I. Типичные договоры, основные обязанности и их классификация

До сих пор изложены были общие начала обязательственного права (§ 27–31). Было показано, что такое обязательство, как правоотношение, каковы его элементы и виды (§ 27), как оно возникает и обеспечивается (§ 28 и 29), как происходит удовлетворение по обязательству (§ 30), как, наконец, оно изменяется и прекращается (§ 31). С помощью изложенных общих начал, возможен не только анализ вновь возникающих обязательственных отношений, но и подведение их под те или другие нормы объективного права. Однако, некоторые обязательственные отношения представляют собою сложные, характерные комбинации прав и обязанностей. Эти комбинации в то же время настолько часто встречаются в жизни, что как бы приобретают самостоятельное существование, свою индивидуальность. Это суть типичные договоры, как особые институты обязательственного права. Они были предметом законодательства и особого изучения уже в Риме.

1. В наше время делаются, однако, попытки изменить установившиеся традиции в изучении и изложении обязательственных отношений.

Исходя из того, что типичные институты представляют собою нередко сложные комплексы обязательственных и вещных отношений (напр., при аренде), почему самые типичные договоры могут быть смешанными договорами[см. сноску 147], предлагают перенести центр тяжести изучения с отдельных институтов на отдельные основные обязанности, из совокупности которых слагаются и сами институты. Основной обязанностью будет, напр., для обязательств, имеющих целью перенесение права собственности, – ответственность по очистке; для обязательств, имеющих целью предоставление пользования чужою вещью, – возвращение вещи без изменения ее существа и т.д. В частности, в литературе (Генигер) дан анализ таких основных элементов, как возмездности, взаимности (синаллагмы) и общения (товарищества). При этом возлагаются большие надежды на упрощение изложения гражданского права. Думают, что, благодаря учению об отдельных основных обязанностях, явится возможность создать классификацию гражданского права, более удовлетворяющую требованиям логики, чем современная классификация. Так, современная классификация отдельных институтов смешивает, напр., в имущественном найме, отношения обязательственные и вещные. Такое смешение противоречит основным требованиям логики и классификации. Однако, и при изучении основных элементов, основных обязанностей, нельзя обойтись без определения возможных комбинаций этих элементов и их правовых последствий. Таким образом, расчленение договорных типов влечет за собой необходимость установления целого ряда общих положений взамен разрушенных договорных типов (Рюмелин, Гедеманн)[см. сноску 148]. Задача эта колоссальной трудности. В частности, вопрос сводится к тому, как подвести сложный состав норм гражданского права[см. сноску 149]. Таким образом, вместо предполагаемого упрощения системы гражданских прав, в частности, договоров, новое учение, само по себе вполне научное, несет пока лишь усложнение целого ряда вопросов, связанных с классификацией договоров, как типичных договоров.

2. Итак, приходится сохранить отдельное изучение институтов обязательственного права, классифицировав их, лучше всего, по однородности основных прав.

1. Договорные обязательства, направленные на перенесение права собственности: купля-продажа, поставка, запродажа, мена, отчасти дарение и др. (§ 32, 33). 2. Договорные обязательства, направленные на пользование чужою вещью: имущественный наем, ссуда, заем (§ 34). 3. Договорные обязательства, направленные на пользование чужим трудом: личный наем, подряд, поручение (§ 35). 4. Договорные обязательства, направленные на содействие в достижении благ и их охранение: товарищество, поклажа, страхование (§ 36). – О типичных обязательствах, основанных на гражданском правонарушении и непосредственно на гражданско-правовой норме (гл. III).

II. Дарение

Дарение изложено в наших законах в книге третьей: разделе первом, посвященном дарственному, или безвозмездному приобретению прав на имущества (ст. 967 и сл.). Таким образом, дарение не отнесено к обязательству по договорам (кн. IV), а к способам приобретения прав на имущества. Уже самое место изложения дарения хорошо говорит о взгляде Сперанского на существо дарения. В своей записке 1821 г.[см. сноску 150] Сперанский образно говорит о движении права собственности, т.е. о переходе имущества из одних рук в другие, перечисляя три главные обряда такого перехода: наследство, дар и куплю[см. сноску 151]. Следовательно, дар (дарственная запись) есть способ (обряд) приобретения права собственности, каковым является также и наследство. Этим можно объяснить, почему дарение, наследственное право, купля-продажа (мена) изложены в т. Х ч. 1 в одной книге, хотя и в разных разделах[см. сноску 152]. Указанным воззрением Сперанского на дарение объясняется и самое понятие его о дарении. Оно есть способ безвозмездного перемещения обладания имуществом непосредственно при жизни дарителя. Современное право относит, однако, дарение к договорам.

1. Причем, а) под дарением разумеется договор, б) коим представляется одаряемому известная ценность, в) за счет имущества дарителя, г) как акт его щедрости.

а. Как договор, дарение требует согласия одаряемого принять дарение. Причем, ввиду дарственного характера сделки, согласие это предполагается, в особенности, если был назначен срок, и в течение этого срока одаряемый так или иначе не высказался против (ст. 516 Г. У.). В наших законах говорится также об отречении от дара со стороны того лица, кому он назначен (ст. 973), чем подчеркивается презумция согласия одаряемого в случае его молчания. О принятии дара прямо говорится в ст. 974. Поэтому молчание одаряемого тогда только будет принятием, когда из обстоятельства дела ясно будет, что это молчание и есть выражение согласия лица одаряемого; в противном случае будет лишь обещание подарить, а не обязательство[см. сноску 153]. Поэтому обещавший подарить может отказаться от своего намерения[см. сноску 154]. Сенат наш считает дарение договором (⁸²/₁₂, ⁷¹/₉₂₈ и др.), также и цивилисты (иначе Победоносцев)[см. сноску 155]. Поэтому, пока принятое в качестве дара имущество не передано одаряемому, между ним и дарителем существует долговое отношение, в силу которого одаренный имеет право требовать передачи подаренного (⁸²/₁₂, ⁷¹/₉₂₈ и др.). Но, само собой разумеется, что дарение может быть прямо совершено передачей подаренного одаряемому (наличное дарение; ⁷⁰/₃₉₇, ⁷¹/₉₂₈ и др.).

б. Подаренным, или предметом дарения, может быть какая-либо ценность, т.е. вообще всякое имущество, как движимое, так и недвижимое (за исключением родовых[см. сноску 156], заповедных и т.д., ст. 967 и 969). Так как дарение есть, по нашим законам, способ приобретения имущества, то предметом дарения (по аналогии с куплей-продажей) не могут быть вещи чужие. Следовательно, и субъектами дарения могут быть лишь те лица, которые могут отчуждать имущества и приобретать их.

в. Так как дарение имеет своим предметом имущество дарителя, то, отсюда, существенным признаком дарения будет уменьшение имущества дарителя и увеличение имущества одаряемого. Поэтому не подойдет под дарение страхование жизни в пользу третьего лица, а равно и завещание, т.к. в обоих случаях нет налицо уменьшения имущества. Что касается увеличения имущества одаряемого, то оно может иметь место и в тех случаях, когда одаряемый получает какое-либо обязательственное право, или освобождается от исполнения какого-либо обязательства, или даже освобождается от ограничения права собственности. Поэтому дарение может служить одним из способов прекращения обязательств (ср. отречение). Короче, необходимо только, чтоб имущество одаряемого непременно увеличилось в каком-либо отношении.

г. Наконец, дарение есть прежде всего акт щедрости. Поэтому нет дарения там, где нет у лица желания одарить другое лицо (animus donandi). Это намерение лица одарить направлено обыкновенно на безвозмездное перенесение права собственности и других вещных прав. Нет намерения одарить, если даритель исполняет этим какую-либо обязанность. Но будет иметь место намерение одарить там, где даритель был вынужден сделать дар вследствие нравственной или иной побудительной причины (⁷¹/₉₂₈).

Таковы существенные принадлежности дарения, как договора: намерение лица одарить, уменьшение имущества дарителя и увеличение имущества одаряемого. Ко всему изложенному следует прибавить еще форму дарения недвижимостей – дарственную запись[см. сноску 157]. Она совершается крепостным порядком и составляет корпус сделки. В случаях дарения движимости, дарение может быть совершено не только письменно, но и словесно (⁷⁴/₈₅₉). Лишь дарение доходов с приисков или участие в приисках требуют письменного и даже нотариального акта (⁷⁰/₃₉₇). Следует еще заметить, что наш закон прямо запрещает совершать дарственную запись в виде духовного завещания, но позволяет духовные завещания, коими имение при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, признавать дарственными записями (ст. 991)[см. сноску 158]. Совершенный надлежащим образом, договор дарения производит свои последствия.

2. Таким последствием будет основная обязанность дарителя исполнить обязательство.

Одаренный же имеет право требовать, чтобы договор был исполнен, но на него не возлагается основной обязанности. Поэтому и сам договор дарения будет односторонним, т.е. обязательством одной стороны – дарителя. Однако, ввиду того, что обязанность дарителя вытекает из его доброй воли, щедрости по отношению к одаряемому, и не имеет никакого материального эквивалента, – ввиду этого обязательство одаряемого в значительной мере ограничено в смысле его ответственности перед одаряемым. В этом отношении современное право, а вслед за ним и проект предоставляют большие льготы дарителю[см. сноску 159]. Напротив, в наших законах не принято во внимание особое положение дарителя, как лица обязанного безвозмездно по собственной воле. Так, даритель обязан возместить ущерб от промедления в исполнении своего обязательства. Далее, хотя закон не говорит об ответственности дарителя по очистке, однако, несомненно, что даритель отвечает по ней, т.к., в противном случае, он не исполнил бы надлежащим образом своего обязательства. Вместе с тем наше законодательство не ограничивает ответственности дарителя только грубою виною и злым умыслом. Не знают наши законы и т.н. права бедности, т.е. права уклониться от исполнения обязательства, поскольку даритель может лишить себя этим исполнением возможности вести соответствующий его общественному положению образ жизни, или в ущерб исполнения лежащих на нем по закону обязанностей доставлять пропитание другим лицам. Вообще дарение у нас свободно; возможно оно и между супругами (ст. 978).

3. Однако, в других отношениях наши законы принимают во внимание безвозмездный характер обязательства дарителя.

Поэтому, вопреки тому основному положению нашего права, что приобретение права собственности может быть только окончательным (Вып. I, стр. 150), наши законы допускают дарение под отменительным (резолютивным) условием (ст. 976, 975, ⁰⁴/₇, ср. ⁰⁸/₇₇)[см. сноску 160] и сроком (ст. 977). В последнем случае речь идет, собственно, о праве дарителя на возврат подаренного по смерти одаренного, если это было условлено при дарении (ст. 976, 975). В противном случае дар всегда переходит к наследникам одаренного (ст. 976). Далее, наши законы разрешают дарителю возлагать обязательства на одаренного, поскольку это касается «образа пользования и управления» подаренным имуществом (ст. 975). Здесь идет речь о возложениях (модусах, § 11, IV, 3). Что касается невозможных возложений (противных общим законам, ст. 975), то неисполнение их, конечно, не влияет на действительность сделки. Сложнее вопрос о невозможных условиях и сроках. Сенат склонен решать этот вопрос в смысле признания дарения действительным. Поэтому, если бы дарение было заключено под условием, связанным с личностью одаряемого, и это условие не было бы выполнено за смертью одаряемого, то, тем не менее, дар будет действителен и перейдет к наследникам (сомнительно). Наконец, наше право допускает возврат дара в силу закона. Это имеет место у нас в случаях: неблагодарности одаренного в отношении дарителя, несостоятельности дарителя (ст. 460 Уст. суд. торг.) и безпотомственной смерти одаренных детей (ст. 1142). В частности, здесь заслуживает отдельного рассмотрения возвращение дара вследствие неблагодарности одаренного. В ст. 974 перечисляются случаи неблагодарности одаряемого, как-то: «если принявший дар совершит покушение на жизнь дарителя, причинит ему побои или угрозы, оклевещет его в каком-либо преступлении, или вообще окажет ему явное непочтение». Сенат разъяснил, однако, что вопрос о том, заключается ли в поступках одаренного явное непочтение к дарителю, и не выражено ли в действиях дарителя прощение одаренного, относится к существу дела (⁷⁹/₁₉₃). Причем, самое право требовать от дарителя подаренного имущества не может быть признаваемо выражением непочтения (⁸²/₁₂).

4. От дарения следует отличать: а) пожертвование, б) пожалование и в) выдел имущества (в частности, приданое).

а. Правда, пожертвование изложено среди статей о дарении (ст. 980 и сл.) и по существу оно является также актом щедрости, но пожертвование есть акт щедрости в общественном интересе («на пользу общую», ст. 979). Как добровольное приношение имущества в общественных интересах, пожертвование покровительствуется законом (ст. 983, 986) и не подлежит особым правилам, как это имеет место при дарении (ст. 980). Однако, и здесь имеются свои правила, касающиеся, во-первых, разрешения соответствующих установлений на принятие пожертвования (ст. 981 и сл.), в особенности, принятие пожертвованных недвижимостей церквами, архиерейскими домами и монастырями[см. сноску 161], и, во-вторых, правила о дальнейшем назначении пожертвования, сделавшегося по изменившимся обстоятельствам невозможным (ст. 986). В этом последнем случае принимается во внимание воля жертвователя, иначе сам жертвователь или его наследники могут требовать возвращения пожертвованного (ст. 986).

б. Пожалование, в противоположность дарению и пожертвованию, есть акт «дарования кому-либо от Императорского Величества Именным Высочайшим указом недвижимого имущества в полную или ограниченную собственность» (ст. 934). Причем, дела об отчуждении государственных имуществ, требующие Высочайшего соизволения, подлежат ведению законодательных учреждений (Учр. Гос. Думы изд. 1906 г., ст. 31, п. 4; 49). Уже этот сам по себе чрезвычайный способ безвозмездного отчуждения недвижимости, в качестве пожалования, говорит за то, что пожалование нельзя смешивать с дарением (⁸⁷/₇). Правда, по нашим законам пожалование, как и дарение, суть способы приобретения имуществ и оба они требуют согласия лица – одаренного или пожалованного (ст. 996; иначе Победоносцев)[см. сноску 162], тем не менее, законы выделяют пожалование в особый институт, отличный от дарения. Причем, право на пожалование возникает с момента подписания указа о пожаловании, переходит к наследникам (ст. 935) и погашается общей давностью (ст. 966, п. 2), а самое право владения имуществом – с момента сдачи пожалованного имения (ст. 940, ср. ст. 966 и 2)[см. сноску 163]. Цель пожалования может быть различна. Отменено лишь пожалование земель в целях награды за отличие по гражданской службе (ст. 934, прим.). В частности, возможен в Сибири отвод земель для учреждения фабричных и промышленных заведений (ст. 961), и вообще могут быть раздаваемы земли для поселения и хозяйственных заведений (ст. 938). В этом последнем случае земли могут быть отобраны в казенное ведомство, если их владельцы не исполняют условий, на которых земли были розданы (ст. 939 и 938). Вообще же, если не было указано условий, то предполагается, что земля пожалована в собственность (ст. 937, ср. ст. 936). Таким образом, пожалование есть, действительно, право исключительное.

в. Выдел имущества нельзя также смешивать с дарением. Во-первых, выделять могут только родители и восходящие своих детей и потомков, назначая им часть своего имущества (ст. 994), притом потомков лишь нисходящих (реш. Г. К. Д., 15/п, 1912 г., ср. ⁸⁰/₁₅₀)[см. сноску 164]. Во-вторых, и в этих пределах дарение резко отличается от выдела по своим целям. Дарение есть только акт щедрости: выдел есть предваренное наследство (ст. 997, 998, ⁸⁸/₉₁, ⁹⁴/₉₅, ⁰⁶/₁₅, ср. ¹⁰/₁₆, также ст. 999: в Черниговской и Полтавской губерниях)[см. сноску 165]. Поэтому сенат правильно подчеркивает, что при сомнении, есть ли акт дарение или выдел, весьма существенно «установить истинную волю» лица (⁰¹/₉₇). Правда, установить это не всегда легко, так как между дарением и выделом много сходства. Во-первых, закон в обоих случаях одинаково ограничивает свободу вотчинника в распоряжении родовым имуществом помимо ближайших наследников (ст. 967, ср. ст. 996 и 997). Во-вторых, в обоих случаях имеет место отчуждение имущества безвозмездное и исключительно по воле самого лица (ст. 995). В-третьих, выдел (в Черниговской и Полтавской губерниях) так же, как и дар, возвращается родителям, если дети умрут бездетно (ст. 1143, ⁸⁰/₁₁₈₃)[см. сноску 166]. Что касается формы, то выдел совершается отдельною записью, составляемой по правилам о нотариальной части (ст. 1000), но эта запись не есть корпус сделки; возможны и другие письменные доказательства (¹⁰/₇₈).

Что касается, в частности, приданого, то оно может быть и выделом «дочерей и родственниц» по случаю их замужества (ст. 1001). Поэтому приданое, как выдел, в отличие от дарения (⁷⁴/₈₈₉), есть также предваренное наследство (ст. 1002); причем, получившая приданое не участвует вовсе в наследстве, если она за себя и за наследников отреклась от него в рядной записи (ст. 1002, 1004) или вообще письменно (ст. 1003). Рядная запись на недвижимость совершается крепостным порядком, на движимость – может быть совершена домашним порядком и явлена к засвидетельствованию у нотариуса (ст. 1006). Закон требует при этом, чтобы рядная запись была явлена не позднее шести месяцев после совершения бракосочетания (ст. 1007), но никакой санкции не дает (Анненков). Само собой понятно, что рядная запись не может быть обеспечена неустойкой на случай, если бы брак не состоялся (ст. 1008).

III. Мировая сделка

Мировая сделка, как и дарение, характеризуется прежде всего своею целью. Если при дарении эта цель выражается в желании одарить кого-либо, проявить щедрость (animus donandi), то при мировой сделке желание направлено или на устранение спорности правового отношения, или на достижение осуществимости правового отношения, хотя бы и бесспорного; причем в обоих случаях существенной принадлежностью сделки будет взаимная уступка сторон[см. сноску 167].

1. Поэтому можно различать два вида мировой сделки.

Во-первых, мировая сделка есть договор о том, чтобы спорное отношение путем взаимных уступок считать бесспорным. Такая сделка влечет за собой признание бесспорности права. Чаще всего данная сделка будет судебной мировой сделкой. Наши процессуальные законы говорят о ней подробно (ст. 1357 и сл. У. Г. С.); причем мировым судьям прямо вменяется в обязанность склонять тяжущихся решить дело миром (ст. 70 и сл.). О внесудебной мировой сделке говорится мимоходом; в общем к ней применяются правила о судебной мировой сделке (⁷⁶/₁₀₈, ⁷⁵/₄₇₇, ₅₈₁ и др., ср. ⁶⁸/₈₂₁). Примирение возможно во всяком положении дела (ст. 1357 У. Г. С.), даже во время производства дела в сенат (⁰³/₇₂). Причем мировая сделка совершается письменно, посредством записи, явленной к засвидетельствованию у нотариуса[см. сноску 168], или подачей мирового прошения, или составлением мирового протокола (ст. 1359). Суд производит допрос сторон (ст. 1362, 1363) и составляет протокол о состоявшемся примирении (ст. 1364). Дело, прекращенное мировой сделкой, считается навсегда законченным (ст. 1366). Неисполнение мировой сделки дает основание для нового иска (⁷⁵/₉₅ и др.), но по мировой сделке не может быть выдан исполнительный лист (⁷⁴/₆₄₉ и др.) и вообще она не подлежит принудительному исполнению (иначе по Герм. У. Г. С., ст. 794).

Во-вторых, мировая сделка есть договор о том, чтобы путем взаимных уступок осуществить право, хотя бы и бесспорное, но в осуществимости которого существуют сомнения. Здесь сущность дела сводится не столько к признанию права, сколько к осуществлению его, хотя бы и в отмену судебного решения. В наших гражданских законах не говорится прямо о данной мировой сделке, как направленной на осуществимость сомнительного в своем исполнении права, но возможность ее может быть основана на общих постановлениях закона. Каждый, поскольку волен распоряжаться своими правами, может отказаться от них целиком (ст. 1547), тем более, следовательно, в части, в целях осуществимости своего права. В одном случае закон прямо говорит о миролюбивом разводе общих и чересполосных дачь по правилам, изложенным в межевых законах (ст. 1374, п. 3), допуская в данном случае мену недвижимых имуществ.

2. Напротив, проект гражданского уложения непосредственно посвящает несколько статей мировой сделке (ст. 1141–1147)[см. сноску 169].

При этом, в проекте нет речи о мировой сделке, в целях устранения сомнения в осуществимости какого-либо, хотя бы бесспорного права[см. сноску 170]. В частности, проект говорит об обязанности очистки при мировой сделке, по коей предоставлено имущество (а не по отказу от имущества, ст. 1146), и о недействительности мировой сделки по ошибке в существенных обязательствах (ст. 1147)[см. сноску 171]. Кроме того, проект правильно постановляет (хотя казуистично), что не может быть признана действительной мировая сделка о праве, существование которого не было известно сторонам (ст. 1145). Правило это необходимо формулировать широко; в частности, оно должно быть применимо и к завещаниям. Мировая сделка о завещании (и вообще о документах) не может быть действительной без предварительного ознакомления с содержанием завещания. Однако, не может быть допущено опровержение мировой сделки, когда неизвестны сторонам обстоятельства дела, вследствие чего мировая сделка была заключена. Хотя бы впоследствии открылись новые документы, мировая сделка будет все же действительной, разве бы противная сторона умышленно скрыла их (Дернбург).

§ 33. Договоры передаточные: мена и покупка (запродажа, купля-продажа, поставка)

I. Мена

Договоры, направленные на передачу имущества в собственность возмездно, составляют нормальное движение имуществ в обороте. На этом движении имуществ строится преимущественно гражданский и, в особенности, торговый оборот. Причем, если прежде при натуральном хозяйстве этот оборот был слаб и совершался посредством обмена имущества на имущество (мена), то при капиталистическом хозяйстве и вообще в современном праве почти исключительное место занял обмен имущества на особый род имущества, как орудие оборота, деньги (купля-продажа). Поэтому мене отводится в гражданских уложениях самое скромное место и даже – иногда одна статья. Так, например, вслед за германским уложением, поступает Проект (ст. 256). Причем, к мене (хотя бы она была меной денег на деньги)[см. сноску 172] применяются соответственные правила о купле-продаже. Действительно, каждую из сторон при мене можно взаимно рассматривать, как продавца, в отношении другой, как покупателя. В наших законах мене посвящено также немного статей (ст. 1374–1380). Причем, по месту своего изложения, мена есть способ приобретения имуществ, но в практике мена рассматривается, как договор и притом двусторонний.

1. В силу этого договора, а) обе стороны взаимно обязаны передать в собственность друг другу б) вымениваемое имущество.

а. Соглашение о мене имуществ направлено на перенесение права собственности. Поэтому необходима соответствующая правоспособность сторон, как при купле-продаже, и стороны отвечают по очистке (ср. ст. 1380). Самое перенесение права собственности должно преследовать, именно, цель мены. Поэтому взаимное дарение не будет меной.

б. Так как, далее, цель мены есть перенесение права собственности, то предметом мены могут быть лишь те имущества, которые могут быть предметом купли-продажи. Впрочем, некоторые цивилисты (Шершеневич) предполагают, что договор мены, в отличие от купли-продажи, действителен и в том случае, когда обмениваемые вещи в момент заключения договора принадлежали другим лицам или даже не существовали. Такое мнение основывается на молчании закона. Однако, близость юридической природы купли-продажи и мены побуждает скорее истолковывать молчание закона в смысле одинаковых условий для предмета той и другой сделки. И это тем более, что вполне допустим в силу ст. 1528 предварительный договор мены, аналогично запродаже. Кроме того, ст. 1380 косвенно требует действительной принадлежности хозяину меняемой вещи (ср. также ст. 1511). Возникает еще вопрос, могут ли быть предметом мены права, в частности, авторские права. Необходимо ответить утвердительно – по аналогии с куплей-продажей. Тем более, что по смыслу ст. 402 к движимым вещам относятся права (Анненков)[см. сноску 173].

При соблюдении вышеуказанных существенных принадлежностей возникает договор мены, но при мене недвижимых имуществ необходимо еще облечь договор в крепостную форму (ср. стр. 374). При миролюбивом разводе и при наделе крестьян, формой может быть полюбовная сказка или данная. В частности, промен казенной земли на землю частную для доставления посадам и городам удобного выгона требует утверждения Судебного Департамента Правительствующего Сената (ст. 1376). Мена движимых имуществ может быть совершена словес­но (ст. 1379, ⁷³/₃₂₇) и даже взаимной передачей имуществ (ст. 1380).

2. Особенность нашего законодательства составляет запрещение, в виде общего правила, менять недвижимые имущества (ст. 1374).

Впрочем, следует подчеркнуть, что исключения из этого правила довольно многочисленны. Так, гражданские законы разрешают мену в следующих пяти случаях (ст. 1374): 1) для доставления удобного выгона посадам и городам (дозволяется менять казенные земли на земли частные); 2) для приобретения выгона в случае обращения селений в города по распоряжению правительства; 3) для миролюбивого развода общих и чересполосных дач по правилам, изложенным в Межевых Законах; 4) для поземельного устройства крестьян и 5) для образования земельных участков для сельских начальных училищ ведомств Народного Просвещения (сельских училищ всяких наименований) и Православного Исповедания (сельских школ, церковно-приходских и грамоты), посредством промена казенных земель на земли частных лиц или учреждений, а равно крестьянские надельные. Кроме того, имеются различные дозволения мены недвижимостей, разбросанные по другим томам Свода Законов[см. сноску 174]. Что касается вопроса о причине запрещения мены вообще недвижимостей, то в ответ на него высказаны лишь догадки. Так, общее запрещение мены недвижимых имуществ часто объясняют фискальными соображениями. Соображения эти, однако, едва ли правильны. При мене недвижимостей можно было бы брать двойные крепостные пошлины, т.к. каждая из сторон, в сущности, является продавцом своего имущества (Мейер). По-видимому, запрещение мены недвижимых имуществ имеет историческое объяснение. Оно связано с Указом о единонаследии, коим были запрещены продажа и залог недвижимостей. Практика распространила действие указа и на мену, тем более, что к мене недвижимостей прибегали для обхода указа. С расширением понятия недвижимости, запрещение мены было распространено на дома и вообще строения. Как бы то ни было, общее запрещение мены недвижимостей ныне не имеет под собой никакой почвы. Поэтому в проекте нет запрещения мены недвижимостей (ст. 256). В частности, заслуживает еще внимания вопрос о дозволенности у нас мены недвижимости на движимость. Вопрос этот правильнее решать отрицательно (иначе Шершеневич)[см. сноску 175].

II. Запродажа

Было замечено, что мене может предшествовать предварительный договор мены (ст. 104). Но гражданские законы не говорят об этом договоре ввиду того, что и сам договор мены не имеет в современном обороте практического значения. Совершенно иное отношение проявило наше законодательство к предварительному договору купли-продажи, названному запродажей. Договоры о купле-продаже недвижимостей требуют крепостной формы и вообще нередко представляют большую сложность для сторон. Поэтому вполне естественно, что стороны сплошь и рядом прибегают к договору запродажи. В целях облегчения сторон наши законы знают даже задаточную расписку (§ 29, III), как предварительный договор купли-продажи недвижимостей, или даже, как предварительный договор запродажи недвижимости, если ее предположено совершить формально. Таким образом, договору купли-продажи недвижимости могут предшествовать по нашим законам: 1) задаточная расписка (непосредственно и как обеспечение формальной запродажи) и 2) формальная запродажа. Договору же купле-продаже движимости может предшествовать только запродажа, как неформальная, так и формальная. Точно так же 3) неформальная запродажа может непосредственно предшествовать договору купли-продажи недвижимости.

1. Итак, запродажа есть предварительный договор купли-про­дажи.

Этим кратким определением легко характеризуются существенные принадлежности запродажи. Ими будут, кроме соглашения о запродаже, цена и предмет будущей купли-продажи (необходима точность обозначения, ст. 1681). Что касается соглашения, целью которого является запродажа, то это соглашение не легко отличить от продажи движимости. Суду приходится в этом случае иметь дело исключительно с уяснением намерения сторон, заключивших сделку. Руководящие указания сената по данному предмету – не совсем ясны (⁶⁸/₄₆₂, ₈₂₂, ⁷¹/₉₁₀, ⁸⁶/₈₃). Проще поступает, поэтому, проект, который признает лишь запродажу недвижимости (ст. 252). Впрочем, следует заметить, что в некоторых случаях запродажа движимости может быть отличена от продажи движимости не только по намерению сторон, но также по предмету самих договоров. Предметом запродажи, в противоположность продаже, может быть не только собственная вещь, а и чужая, и еще не существующая[см. сноску 176]. Поэтому непризнание запродажи движимости только в том случае вполне целесообразно, если дозволена продажа чужих вещей и еще не существующих вещей, что невозможно по нашим законам (III, 1 б). Что касается других принадлежностей запродажи, как-то: обеспечений[см. сноску 177] и срока совершения купли-продажи, то отсутствие их в договоре не делает запродажу недействительной. Если в запродажной не указан срок, требуемый ст. 1682, то запродажа будет бессрочной, и договор купли-продажи может быть совершен по востребованию любой из сторон (⁹¹/₃₅). Однако, т.к. стороны, во избежание платежа крепостных пошлин при купле-продаже недвижимого имущества, могут отложить на неопределенное время совершение купчей крепости, а покупщик будет допущен ко владению запроданным имением, то ввиду этого наш закон воспрещает допускать ко владению недвижимым имением по одной запродажной записи. Он угрожает взысканием с продавца и покупателя поровну крепостных по запродажной цене имения, независимо от пошлин, подлежащих уплате при совершении купчей крепости (ст. 1684, ⁹⁹/₆₈).

Таковы существенные и несущественные принадлежности запродажи. Форма не составляет корпуса сделки, разве бы запродажа должна быть, по воле сторон, совершена формально (ст. 1688 и сл.). В других случаях, для запродажи недвижимости достаточно письменного акта (запродажная запись, ст. 1680), совершаемого с засвидетельствованием (ст. 1683) или просто домашним порядком (⁷¹/₁₁₉₈ и др. ⁷⁶/₃₆₂; иначе прежде ⁶⁸/₈₈₃ и др.). Запродажа же недвижимости может быть совершена даже словесно[см. сноску 178].

Проект требует удостоверения на письме договора запродажи на всякую сумму (ст. 253). Причем, если договор совершен нотариальным порядком, то на запроданное имение может быть наложено запрещение (ст. 255).