юридическое лицо, вкладывающее денежные средства в одну или несколько квартир. Основной инвестор - это организация, с которой застройщик заключил договор генерального подряда на строительство объектов недвижимости. При этом как основной, так и долевой инвестор финансируют строительство объекта недвижимости, а застройщик ведет строительство и после сдачи объекта в эксплуатацию передает предусмотренный договором объект (часть объекта) долевику по передаточному акту.

Этот договор заключается в письменной форме, подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации.

В законе определяются существенные условия, без наличия которых договор не может считаться заключенным.

Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные или необходимые для договоров данного вида. Пункт 4 ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве устанавливает следующие обязательные условия:

- определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- срок передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

- цену договора, сроки и порядок уплаты;

- гарантийный срок на объект долевого строительства.

При отсутствии в договоре условий, предусмотренных законом, такой договор считается незаключенным.

Согласно ст. 165 ГК РФ несоблюдение требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Необходимо также отметить, что без государственной регистрации прав застройщика на земельный участок государственная регистрация договора участия в долевом строительстве невозможна.

С учетом данного требования в Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(205) (далее - Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество) внесены изменения. Теперь в выписке из Единого государственного реестра прав, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят жилые и нежилые помещения, являющиеся предметами договоров участия в долевом строительстве, помимо сведений об ипотеке указывается наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства, а также фирменные наименования юридических лиц - участников долевого строительства, фамилии, имена, отчества физических лиц - участников долевого строительства. Закон о государственной регистрации прав на недвижимое имущество дополнен ст. 25.1 "Государственная регистрация договоров участия в долевом строительстве". В соответствии с данной статьей государственная регистрация договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, осуществляется на основании заявления сторон договора (застройщика, участника долевого строительства). На государственную регистрацию договора участия в долевом строительстве, заключенного застройщиком с первым участником долевого строительства, наряду с документами, необходимыми для государственной регистрации договора участия в долевом строительстве, в соответствии с настоящим федеральным законом, представляются:

- разрешение на строительство;

- проектная декларация;

- план создаваемого объекта недвижимого имущества с указанием его местоположения и количества находящихся в составе создаваемого объекта недвижимого имущества жилых и нежилых помещений и планируемой площади каждого из указанных помещений.

После получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию застройщик обязан передать объект долевого строительства в течение двух месяцев, но не позднее предусмотренного договором срока. Передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства (дольщиком) осуществляются по подписываемому сторонами передаточному акту.

Участник долевого строительства, получивший сообщение застройщика о завершении строительства (создании) многоквартирного дома в соответствии с договором и готовности объекта долевого строительства к передаче, обязан приступить к его принятию в течение семи рабочих дней со дня получения указанного сообщения.

В передаточном акте четко идентифицируется объект (его часть): местонахождение, общая и жилая площадь, исполнение обязательств по договору (в том числе произведенный расчет), отсутствие взаимных претензий.

После завершения строительства инвестор получает право оформить построенный объект в собственность.

Участник долевого строительства до подписания передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства вправе потребовать от застройщика составления акта, если застройщик передает участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого не соответствует условиям договора либо проектной документации и градостроительным регламентам, а также иным обязательным требованиям.

В случае если объект долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от условий договора, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного договором использования, участник долевого строительства, если иное не установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от застройщика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения цены договора;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В случае существенного нарушения требований к качеству объекта долевого строительства участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора и потребовать от застройщика возврата денежных средств и уплаты процентов.

Условия договора об освобождении застройщика от ответственности за недостатки объекта долевого строительства являются ничтожными. Гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. Гарантийный срок исчисляется со дня передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства, если иное не предусмотрено договором.

Риск случайной гибели или случайного повреждения объекта долевого строительства до его передачи участнику долевого строительства несет застройщик.

В случае смерти гражданина - участника долевого строительства - его права и обязанности по договору переходят к наследникам, если федеральным законом не предусмотрено иное. Застройщик не вправе отказать таким наследникам во вступлении в договор.

В законе дополнительно установлены гарантии для граждан, которые приобретают квартиры для себя лично. Согласно установленным им предписаниям к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства - исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство РФ о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим федеральным законом.

Закон предъявляет требования к финансовой устойчивости застройщика, открытости информации о нем и государственному контролю в области долевого строительства:

- во исполнение п. 3 ст. 23 закона Правительством РФ будут установлены требования к размеру собственных денежных средств застройщика, порядок расчета размера этих средств, а также нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика. Несоответствие финансовых показателей застройщика указанным требованиям является основанием для приостановления по решению арбитражного суда на определенный срок осуществления застройщиком деятельности, связанной с привлечением денежных средств дольщиков (пп. 2, 3 и 6 ст. 23 закона). Это обстоятельство еще раз подтверждает вывод о том, что застройщиками смогут стать только те лица, которые имеют значительные активы;

- при оформлении проектной декларации застройщик обязан представить информацию о величине собственных средств, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации (пп. 6 п. 1 ст. 20 закона), а также обязан указать о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства (пп. 9 п. 1 ст. 21 закона).

- в ближайшее время Правительством РФ будет определен федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. Этот орган будет наделен широчайшими полномочиями в отношении застройщиков (ст. 23 и ст. 25 закона).

Структура взаимоотношений всех участников такого строительства стандартная: инвестор - заказчик - подрядчик; по окончании или на стадии строительства: инвестор - покупатель (соинвестор).

При традиционной схеме инвестиционно-строительного процесса его участниками являются инвестор, заказчик и подрядчик. Между инвестором и заказчиком заключается инвестиционный контракт (договор на выполнение функций заказчика), который устанавливает порядок их взаимоотношений.

В зависимости от конкретных условий осуществления инвестиционной деятельности инвестор может выступать в качестве непосредственно инвестора. Тогда он заключает договор с заказчиком, который обеспечивает процесс строительства.

Инвестор может совмещать функции инвестора и заказчика. При этом заключается договор подряда со строительной организацией.

Инвестор, являющийся строительной организацией, самостоятельно осуществляет строительство. При этом в любом случае инвестор может привлекать для финансирования строительства других инвесторов (соинвесторов, дольщиков), которые решили вложить собственные средства в строительство, заключая с ними договоры долевого участия (соинвестирования).

По окончании строительства заказчик определяет инвентарную стоимость объекта, списывает фактические капитальные затраты за счет полученного финансирования и передает каждому инвестору его долю инвентарной стоимости объекта пропорционально внесенным долевым взносам. Одновременно передаются учтенные заказчиком суммы налога на добавленную стоимость для предъявления бюджету в качестве налоговых вычетов*(206).

Инвестиционным договором по сути является договор финансирования строительства (договор долевого участия в строительстве). Предметом договора являются права и обязанности сторон. Таким образом, инвестор обязан оплатить работы и материалы и выплатить вознаграждение застройщику. За это инвесторы получают построенный объект. Застройщик же от своего имени, но за счет инвесторов заключает договор субподряда на строительство объекта с подрядчиком.

В основе схемы долевого строительства обычно лежит договор долевого участия в строительстве. Второй уровень схемы долевого строительства - договоры между основным инвестором и соинвесторами (юридическими и физическими лицами) о привлечении инвестиций. Соинвесторы - юридические лица, в свою очередь, привлекают других соинвесторов. Таких уровней может быть несколько.

В процессе строительства могут возникнуть изменения в части уменьшения или увеличения площади объекта инвестирования относительно определенной договором, сроков исполнения обязательств и т.д. В то же время в ст. 5 Закона об участии в долевом строительстве четко определено, что по соглашению сторон цена договора может быть изменена после его заключения, только если договором предусмотрены возможности изменения цены, случаи и условия ее изменения. Если в же в договоре не предусмотрены положения, в соответствии с которыми окончательная стоимость одного квадратного метра жилья, которая включает все фактические затраты, связанные со строительством жилого дома, будет определена после окончания строительства на основании актов-сверок, то застройщик не имеет права на увеличение стоимости договора.

В данной ситуации можно провести аналогию с положениями ст. 709 ГК РФ. Согласно данной норме закона понятие оплаты произведенных работ заказчиком включает компенсацию расходов подрядчика в процессе производства работ и причитающееся ему вознаграждение. Возмещению подлежат только те расходы, которые непосредственно связаны с выполнением подрядных работ. Расходы косвенного характера подлежат возмещению заказчиком лишь в случаях, прямо оговоренных в договоре.

Цена работы в этой ситуации определяется путем составления сметы, в которой указан перечень работ, выполняемых подрядчиком по заданию заказчика, с указанием стоимости отдельных видов работ и единиц измерения объемов работ, за которые устанавливается фиксированная оплата. Исходя из фактических объемов работ и сметной стоимости этих работ и определяется цена договора подряда.

Цена фиксируется в договоре на момент его заключения или к моменту его исполнения. С учетом этого выделяются такие основные методы установления цены, как метод установления твердой цены и метод возмещения стоимости. Твердая цена устанавливается в момент заключения договора, не подлежит изменению в течение всего срока его действия и не зависит от изменения стоимости рабочей силы и материалов, используемых для производства работ. Метод возмещения стоимости, известный за рубежом под названием cost plus, требует, чтобы подрядчик представлял заказчику документы о произведенных расходах, к которым добавляется согласованное вознаграждение подрядчика. Цена договора в этом случае становится определенной только после производства всего объема работ.

Применительно к инвестиционным отношениям Закон об участии в долевом строительстве предоставляет застройщику и инвесторам самим определить метод установления цены.

В законе указано, что цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Уплата цены договора производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями.

В случае если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке.

До принятия этого закона в инвестиционных контрактах сумма вклада тоже, как правило, фиксировалась. При этом повсеместно практиковалась доплата, если площадь готовой квартиры оказалась больше, чем в проекте. В среднем "прирост" составляет 1,5-2 метра на однокомнатную квартиру, а доплата - до 5% размера инвестиционного вклада.

В п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве" разъяснено, что неперечисление стороной по договору на участие в строительстве дополнительных денежных средств при удорожании строительства дает право другой стороне передать в натуре квартиры, стоимость которых эквивалентна взносу участника договора.

В качестве разъяснения этого положения рассмотрено следующее дело. Фирма обратилась в арбитражный суд с иском о понуждении ответчика исполнить свои обязательства по договору на участие в строительстве жилого дома и передать ей квартиры в количестве, предусмотренном в договоре. Арбитражный суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения.

При этом арбитражный суд исходил из того, что в договоре стоимость строительства была определена ориентировочно и предусмотрен механизм ее корректировки. Ответчиком этот механизм корректировки был соблюден. Поэтому довод истца о том, что ответчик необоснованно в одностороннем порядке изменил договорную цену, не был принят арбитражным судом во внимание.

Поскольку первоначальная стоимость строительства была определена ориентировочно и в ходе строительства дома эта стоимость возросла, ответчик потребовал от истца дополнительно перечислить ему денежные средства, необходимые для продолжения строительства.

Между тем истец требуемые средства не перечислил. Учитывая, что ответчик передал истцу в натуре количество квартир, фактическая стоимость которых соответствовала ранее перечисленным денежным средствам, решение об отказе в иске является обоснованным.

В случае если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, т.е. нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем три месяца, является основанием для предъявления застройщиком требования о расторжении договора в судебном порядке.

Денежные средства, полученные застройщиком согласно заключенным договорам на долевое участие в строительстве конкретного объекта от предприятий-инвесторов (дольщиков) или физических лиц, учитываются у заказчика и расходуются по целевому назначению. Статьей 18 Закона об участии в долевом строительстве установлено строго целевое использование средств, полученных от дольщиков. Договор направлен прежде всего на привлечение денежных средств в обмен на предоставление строящихся помещений, поэтому на застройщике лежит обязанность в установленный договором срок построить объект недвижимости или организовать его строительство или реконструкцию и передать часть построенного объекта другой стороне (дольщику), который, в свою очередь, обязан осуществить финансирование строительства.

В процессе строительства и после его завершения участники (инвесторы) строительства могут передавать свои права другим лицам. Таким образом, первоначальный состав инвесторов и их доля в строительстве могут быть изменены путем уступки права инвестирования в строительстве.

В настоящее время договоры уступки прав, связанные с инвестированием в строительство жилья, получили широкое распространение. До 1 апреля 2005 г. вопросы уступки права требования в объектах строительства регулировались следующим образом. Инвестор согласно ст. 382 ГК РФ и ст. 6 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений" мог переуступить третьему лицу принадлежащее ему право требования по договору долевого участия в строительстве. Переуступка оформляется путем заключения в простой письменной форме договора об уступке права требования (цессии) или договора соинвестирования между участником долевого строительства и третьим лицом. К последнему переходят все права на тех же условиях и в том же объеме, которые существовали у соинвестора, если иное не предусмотрено в договоре цессии. В соответствии с п. 4 ст. 454 ГК РФ имущественные права могут быть объектом купли-продажи.

Согласно ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. В соответствии с положениями ст. 388 ГК РФ уступка права требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. На основании ст. 6 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений инвесторы имеют право на передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии со ст. 39 НК РФ момент реализации и, следовательно, обязанность соинвестора по уплате налогов наступают сразу после заключения договора уступки. На практике применение такой формы договора невыгодно для сторон, поскольку необходимость уплаты налогов уже в момент заключения договора отвлекает значительные средства из оборота соинвестора. Кроме того, в данной ситуации уступку права инвестирования можно рассматривать как перевод долга, что означает необходимость согласования такого договора с генеральным инвестором (кредитором) в силу требований ст. 391 ГК РФ.

Видимо, с учетом этих проблем в ст. 11 нового Закона об участии в долевом строительстве установлено, что уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается только после уплаты им цены договора или одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном ГК РФ. При этом уступка допускается с момента государственной регистрации договора о долевом строительстве до момента его подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

До недавнего времени нередко возникали ситуации, когда из-за отсутствия в законодательстве обязательного требования о регистрации договоров о долевом строительстве обязательственное право на одну и ту же квартиру в строящемся доме уступалось нескольким лицам. Судебная практика по данному вопросу обобщена в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 г. N 56 "Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве". В соответствии с указанным разъяснением, если обязательство по передаче квартир по договору на участие в строительстве жилого дома не может быть исполнено, по требованию истца могут быть взысканы убытки в сумме, необходимой последнему для покупки аналогичных квартир.

В качестве примера приведем судебную практику. Товарищество обратилось в арбитражный суд с иском об обязании предприятия передать в натуре две трехкомнатные квартиры, как это предусмотрено договором на участие в строительстве.

При разрешении спора в суде первой инстанции ответчик признал иск, но сослался на невозможность исполнения обязательства, так как весь дом заселен.

В связи с этим истец в соответствии со ст. 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и на основании абз. 2 ст. 398 ГК РФ изменил предмет иска и просил взыскать убытки в виде стоимости квартир.

Суд первой инстанции удовлетворил иск, взыскав с ответчика денежную сумму, внесенную истцом в размере сметной стоимости квартир на момент заключения договора.

Обжалуя решение, истец указал на то, что присужденная сумма в связи с инфляцией не позволяет ему приобрести две трехкомнатные квартиры и, следовательно, восстановить свои имущественные права, нарушенные ответчиком вследствие неисполнения им договорного обязательства.

Постановлением апелляционной инстанции решение изменено: в пользу истца взыскана денежная сумма, необходимая для покупки двух трехкомнатных квартир, адекватных по качеству тем, которые подлежали передаче истцу в построенном сторонами доме по ценам, действовавшим в день предъявления иска. При этом арбитражный суд исходил из следующего.

Поскольку ответчик не выполнил свои обязательства по передаче квартир, истец вправе требовать в соответствии со ст. 15 ГК РФ возмещения убытков. При определении размера убытков следует руководствоваться п. 3 ст. 393 ГК РФ.

В другом деле, рассмотренном в Президиуме ВАС РФ было разъяснено, что суд не может обязать ответчика приобрести и передать истцу квартиру в счет исполнения обязательства по договору на участие в строительстве жилого дома.

Товарищество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу о передаче однокомнатной квартиры в доме, построенном по договору на участие в строительстве жилого дома.

Ответчик не отрицал, что истец фактически внес денежные средства, составляющие стоимость двух трехкомнатных и одной однокомнатной квартир, но однокомнатная квартира не была предоставлена, так как все квартиры этого типа заселены на условиях, исключающих признание соответствующих ордеров недействительными.

Суд первой инстанции принял решение об обязании ответчика приобрести и передать истцу равнозначную однокомнатную квартиру, хотя такое требование истцом заявлено не было.

Суд кассационной инстанции отменил решение и передал дело на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Стороны заключили договор на участие в строительстве конкретного жилого дома, которым предусмотрено, что по окончании строительства и ввода в эксплуатацию дома жилая площадь распределяется сторонами в соответствии с договором.

Фактически ответчик передал истцу только две трехкомнатные квартиры.

Согласно ст. 398 ГК РФ при невозможности передать индивидуально определенную вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков.

Следовательно, истец вправе был потребовать от ответчика возмещения понесенных им убытков, вызванных неисполнением ответчиком договорного обязательства по предоставлению квартиры.

При разрешении спора суд не выяснил волеизъявление истца в части возмещения ему убытков от неисполнения договорного обязательства в денежной сумме.

При новом рассмотрении спора арбитражный суд должен вынести решение только после выяснения этого обстоятельства.

Необходимо также отметить, что уступка прав требования на жилое помещение производится по договорам цессии, которые могут заключаться сторонами во время строительства и после его окончания, но всегда до момента оформления в собственность построенного жилья. Фактическая же передача прав на квартиры может быть осуществлена после окончания строительства (когда объект права индивидуализирован) и до момента, когда организация воспользовалась своим правом и оформила жилье в собственность.

Заключение договора цессии по договору инвестирования в строительство жилья возможно лишь до того момента, пока жилой дом не принят в установленном порядке в эксплуатацию. После этого, независимо от того, передана ли фактически квартира цессионарию или нет, любой договор цессии должен рассматриваться не как сделка по отчуждению субъективного права требования, а как договор, направленный на отчуждение квартиры как объекта недвижимости. Право (требование), являющееся предметом договора цессии, существует лишь до тех пор, пока нет самого объекта недвижимости. Названное требование обусловлено тем, что цедент проинвестировал строительство соответствующей части жилого дома и в силу этого имеет право требовать, чтобы застройщик обеспечил строительство и ввод в эксплуатацию соответствующего объекта недвижимости. Иными словами, цедент-инвестор с помощью застройщика "строит квартиру для себя". После ввода жилого дома в эксплуатацию обязательство застройщика по созданию объекта считается исполненным, а обязательственное право требования цедента-инвестора трансформируется в вещное право инвестора на соответствующую квартиру, которое подлежит обязательной регистрации в соответствии с п. 2 ст. 4 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. При этом вещное право цедента обусловлено не приобретением квартиры по сделке, а фактом создания "для себя новой вещи", право на которую им приобретается в соответствии со ст. 218 ГК РФ как лицом, создавшим эту вещь. В данном случае не имеет существенного значения, передана ли квартира цеденту фактически или нет. Ведь обязанность застройщика определяется уже необходимостью "владеющему несобственнику" устранить препятствия для "невладеющего собственника" по владению, пользованию и распоряжению имуществом.

Закон не определил вида договора, по которому происходит передача прав (требований). Это может быть практически любой договор по отчуждению имущества. Условия передачи стороны (цедент и цессионарий) вправе установить по своему усмотрению. Для целей государственной регистрации это не имеет существенного значения. Допускается безвозмездная или возмездная передача, с рассрочкой или отсрочкой платежа или без таковых. Цена уступаемого права не зависит ни от рыночной стоимости проинвестированной квартиры, ни от ее себестоимости. Не следует отождествлять ее также с суммой инвестиций, внесенных цедентом-инвестором по договору инвестирования. На основании договора цессии возникает самостоятельное обязательство, отличное от того, которое возникло на основании договора между цедентом и должником. Условия этого нового обязательства не могут предопределяться иным, ранее возникшим обязательством.

Договор цессии должен содержать условия, позволяющие однозначно определить конкретное требование, передаваемое цессионарию. Это достигается путем указания на договор, на основании которого это право возникло. Такие формулировки, как "передаются все права, возникшие из сделок, заключенных в период..."*(207) недопустимы и влекут ничтожность договора цессии.

При этом способ описания передаваемого по договору цессии требования предопределяется тем, каким образом в договоре долевого участия определяются права, возникшие у цедента.

Президиум ВАС РФ в п. 7 Информационного письма от 25 июля 2000 г. N 56 разъяснил, что до ввода в эксплуатацию жилого дома не могут быть выделены в натуре индивидуально-определенные квартиры. В качестве примера рассмотрим судебную практику рассмотрения конкретного дела.

Предприятие обратилось в арбитражный суд с иском об обязании товарищества с ограниченной ответственностью передать ему в натуре 28 квартир общей площадью 1577 кв. метров.

Стороны заключили договор на участие в строительстве жилого дома, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязанности по обеспечению строительства проектно-сметной документацией, получению земельного участка под строительство, выполнению строительно-монтажных работ и передаче истцу 28 квартир, а истец должен обеспечить строительство 28 квартир необходимыми материалами и денежными средствами.

В договоре и дополнительном соглашении к нему были установлены срок ввода объекта в эксплуатацию и ответственность за нарушение этого обязательства.

Истец свои обязательства выполнил полностью. Однако жилой дом не был введен в эксплуатацию, в том числе и на день рассмотрения спора. Поэтому у истца право на получение 28 квартир имеется, но до ввода дома в эксплуатацию определенные квартиры в натуре передаваться не могут.

Имеют место ситуации, когда цеденту-инвестору по договору долевого участия принадлежит право требования в отношении нескольких квартир, а цессионарию передается право только в отношении одной из них. Если в договоре долевого участия указаны номера конкретных квартир, подлежащих передаче инвестору, то отсутствие в договоре цессии номера квартиры, требование в отношении которой уступается, как правило, влечет недействительность договора цессии, поскольку в этом случае в нем отсутствует предмет договора.

В то же время, когда для строительства определенного жилого дома дольщик перечислил основному заказчику средства, а в заключенном между сторонами договоре содержится условие о количестве квартир из одной, двух, трех и т.д. комнат, подлежащих передаче дольщику заказчиком после принятия дома в эксплуатацию, рекомендуется исходить из следующего.

При невыполнении заказчиком своих обязательств по передаче обусловленной договором жилой площади дольщику последний вправе обратиться в арбитражный суд с иском о передаче соответствующей площади в натуре.

Если в договоре стороны не определили конкретные квартиры, подлежащие передаче дольщику, и спор разрешается до выдачи ордеров гражданам и до заселения введенного в эксплуатацию дома, арбитражный суд может принять решение о передаче заказчиком дольщику определенных квартир.

Если при разрешении указанных споров будет выявлено, что в процессе строительства жилого дома произошло его удорожание и дольщик по требованию заказчика не перечислил дополнительные суммы, то решение об обязании заказчика передать дольщику квартиры должно быть принято в пределах ранее переданных средств. При этом количество передаваемых дольщику квартир должно определяться исходя из стоимости жилплощади на момент выделения квартир.

Согласно разъяснениям ВАС РФ в тех случаях, когда при разрешении спора установлено, что жилой дом заселен, суд вправе поставить вопрос об изменении основания и предмета иска: вместо передачи жилой площади в натуре решить вопрос о взыскании с заказчика стоимости подлежащих передаче квартир; обязать заказчика приобрести и передать дольщику соответствующее количество квартир; возвратить дольщику средства, внесенные им на строительство жилого дома. В последнем случае дольщик будет иметь право требовать возмещения убытков в связи с приобретением соответствующего количества квартир*(208).

Фактически стороны при заключении договора долевого участия в строительстве могут не определять номера конкретных квартир, подлежащих передаче дольщику, а отражать лишь общее условие о количестве квартир из одной, двух, трех и т.д. комнат и их этажность. В этом случае представляется, что отсутствие в договоре цессии условия о номере конкретной квартиры не повлечет его недействительности. Тем более что на момент передачи прав цедент может просто не располагать более конкретной информацией. При таких условиях вопрос об определении конкретной квартиры, подлежащей передаче цессионарию, будет решаться с учетом представляемого застройщиком акта распределения квартир, а также акта приема-передачи конкретной квартиры от застройщика цессионарию.

Когда объект строительства принят государственной приемочной комиссией в эксплуатацию, а акт ввода в эксплуатацию утвержден постановлением главы муниципального образования, на территории которого находится объект, заключение договора долевого участия в строительстве не допускается.

Согласно ст. 16 Закона об участии в долевом строительстве у участника долевого строительства возникает право собственности на объект долевого строительства, которое подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Основаниями для государственной регистрации права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства являются документы, подтверждающие факт его постройки (создания):

- разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства;

- передаточный акт или иной документ о передаче объекта долевого строительства.

Застройщик передает разрешение на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости или нотариально удостоверенную копию этого разрешения в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для государственной регистрации прав собственности участников долевого строительства на объекты долевого строительства не позднее чем через десять рабочих дней после получения такого разрешения.

Участник долевого строительства или его наследники вправе обратиться в органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, с заявлением о государственной регистрации права собственности на объект долевого строительства, построенный (созданный) за счет денежных средств такого участника долевого строительства в соответствии с договором, после подписания застройщиком и участником долевого строительства или его наследниками передаточного акта либо иного документа о передаче объекта долевого строительства.

У участника долевой собственности при возникновении права собственности на объект долевого строительства одновременно возникает доля в праве собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которая не может быть отчуждена или передана отдельно от права собственности на объект долевого строительства. Государственная регистрация возникновения права собственности на объект долевого строительства одновременно является государственной регистрацией неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на общее имущество.

В связи с этим можно говорить, что у инвестора (участника долевого строительства) возникло право собственности на новую вещь. Согласно ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

По существу, здесь ГК РФ делает отсылку к другим законам. Указанная статья служит основанием также и для государственной регистрации такого недвижимого имущества, создание которого к моменту регистрации еще не завершено. Такая государственная регистрация имеет важнейшее значение для обеспечения стабильности имущественных отношений, возникающих прежде всего в связи с таким важнейшим направлением деятельности, как капитальное строительство. Особенно важна государственная регистрация прав на вновь создаваемое недвижимое имущество для обеспечения надлежащего хода операций, известных как проектное финансирование.

Право как на вновь создаваемый объект недвижимого имущества, так и на объект незавершенного строительства регулируется на основании документов, указанных в Законе об участии в долевом строительстве. Этот закон развивает положения ст. 219 ГК РФ. Если она предусматривает всего лишь, что право собственности на вновь создаваемое недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации, то Закон об участии в долевом строительстве устанавливает обязанность органов по государственной регистрации осуществить эту регистрацию. Он предусматривает, что если правоустанавливающие документы оформлены после его введ