Ассоциация антимонопольных экспертов

 

Эксперты выделили следующие приоритетные задачи, которые необходимо решить в 2018 году: изменение антимонопольного регулирования в условиях цифровой экономики; включение в Закон о защите конкуренции института антимонопольного комплаенса; решение проблемы, связанной с антимонопольным регулированием интеллектуальной собственности; ослабление тренда на огосударствление экономики и исключение усиления монополизации отдельных сфер (отраслей) госкорпорациями; дальнейшее реформирование тарифного регулирования; совершенствование контрактной системы; актуализация нормативных актов в части регулирования контроля за экономической концентрацией; дальнейшее совершенствование института коллективного доминирования; обеспечение единообразия применения законодательства территориальными подразделениями ФАС России и др.

Вместе с тем, поскольку законодательство и подход антимонопольного ведомства меняются достаточно часто, была отмечена необходимость обоснования и оценки последствий любых предлагаемых изменений.

Увеличилось количество респондентов до 21 % (в 2016 - 5 %), которые положительно оценивают влияние других органов (кроме ФАС России) на конкуренцию. Положительное влияние чаще было отмечено со стороны Министерства экономического развития, Министерства транспорта, Министерства связи и массовых коммуникаций, Министерства промышленности и торговли. Среди ведомств, которые отрицательно влияют, наиболее часто упоминаются Министерство здравоохранения, Министерство промышленности и торговли, Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства, Министерство финансов, Роскомнадзор.

По мнению экспертов, для развития конкуренции, в том числе пресечения антимонопольных нарушений, снятия административных барьеров, ФАС России целесообразно сосредоточиться на следующих отраслях (рынках): фармацевтика, нефтяной рынок, железнодорожные перевозки, авиационные перевозки, энергетика, информационные технологии и телекоммуникации, здравоохранение, строительство, ЖКХ. В 2017 году ФАС России удалось оказать положительное влияние на такие рынки (отрасли), как рынок IT, фармацевтика, железнодорожные перевозки, услуги связи.

Оценивая влияние законодательных инициатив в области антимонопольного регулирования в условиях цифровой экономики (т.н. «пятый антимонопольный пакет»), респонденты положительно оценили:

· введение определения «сетевого эффекта» (57 %);

· введение определения «ценового алгоритма» (46 %);

· появление нового субъекта – «доверенное лицо» (37 %);

· предоставление антимонопольному органу права направлять полученные документы и сведения в другие органы государственной власти, а также знакомить с ними привлекаемых экспертов (49%).

Не поддерживаются следующие изменения в антимонопольное законодательство:

· расширение определения «соглашение» через возможность признания таковым поведения лица, из которого следует его воля на достижение договоренности и ее реализацию (55 %);

· возможность признания хозяйствующего субъекта монополистом при наличии доли на рынке определенного товара менее 35% при наличии сетевых эффектов и/или обладания данными (49%);

· введение нового запрета «per se» для хозяйствующих субъектов-монополистов в виде создания дискриминационных условий доступа к данным, в том числе данным о потребителях (49 %);

· снятие иммунитетов на запрет монополистической деятельности при использовании исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (47 %);

· возможность приостановления рассмотрения ходатайства при осуществлении контроля за экономической концентрацией на срок до 9 месяцев (60 %);

· предоставление антимонопольному органу права при неисполнении иностранными лицами предписания, выданного при осуществлении контроля за экономической концентрацией, разрешать использование на территории РФ принадлежащих им объектов интеллектуальных прав без их согласия на условиях, определенных антимонопольным органом, а также права обратиться в суд с требованием о запрете оборота товара на территории РФ, производимых такими иностранными лицами (63 %);

· внесение изменений в ст. 14.31 и ст. 14.32 КоАП РФ в части введения дополнительного отягчающего обстоятельства в виде «совершения административного правонарушения с использованием ценового алгоритма» (52 %);

· внесение изменений в ст.19.5 КоАП РФ в части установления оборотного штрафа (% от размера суммарной стоимости активов) хозяйствующего субъекта (группы лиц), участвующих в сделке экономической концентрации (41 %).

При оценке предложения о введении дополнительного критерия по контролю сделок экономической концентрации в виде «превышения объема сделки 7 млрд рублей», при наличии которого предварительное согласие антимонопольного органа является обязательным, голоса «за» и «против» были одинаковыми. 

По мнению экспертов, вектор развития антимонопольного законодательства концептуально правильный. Однако, предлагаемая терминология в «пятом антимонопольном пакете» допускает двоякое толкование, что может привести к неверной или неточной интерпретации данных понятий в конкретных делах.

Также отмечено, что реализация некоторых инициатив ФАС России может повлечь за собой возникновение дополнительных барьеров на цифровом рынке, рост затрат хозяйствующих субъектов и дестимулирование при инвестировании в инновации, так как рынок информационных технологий высоко динамичен, а реагирование обычно запаздывает. Новые предлагаемые «правила игры» крайне сложно прогнозируемы, а степень усмотрения антимонопольного органа очень велика. Не ясны цели отдельных нововведений, поскольку отсутствие таких положений не препятствует эффективной правоприменительной практике ФАС России в сферах, связанных с цифровой экономикой.

Подавляющее большинство респондентов отмечает необходимость широкого обсуждения инициатив и тщательной их оценки с помощью экономических методов, а в последующем – существенной доработки.

1. Оценивая предложения по расширению полномочий ФАС России при проведении проверок, а также изменения в статью 178 УК РФ, респонденты поддержали:

· право антимонопольного органа на получение объяснений от физических лиц, должностных лиц коммерческих и некоммерческих организаций, федеральных органов исполнительной власти и т.п. (62%);

· предоставление эксперту при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства с разрешения комиссии права знакомиться с материалами дела, составляющими охраняемую законом тайну, а также персональными данными, данными об абонентах услуг связи, в объеме, необходимом для производства экспертизы (62 %);

· изменение ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в части возможности направления в антимонопольный орган результатов оперативно-розыскной деятельности (63 %);

· закрепление отдельного квалифицирующего состава преступления для картелей на торгах, а также антиконкурентных соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками торгов (69 %);

· двукратное увеличение размера крупного и особо крупного размера дохода, а также крупного и особо крупного ущерба для целей применения ст.178 УК РФ (73 %).

Не поддерживаются следующие изменения:

· наделение антимонопольного органа правом по изъятию (выемке) документов и предметов у проверяемого лица при проведении выездной проверки (60%);

· увеличение срока давности рассмотрения дела об ограничивающем конкуренцию соглашении с 3-х до 5-ти лет со дня окончания реализации (исполнения) соглашения, а по делу об ограничивающем конкуренцию соглашении, заключение которого (участие в котором) указывает на наличие признаков уголовно наказуемого деяния, с    3-х до 10-ти лет со дня окончания реализации (исполнения)                   соглашения (59 %);

· внесение изменений в ФЗ «О связи» в части обязанности предоставления операторами связи антимонопольному органу сведений об абонентах и оказываемых им услугах связи (45 %);

· закрепление особых квалифицирующих составов преступления для лиц, выполняющих функции единоличного исполнительного органа, члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа в коммерческой или иной организации, а также для лица, распоряжающегося более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции/доли в уставном капитале; для участников картелей, причинивших особо крупный размер ущерба, или позволивших извлечь доход в особо крупном размере; для картелей, совершенных организованной группой (39 %).

По вопросу о введении альтернативной подследственности для предварительного следствия по делам, возбужденным по ст.178 УК РФ, большинство респондентов затруднилось ответить (55 %).

Экспертами было отмечено, что имеющегося на данный момент у ФАС России инструментария достаточно с учетом оказываемого антимонопольному органу содействия со стороны правоохранительных органов. При этом право на изъятие оригиналов документов при проведении выездной проверки создает предпосылки давления на бизнес и угрозу для непрерывной деятельности организаций. 

2. 67 % респондентов положительно оценили влияние общественных организаций на антимонопольную политику. При этом отмечено, что мнение экспертных организаций не всегда учитывается антимонопольным органом, а сами наиболее значимые общественные организации, компетентные в данной сфере (ААЭ, ОКЮР, РСПП, «Деловая Россия», «Опора России», ряд других), зачастую, предлагают отдельные изменения в антимонопольном регулировании и правоприменении без учета лучших практик развитых стран. Множество общественных организаций, особенно отраслевых (промышленность и пр.), крайне слабо вовлечено в нормотворческую деятельность в сфере антимонопольного регулирования.

3. Подавляющее большинство респондентов (75 %) считает нецелесообразным подчинение ФАС России непосредственно Президенту Российской Федерации. Текущее положение ФАС России в структуре федеральных органов исполнительной власти в полной мере обеспечивает эффективность ее деятельности. Подчинение Президенту может стать политическим барьером в общении с бизнесом, затруднит работу антимонопольного ведомства с другими органами власти.

Тем не менее в мировой практике встречаются случаи подчинения конкурентного ведомства главе государства либо правительству (в парламентских республиках). В рядке стран оно вовсе выведено из состава исполнительной власти (члены ведомства кооптируются на паритетной основе от главы государства, правительства, парламента).

4. Ситуация с проводимым ФАС России анализом товарных рынков за последний год не улучшилась. Это отметило 43 % респондентов. Имеет место формальное применение Приказа № 220, консервативный подход к определению продуктовых границ рынков и взаимозаменяемых товаров без учета инновационных подходов и новых технологических решений.

5. Значительная часть респондентов (31 %) отметила ухудшение практики применения статьи 10 Закона о защите конкуренции. Значимыми делами о злоупотреблении доминирующим положением эксперты назвали дела в отношении стивидоров в портах, Google и Microsoft.

6. Как и в прошлом году, более половины респондентов наблюдают улучшение деятельности ФАС России по раскрытию картелей и иных антиконкурентных соглашений.

7. Положительно оценивается практика применения ст. 14 Закона о защите конкуренции 33 % опрошенных.

8. Ситуация по согласованию сделок экономической концентрации признана стабильной. При этом отмечено возросшее количество согласований, продиктованных политическими решениями. Встречаются случаи нарушения установленных сроков рассмотрения ходатайств и истребование у заявителей не предусмотренной информации.

В качестве примера нового, более качественного и сложного регулирования экономической концентрации отмечена сделка Байер-Монсанто. ФАС России чаще стала применять поведенческие условия при выдаче предписаний.

По мнению отдельных респондентов, согласование сделки Uber+Yandex в конечном итоге привело к росту цен для потребителей.

9. Оценивая практику рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, 56 % опрошенных считает, что в последнее время все большее количество антимонопольных решений продиктовано политическими задачами.

Респондентами отмечается сохраняющаяся проблема закрытости результатов анализа и оценки состояния конкурентной среды, которые используются в качестве доказательства в рамках дела. Фактически ознакомление с результатами становится возможным лишь на этапе судебного разбирательства.

По мнению 62 % респондентов, «заключение об обстоятельствах дела» помогает в защите своих интересов (интересов клиентов), поскольку «дает возможность узнать наконец, в чем конкретно состоит нарушение». Вместе с тем большинство заключений, особенно в территориальных органах ФАС России, является по сути решением по делу и не достигает целей, определенных в статье 48.1 Закона о защите конкуренции (антимонопольные органы не всегда готовы воспринять обоснованные возражения на эти заключения). Отмечены случаи, когда в решение антимонопольного органа вписываются аргументы, которых не было в заключении об обстоятельствах дела.

Будучи призванным сделать антимонопольный процесс более прозрачным, заключение об обстоятельствах дела также приводит к тому, что комиссия вообще не объясняет исчерпывающим образом суть претензий и их правовое обоснование вплоть до момента составления заключения. Рассмотрение дела в результате этого трансформируется в некую «заочную» форму, а реальный спор переносится в суд.

Некоторые эксперты считают заключение об обстоятельствах избыточным этапом производства, который приводит к увеличению срока рассмотрения дела.

10. 29 % опрошенных убеждено, что на принимаемые Правительственной комиссией решения по сделкам с иностранными инвестициями, влияют существующие санкции.

11. Рассматривая вопросы в сфере контрактной системы и закупок, 40 % экспертов отмечает, что переход к электронизации торгов (закупок) и создание пула уполномоченных банков, сопровождающих обеспечение участия в закупках, обеспечит прозрачность закупочных процедур и сокращение числа нарушений.

32 % респондентов положительно оценивают фактический запрет антимонопольному органу, установленным Верховным Судом РФ, рассматривать жалобы на нарушения, не поименованные в 223-ФЗ. 

Половина респондентов считает необходимым дифференциацию размера обязательных квот закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства в зависимости от отрасли закупки, сферы деятельности заказчиков или по иным критериям.