Расширение полномочий ФАС России при проведении проверок, изменения в статью 178 УК РФ (оценка влияния)

1. Изъятие (выемка) антимонопольным органом документов и предметов у проверяемого лица при проведении выездной проверки:

 

2. Получение антимонопольным органом объяснений от физических лиц, должностных лиц коммерческих и некоммерческих организаций, федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных лиц, осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов информации:

 

3. Увеличение срока давности рассмотрения дела об ограничивающем конкуренцию соглашении с 3-х до 5-ти лет со дня окончания реализации (исполнения) соглашения, а по делу об ограничивающем конкуренцию соглашении, заключение которого (участие в котором) указывает на наличие признаков уголовно наказуемого деяния, с 3-х до 10-ти лет со дня окончания реализации (исполнения) соглашения:

4. Предоставление эксперту при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства с разрешения комиссии права знакомиться с материалами дела, составляющими охраняемую законом тайну, а также персональными данными, данными об абонентах услуг связи, в объеме, необходимом для производства экспертизы:

5. Изменение ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в части возможности направления в антимонопольный орган результатов оперативно-розыскной деятельности для использования при реализации полномочий по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства:

 

6. Внесение изменений в ФЗ «О связи» в части предоставления операторами связи антимонопольному органу сведений об абонентах и оказываемых им услугах связи в порядке, установленном антимонопольным законодательством:

 

7. Изменение ст. 178 УК РФ и ст.28.1 и 151 УПК РФ, в том числе:

закрепление отдельного квалифицирующего состава преступления для картелей на торгах, а также антиконкурентных соглашений между организаторами торгов и/или заказчиками с участниками торгов;

закрепление особых квалифицирующих составов преступления для лиц, выполняющих функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа в коммерческой или иной организации, а также для лица, распоряжающегося более чем 50 % голосов, приходящихся на голосующие акции/доли в уставном капитале; для участников картелей, причинивших особо крупный размер ущерба, или позволивших извлечь доход в особо крупном размере; для картелей, совершенных организованной группой;

двукратное увеличение размера крупного и особо крупного размера дохода, а также крупного и особо крупного ущерба, для целей применения ст.178 УК РФ;

введение альтернативной подследственности для предварительного следствия по делам, возбужденным по ст.178 УК РФ.

Комментарии:

· Дополнительное расширение полномочий представляется безосновательным, в том числе в связи с имеющимися случаями злоупотребления ФАС своими правами.

· Имеющегося у ФАС России инструментария на данный момент достаточно с учетом оказываемого антимонопольному органу содействия со стороны правоохранительных органов (поручение Президента Российской Федерации по созданию координационного органа по расследованию картелей). Ужесточение ответственности за ряд составов представляется нецелесообразным ввиду тенденции к смягчению давления на бизнес.

· Практика антимонопольных расследований свидетельствует о том, что большинство доказательств, используемых ФАС России, получается в электронном виде, что с учетом права ФАС России на истребование копий документов делает избыточным включение положения об изъятии оригиналов. Подобное расширение полномочий создает предпосылки давления на бизнес и угрозу для непрерывной деятельности проверяемых организаций.

В части получения сведений об абонентах следует учитывать, что законодательство о связи использует термин «сведения об абонентах» применительно к различным видам конфиденциальной информации, каждый из которых имеет особый режим правовой охраны. Для единообразного применения антимонопольного законодательства и законодательства в сфере связи следует четко перечислить те виды персональных данных об абонентах, к которым предполагается доступ (фамилия, имя, отчество, номер телефона, адрес регистрации по месту жительства), исключив из этого перечня тайну связи (информация о факте и типе соединения, дате и времени совершения, содержание переговоров и сообщений, местоположение абонента, детализация соединений, IP адреса и т.п.). Происходит превращение ФАС России в правоохранительный орган. В целом отношение к изменениям отрицательное.

 

1.5. Роль общественных и экспертных организаций

Оценка влияния общественных и экспертных организаций на антимонопольную политику:

 

Комментарии:

· Существует проблема с репутацией общественных и экспертных организаций, без нее влияние низкое.

· Мнение общественных и экспертных организаций принимается во внимание, но не всегда (крайне редко) учитывается.

· Желательно более активное участие общественных и экспертных организаций в антимонопольных расследованиях при условии, что они обязаны подавать четко сформулированную позицию в рамках конкретных дел, а у участников будет возможность своевременно ознакомиться и прокомментировать эти материалы.

· ААЭ, ОКЮР, РСПП, Ассоциация европейского бизнеса оказывают существенное влияние на антимонопольное регулирование.

· Влияние существенное, но явно недостаточное.

· Потенциально роль общественных организаций значительна, но эти возможности редко используются.

· ФАС предпочитает не замечать наличие ААЭ и иных объединений (пример – инициативы по ужесточению ответственности за противодействие проверкам, новые полномочия ФАС и др.): инициативы вылетают как горячие пирожки без обсуждения с экспертами. При этом определенная положительная роль ААЭ и иных объединений при осуществлении общественного контроля качества нормотворчества и правоприменительной практики имеется (пример – участие Ассоциации в работе Апелляционной коллегии).

· Следует признать положительным опыт взаимодействия ФАС с экспертным сообществом при работе над законодательными инициативами и обсуждении правоприменительной практики.

· Множество положительных шагов в развитии антимонопольного законодательства изначально инициируется общественными и экспертными организациями.

· Существующие наиболее значимые общественные и экспертные организации, компетентные в данной сфере (ААЭ, ОКЮР, РСПП, «Деловая Россия», «Опора России», ряд других), склонны предлагать отдельные изменения в антимонопольном регулировании и правоприменении без учета лучших практик развитых стран. По-прежнему недостаточно разъяснений ФАС России («гайдлайнсов») по наиболее актуальным вопросам (квалификация монопольно высоких цен, сложных вопросов определения доминирующего положения, методики экономического анализа влияния на состояние конкуренции действий хозяйствующих субъектов, которые могут быть квалифицированы в качестве злоупотребления доминирующим положением, либо заключения антиконкурентных соглашений/согласованных действий). В то же время множество общественных организаций, особенно отраслевых (промышленность и пр.), крайне слабо вовлечены в нормотворческую деятельность в сфере антимонопольного регулирования.

1.6. ФАС России в системе органов государственной власти

Целесообразность подчинения ФАС России непосредственно Президенту Российской Федерации (в силу имеющегося у антимонопольного органа объема полномочий):

Комментарии:

· В сфере антимонопольного регулирования необходимы и президентский, и правительственный контроль – особенно в связи с объемом полномочий ФАС России.

· С одной стороны, данное подчинение может увеличить степень ответственности антимонопольного органа в связи с осуществляемой деятельностью. С другой стороны, это затруднит (ограничит) работу антимонопольного ведомства с другими органами власти, будет способствовать принятию большего количества актов Президента РФ.

· Подчинение Президенту Российской Федерации целесообразно. Это позволит окончательно закрепить ФАС России в статусе «мегарегулятора» (по аналогии с Центральным банком).

· Подчинение Президенту станет политическим барьером в общении бизнеса и ФАС, так как будут ограничены каналы и площадки обсуждения проблем конкуренции.

· Текущее положение ФАС России в структуре федеральных органов исполнительной власти в полной мере обеспечивает эффективность ее деятельности.

· В мировой практике конкурентное ведомство, как правило, подотчетно главе государства, либо правительству (в парламентских республиках). В рядке стран вовсе выведено из состава исполнительной власти (члены ведомства кооптируются на паритетной основе от главы государства, правительства, парламента).

 

1.7. Указ Президента РФ № 618 от 21.12.2017 «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции»

Какие положения Указа Президента РФ № 618 от 21.12.2017 являются наиболее важными для развития конкуренции?

1. Сокращение доли хозяйствующих субъектов, учреждаемых или контролируемых государством, или муниципальными образованиями, в общем количестве хозяйствующих субъектов;

2. Изменение антимонопольного законодательства при регулировании цифровой экономики;

3. Стимулирование внедрения систему внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (комплаенс);

4. Поэтапное прекращение государственного тарифного регулирования;

5. Оценка результатов деятельности ФАС через влияние на рынки;

6. Сочетание превентивного и последующего контроля, внедрение риск-ориентированного подхода, запрет на недобросовестное вмешательство в свободное функционирование товарных рынков;

7. Увеличение числа поставщиков товаров (работ, услуг) в монопольных видах деятельности;

8. Увеличение объема закупок компаний с государственным участием на конкурентной основе;

9. Запрет на необоснованное вмешательство в свободное функционирование товарных рынков, издание актов, принятие решений, которые могут привести к недопущению, устранению конкуренции;

10. Взаимодействие с саморегулируемыми организациями, общественными организациями, профессиональными союзами и советами потребителей, определение основополагающих принципов государственной политики по развитию конкуренции, распределение полномочий между федеральными органами власти при реализации поставленных задач и целей совершенствования государственной политики по развитию конкуренции;

11. Повышение удовлетворенности потребителей за счет расширения ассортимента товаров, работ, услуг, повышения их качества и снижения цен;

12. Государственное регулирование цен (тарифов), основанное на окупаемости организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, при снижении издержек и повышении их эффективности, обеспечивающее интересы потребителей в долгосрочной перспективе;

13. Создание условий для производства российских товаров, способных эффективно конкурировать с зарубежными аналогами на внутреннем и внешнем рынках;

14. Повышение уровня товарности основных видов сельскохозяйственной продукции, развитие добросовестной конкуренции на рынке грузовых перевозок (автомобильный, железнодорожный, воздушный и водный виды транспорта) и связанных с ними услуг;Информационная открытость деятельность инфраструктурных монополий;

15. Сокращение практики заключения договоров с единственным поставщиком.

 

Комментарии:

Указ мало способствует развитию конкуренции, так как это определяется общим курсом Президента и Правительства. Указ не меняет сложившегося баланса между разными государственными целями, включая и наиболее проблемную с точки зрения конкуренции зону — протекционизм. Закрытие рынков под лозунгами импортозамещения и антисанкций в последние годы в центре экономической политики государства, и Указ этот антиконкурентный тренд не корректирует.

Применение Федерального закона «О защите конкуренции»

2.1. Анализ товарного рынка

Оценка качества проводимого ФАС России анализа товарного рынка.
Ситуация за последний год:

 

Комментарии:

· Сложно высказать единое мнение, поскольку качество анализа сильно варьируется в зависимости от рынков.

· Происходит формальное применение Приказа № 220 при коллективном доминировании, определении границ товарного рынка и др. Необходимо проведение широкого обучения сотрудников антимонопольного ведомства.

· Ситуация не изменилась, по-прежнему качество проводимого анализа невысокое.

· Существенного прогресса нет.

· На протяжении последних пяти лет качество работы ФАС неуклонно снижается.

· Качество, скорее, осталось неизменным.

· Ситуация сильно зависит от управления, которое проводит анализ (где-то улучшается, где-то ухудшается). В управлении транспорта однозначно ухудшилась.

· Сохраняются отдельные случаи консервативного подхода к определению продуктовых границ рынков и взаимозаменяемых товаров без учета инновационных решений и новых технологических решений. Не урегулирован порядок опроса мнения потребителей и минимальные научные статистические подходы, которые бы обеспечивали репрезентативность выборки потребителей для опроса и объективность оценки.

· По-прежнему формальный подход к анализу рынка. Некачественные результаты анализа рынка. Сокращенный анализ при расследовании дел проводиться исключительно для подтверждения предполагаемого нарушения. Как правило, анализ рынка не отражает реальной ситуации.

 

2.2. Злоупотребление доминирующим положением

Практика применения ст. 10 Закона о защите конкуренции и ее влияние на развитие конкуренции.
Ситуация за последний год:

 

Дела ФАС России о злоупотреблении доминирующим положением, которые оказали существенное влияние на правоприменительную практику:

1. Дела в отношении стивидоров в портах (7 чел.), в том числе в отношении АО «Мурманский морской торговый порт», АО «Новороссийский морской торговый порт», АО «Первый контейнерный терминал», АО «Петролеспорт», ЗАО «Агросфера», ЗАО «Контейнерный терминал Санкт-Петербург», ООО «Восточная стивидорная компания», ООО «Приморский торговый порт», ПАО «Тупасинский морской торговый порт»;

2. Дело в отношении Google (6 чел.);

3. Дело в отношении Microsoft (2 чел.);АО «ОК РУСАЛ Торговый дом» vs АО «ММК» (для «классических» товарных рынков);

4. Дело № 1-00-169/00-03-16 в отношении АО «ФГК» и ОАО «РЖД» (к сожалению, отрицательное);Дело № А73-5524/2016 в отношении ООО «РН-Востокнефтепродукт»;

5. Решение по жалобе ООО "Газпромнефть-Центр" на решение и предписание Омского УФАС России от 12.01.2017 (дело № 04-05/09-2016);

6. Дело в отношении ООО «Новартис Фарма»;

7. Дело в отношении ООО «Эппл Рус».

 

2.3. Картели и иные антиконкурентные соглашения

Оценка деятельности ФАС России по раскрытию картелей и иных антиконкурентных соглашений.
Ситуация за последний год:

 

 

Дела ФАС России по раскрытию картелей и иных антиконкурентных соглашений, которые оказали существенное влияние на правоприменительную практику:

1. Дело LG (4 чел.);

2. Дело № А40-192883/2016 «о факте значительного и единовременного повышения заявителями цен на нефтепогружной кабель» (2 чел.);

3. Дело в отношении HP – Lenovo (2 чел.);

4. Дела, связанные с дорожными картелями и поставками лекарственных средств в медицинские учреждения;

5. Дело № А55-30138/2015 (Картельный сговор между ЗАО «ТД Перекресток», ООО «Агроторг», АО «Тандер»);

6. Дело по ЗПУ для вагонов;

7. Сговоры на торгах с помощью роботов (ООО «Полимед», ООО «ТД «Вертэкс»);Дело Мурманского УФАС против ООО «Орко-Инвест» и ООО «Управляющая компания «Центр по обращению с отходами» (картель);

8. Решения судов по делу А40-206175/16 («Уральские радиостанции»);Дело о сговоре на торгах по закупке компьютерных блоков для ФЦИ ЦИК.

2.4. Недобросовестная конкуренция

Практика применения ст. 14 Закона о защите конкуренции и ее влияние на развитие конкуренции.
Ситуация за последний год:

 

Дела о недобросовестной конкуренции, которые оказали существенное влияние на правоприменительную практику:

1. первое дело, в котором затронуты вопросы о содержании и доказательстве категории «имитация» УФАС Новосибирской обл. https://news.ngs.ru/more/50258041;

2. Blackfriday, Архангельский АВЗ;

3. Серия предупреждений автодилерам о недопущении препятствования параллельному импорту;

4. Дело № 305-ЭС16-17606 (ООО «Торговый дом «РЕМЕЗА»);

5. Beluga Group (водка Архангельская) в споре с ТД Шампанские вина;

6. Дела по защите имущественных прав FIFA.

2.5. Экономическая концентрация

Оценка деятельности ФАС России по согласованию сделок экономической концентрации.

Ситуация за последний год:

 

Комментарии:

· Сделка Байер-Монсанто (3 чел.) – пример нового более качественного и сложного регулирования экономической концентрации.

· Ухудшилось качество предписаний ФАС России, выдаваемых вместе с согласованием сделок экономической концентрации.

· Ситуация достаточно стабильна, однако возросшее количество явно политизированных согласований (включая очевидно «заказные» предписания) удручает.

· Анализ товарного рынка проводится поверхностно, либо не проводится вовсе.

· По итогам согласования сделки Uber+Yandex цена в итоге выросла.

· ФАС России чаще стала применять поведенческие условия при выдаче предписаний по результатам согласования сделок экономической концентрации.

· Очень слабые экономические инструменты применяет ФАС России в сделках M&A. Много политики.

· При согласовании сделок не объективно оцениваются риски.

· Встречаются случаи, когда ФАС не укладываются в установленные законом сроки рассмотрения, отдельные исполнители требуют сведения, предоставление которых необязательно для сделок экономконцентрации (в частности, сведений о бенефициарах головной компании объекта экономконцентрации).

· Ситуация в целом, осталось неизменной.

· Сменился акцент и усилился контроль, что повышает значимость института.

· Виден тренд к более подробному анализу рынка при согласовании крупных сделок, при этом мелкие сделки согласовываются достаточно быстро.

2.6. Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства

А. Считаете ли Вы, что в последнее время все большее количество антимонопольных решений продиктовано политическими задачами, без тщательного разбирательства по существу?

 

Б. Помогает ли Вам в защите своих интересов (интересов клиентов) «заключение об обстоятельствах дела»:

 

 

Комментарии:

· Большинство заключений об обстоятельствах дела, особенно в территориальных органах ФАС России, являются по сути решением по делу и не достигает целей, определенных в статье 48.1 Закона о защите конкуренции.

· Заключение об обстоятельствах дела помогает, но далеко не всегда антимонопольные органы готовы воспринять обоснованные возражения на эти заключения. Крайне часто заключение – это по сути уже окончательное решение.

· Заключение об обстоятельствах дела является эффективным механизмом оценки ФАС обоснованности принимаемых решений.

· Целью заключения об обстоятельствах для ФАС, зачастую, является не выявление объективной истины до вынесения решения, а усиление собственной позиции (вне зависимости от того, верная эта позиция или нет).

· Основная проблема – «закрытость» результатов анализа и оценки состояния конкурентной среды, которые используются в качестве доказательства в рамках дела. Фактически ознакомление с результатами возможно лишь на этапе судебного разбирательства.

В том случае, если представляются интересы клиента, по заявлению которого возбуждено дело, то заключение об обстоятельствах (время на его подготовку и отложение рассмотрение дела) приводят к увеличению срока рассмотрения дела, лишают возможности более оперативно действовать – обращаться дальше за защитой в суд. Заключение об обстоятельствах дела нарушает баланс интересов заявителя и нарушителя, последний выигрывает время. Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства ведется непосредственно и при участии сторон, то есть всем очевидно и понятно, в чем будет заключаться нарушение антимонопольного законодательства (если оно выявлено).

· ФАС нарушает закон регулярно и в решения вписывает аргументы, которых не было в заключении.

· Возможно, заключение об обстоятельствах дела является избыточным этапом.

· Заключение об обстоятельствах дела помогает с той точки зрения, что дает возможность узнать наконец, в чем конкретно состоит обвинение. Однако самой службой заключение рассматривается как проект решения, в который не будут вноситься какие-либо существенные изменения (служба не готова воспринимать какие-либо аргументы). Необходимо законодательно определить, не позднее какого срока служба должна выносить заключение и предусмотреть разумный период времени после его вынесения для его рассмотрения и обеспечения возможности предоставления обоснованной позиции.

· Проблема заключается не в том, что решения могут быть продиктованы политическими интересами, а в том, что ФАС отказывается от тщательного расследования как только на основе какого-то набора косвенных доказательств «для себя» решает, что ответчик совершил нарушение. Набор таких доказательств может быть довольно скудным и далее ФАС занимается уже не качественным расследованием и развитием этих доказательств, а «подгоняет» факты, чтобы решение выглядело гладко. В результате качество доказывания в целом резко снижается. Нужно, чтобы не только члены комиссии были убеждены в наличии нарушения, но и чтобы это обоснованно и убедительно следовало из собранных доказательств и текста решения.

· Следует оценить положительно влияние заключения об обстоятельствах дела. Однако со временем проявился и неожиданный негативный эффект. Будучи призванным сделать антимонопольный процесс более прозрачным, заключение об обстоятельствах вместо этого зачастую приводит к тому, что комиссия вообще не объясняет исчерпывающим образом суть претензий и их правовое обоснование вплоть до момента составления заключения. В результате страдает та толика диспозитивности, которая хотя бы иногда ранее присутствовала при рассмотрении дел – комиссия теперь просто собирает доказательства путем проведения проверки или направления запросов, а затем спустя какое-то время направляет заключение, в котором комиссия для себя все уже решила и, разумеется, на этом этапе переубедить кого-то уже сложно. Рассмотрение дела в результате этого трансформируется в некую «заочную» форму, когда проведение заседаний комиссии становится уже и не очень нужно. Да и сама «административная» стадия теряет смысл, потому что всем в этом случае становится ясно, что реальный спор будет перенесен в суд.