Незаконное предпринимательство (статья 171)

Данная норма изложена в новой редакции ФЗ от 06.06.2002, введенным в действие с 01.07.2002, ФЗ от 14.02.2003, введенным в действие с 15.03.2003, ФЗ от 21.11.2003, введенными в действие с 12.12.2003 и с 01.01.2004, ФЗ от 30.06.2004, введенным в действие с 08.08.2004.

Разъяснения по применению данной нормы были даны в Постановлении Пленума ВС РФ от 18.11.2004 № 23 “О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступных путем”.

Объект преступления: порядок легитимации предпринимательской деятельности, регистрационный и разрешительный порядок осуществления предпринимательской деятельности.

 

Объективная сторона.

Выражается в длительной деятельности, т.е. не единичное действие и даже не операция, а именно деятельность.

Осуществляется предпринимательская деятельность, которая должна отвечать признакам, указанным в п.1 ст.2 ГК РФ (п.1 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23): 1) самостоятельность,т.е. выступление в гражданском обороте от своего имени, не должна быть связана с выполнением работы в соответствии с трудовым договором (БВС. 2002. № 8. С.11 - 12); 2) получение прибыли, т.е. осуществление деятельности на возмездной основе, направленной на получение имущественной выгоды от нее; 3) систематичность,т.е. осуществляется в течение достаточно длительного времени, состоит из ряда действий и неоднократного (3 или более раза) или даже постоянного, непрерывного получения имущественных выгод; так, временная сдача физическим лицом в аренду или в наем принадлежащего ему жилого помещения или иного недвижимого имущества, не приобретавшегося именно с этой целью, не имеет признаков предпринимательской деятельности (п.2 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23), как и отдельные случаи продажи, выполнения работ (например, капитальный ремонт одного объекта – ОВС от 16.06.2005 № 19-Дп05-8) и совершения иных сделок (п.13 ППВС РФ от 24.10.2006 № 18); в то же время критерий отграничения предпринимательских сделок от общегражданских носит субъективный характер - у лица имеется цель систематически извлекать прибыль, а сам факт извлечения прибыли не является обязательным (п.13 ППВС РФ от 24.10.2006 № 18); 4) по содержанию деятельность связана с продажей товаров, передачей имущества в пользование, выполнением работ (оказанием услуг), т.е. совершением определенных гражданско-правовых сделок в активной форме; не может быть признана предпринимательской деятельность по получению ренты, доходов от размещения денежных средств во вкладах в кредитных организациях, в инвестиционных фондах, доходов по ценным бумагам (не в результате их оборота), от участия в уставных (складочных) капиталах юридических лиц, т.е. так называемая инвестиционная (пассивная экономическая) деятельность; признано, что не является предпринимательской деятельностью получение участником юридического лица доли его имущества при ликвидации организации (БВС. 1999. № 7. С.10).

Деятельность является незаконной, т.е. совершаемой с нарушением установленного порядка осуществления предпринимательской деятельности.

В статье указывается на 3 возможных варианта незаконности деятельности:

а) Без регистрации. В соответствии с ГК РФ предпринимательская деятельность подлежит обязательной регистрации, т.е. физическое лицо (лица) должно зарегистрироваться как индивидуальный предприниматель (крестьянское хозяйство) или создать коммерческую (некоммерческую) организацию. Порядок регистрации указанных субъектов определен в ФЗ от 13.07.2001 “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” (вступил в силу для юридических лиц с 01.07.2002, для предпринимателей - с 01.01.2004); регистрация осуществляется согласно Постановлению Правительства РФ от 17.05.2002 № 319 налоговыми органами (применительно к тем организациям, решение о регистрации которых принимается органами юстиции или Банком России, сведения о регистрации в реестр вносятся налоговыми органами).

Регистрация юридического лица или индивидуального предпринимателя считается совершенной с момента внесения записи в единый государственный реестр юридических лиц или индивидуальных предпринимателей на основании принятого решения о регистрации (п.2 ст.51 ГК РФ). Именно до этого момента осуществление предпринимательской деятельности будет незаконным (п.3 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23). Однако, если лицо, начавшее заниматься предпринимательской деятельностью до регистрации, впоследствии зарегистрируется, то можно считать, что совершенное им деяние перестало быть общественно опасным, а лицо может быть освобождено от наказания (ст.80-1 УК РФ).

Не подпадает под состав преступления, предусмотренный ст.171 УК: непостановка на учет после регистрации в различных государственных органах (налоговой инспекции, органе статистики и т.п.); осуществление предпринимательской деятельности в противоречие с определенными уставными целями; несовершение действий по внесению изменений в учредительные документы, реорганизации или ликвидации юридического лица, когда это является обязательным.

Действие регистрации будет прекращено с момента исключения из государственного реестра (при прекращении предпринимательской деятельности гражданина, реорганизации, ликвидации, в том числе принудительной по решению суда, юридического лица, а также исключения в упрощенном порядке из реестра недействующего юридического лица – п.3 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23), а также с момента смерти, вступления в законную силу решения суда о признании предпринимателя несостоятельным, о прекращении в принудительном порядке его деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, приговора суда с назначением наказания в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью, аннулирования или истечения срока действия документа, подтверждающего право иностранного гражданина или лица без гражданства временно или постоянно проживать в РФ. Отсутствует состав незаконного предпринимательства в случае, если осуществленная регистрация юридического лица или индивидуального предпринимателя будет впоследствии признана в судебном порядке недействительной (если будут отсутствовать признаки двух следующих форм незаконного предпринимательства). Это подтверждается и тем, что сделки такого юридического лица, совершенные до его ликвидации в установленном порядке, не считаются ничтожными (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 09.06.2000 № 54).

б) С нарушением правил регистрации. Ответственность за данную форму незаконного предпринимательства применяется с 01.07.2002.

Согласно разъяснению, содержащемуся в п.3 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23, под такой формой незаконного предпринимательства следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, если при его регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной, т.е. такие нарушения, которые согласно ст.23 ФЗ должны были влечь отказ в государственной регистрации.

Речь может идти о следующих видах нарушений:

- непредставление для регистрации всех документов, предусмотренных законом (подробнее о таких документах – см. комментарий к ст.169 УК РФ), отсутствие в них необходимых для осуществления регистрации сведений (например, сведений о правопреемстве юридического лица, создаваемого в результате реорганизации);

- наличие специальных запретов, предусмотренных законе (например, согласно п.2 ст.20 ФЗ не могут регистрироваться юридические лица, создаваемые путем реорганизации юридического лица, находящегося в процессе ликвидации, а также учредителем которых является такое юридическое лицо; согласно п.4 ст.22-1 ФЗ не допускается государственная регистрация индивидуального предпринимателя, если не утратила силу его государственная регистрация в таком качестве, либо не истек год со дня принятия судом решения о признании его несостоятельным (банкротом) или решения о прекращении в принудительном порядке его деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, либо не истек срок, на который данное лицо по приговору суда лишено права заниматься предпринимательской деятельностью;

- осуществление регистрации ненадлежащим регистрирующим органом (в сфере деятельности которого не находится место нахождение исполнительных органов регистрируемого юридического лица или место жительства индивидуального предпринимателя).

Простое несообщение юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем сведений, подлежащих внесению в единые государственные реестры в соответствии со ст.ст.5, 17, 22-2 ФЗ, не рассматривается как данная форма незаконного предпринимательства.

в) Представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения. Ответственность за данную форму незаконного предпринимательства применяется с 01.07.2002.

Речь идет о представлении документов юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, но не иными органами (например, лицензирующими). Деяние выражается в представлении документов регистрирующим органам (непосредственная их передача уполномоченным лицом организации либо путем почтового отправления с объявленной ценностью и описью вложения – ст.9 ФЗ).

Согласно разъяснению, содержащемуся в п.3 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23, под такой формой незаконного предпринимательства следует понимать представление документов, содержащих ложную (искаженную информацию), которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности. Таким образом, по мнению ВС РФ, данное деяние ограничивается только документами, представляемыми именно для государственной регистрации (а не для внесения сведений в единые государственные реестры вне регистрации), производимой именно при легитимации субъектов предпринимательской деятельности, т.е. при создании юридического лица путем учреждения или реорганизации, а также при получении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя (но не при прекращении юридических лиц или деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей и не при изменении учредительных документов), содержащими ложные сведения, которые имеют значение для принятия решения о государственной регистрации.

Согласно положениям ФЗ к таким документам относятся: заявление о государственной регистрации юридического лица при его создании, при реорганизации, а также подлежащие приложению к указанным заявлениям учредительные документы, решение о создании юридического лица, решение о реорганизации юридического лица, договор о слиянии или присоединении, передаточный акт или разделительный баланс, выписка из реестра иностранных юридических лиц, документ об уплате государственной пошлины. Применительно к индивидуальным предпринимателям к таким документам относятся: заявление о государственной регистрации предпринимателя, а также приложения к нему: основной документ, удостоверяющий личность, документ, подтверждающий дату и место рождения, адрес места жительства, право временно или постоянно проживать в Российской Федерации, подтверждающий право заниматься предпринимательской деятельностью до совершеннолетия (согласие законных представителей, заключение брака, решение органа опеки и попечительства или суда об эмансипации), документ об уплате государственной пошлины.

Указанные документы содержат ложные сведения, т.е. сведения, не соответствующие действительности. Речь идет о тех сведениях, которые обязательно должны содержаться в названных документах и имеют значение для регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя (подтверждение соответствия учредительных документов требованиям законодательства, соблюдения установленного порядка создания, реорганизации юридического лица, подтверждение оплаты уставного капитала на момент государственной регистрации, наличия в передаточном акте или разделительном балансе положения о правопреемстве по всем обязательствам, уведомления всех кредиторов, согласования в необходимых случаях реорганизации с соответствующими государственными органами, подтверждение отсутствия у физического лица ограничений на осуществление предпринимательской деятельности).

г) Без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) является обязательным. Согласно п.1 ст.49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, юридическое лицо (индивидуальный предприниматель) может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Основным актом, регулирующим данные отношения является ФЗ от 13.07.2001 “О лицензировании отдельных видов деятельности”, который содержит перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию (ст.17), общие правила о порядке ведения лицензионной деятельности. Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия не полный, т.к. действие ФЗ не распространяется на некоторые лицензируемые виды деятельности: деятельность, связанную с защитой государственной тайны, производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, услуги связи, биржевую деятельность, деятельность в области таможенного дела, страховую деятельность, деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, международные автомобильные перевозки, телерадиовещание, деятельность в области использования атомной энергии, образовательную деятельность. Субъекты РФ не имеют полномочий включать те или иные виды деятельности в число лицензируемых (п.8 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23; ППрВС от 19.01.2005 № 23пв04).

Для признания деятельности лицензируемой необходимо: включение ее в число лицензируемых видов деятельности федеральным законом; определение лицензирующего органа (распределение полномочий по лицензированию осуществлено в Постановлении Правительства РФ от 26.01.2006 № 45 “Об организации лицензирования отдельных видов деятельности”, а также в специальных федеральных законах); определение порядка и условий лицензирования соответствующего вида деятельности. Однако в п.9 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23 разъяснено, что состав незаконного предпринимательства будет иметь место при осуществлении лицом лицензируемого вида деятельности и в том случае, когда порядок и условия лицензирования установлены еще не были.

Лицензируемую деятельность хозяйствующий субъект вправе осуществлять с момента получения лицензии от соответствующего государственного органа, если в самой лицензии не указан иной срок (п.4 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23). Лицензии являются именными и не могут каким-либо образом передаваться лицензиатом другим лицам. Не относятся к лицензиям на определенный вид деятельности: различные разрешения (согласования) государственных органов; лицензии на осуществление внешнеэкономических операций; лицензии на использование результатов интеллектуальной деятельности, полученные от правообладателей.

Лицензия утрачивает силу: по истечении указанного в ней срока, на который она была выдана (по общему правилу лицензия выдается на срок не менее 5 лет); при ликвидации юридического лица (исключении его из единого государственного реестра), его реорганизации (за исключением преобразования и слияния), прекращении действия свидетельства о регистрации индивидуального предпринимателя; при прекращении действия лицензии на основании заявления лицензиата; при аннулировании лицензии вступившим в законную силу решением суда или другого уполномоченного органа. Деятельность считается осуществляемой без лицензии и в случае ее приостановления лицензирующим органом (п.4 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23, п.16 ППВС РФ от 24.10.2006 № 18).

д) С нарушением лицензионных требований и условий, т.е. при нарушении требований и условий, совокупность которых установлена положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (п.4 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23). Такие условия весьма различаются в зависимости от вида лицензируемой деятельности, но среди них можно выделить следующие: нарушение места действия лицензии; осуществление иной деятельности, которая по условиям лицензии не совместима с лицензируемой деятельностью (однако в п.6 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23 такое нарушение почему-то квалифицировано как осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии); превышение допустимого объема осуществления лицензируемой деятельности; повторное (после письменного предупреждения контролирующего органа) совершение нарушения условий лицензирования, невыполнение предписания контролирующего органа об устранении нарушений условий лицензирования; несоответствие установленным для соответствующего вида деятельности условиям (требованиям к объектам, на которых осуществляется лицензируемая деятельность, квалификационным требованиям к работникам лицензиата или к самому лицензиату, экономическим, санитарным, противопожарным, техническим, экологическим и иным требованиям (нормативам), предусмотренным положениями о лицензировании соответствующего вида деятельности). Нарушения таких условий являются основаниями для аннулирования лицензии в судебном порядке.

Необходимо наличие последствия преступления (альтернативно) - крупного ущерба или крупного размера извлеченного дохода.

а) Крупный ущерб причиняется гражданам, организациям или государству, т.е. имеется в виду максимально широкий круг потерпевших от деяния. С 12.12.2003 по смыслу примечания к ст.169 УК РФ, которое распространяется и на данную норму, речь может идти только об имущественном ущербе (реальном или в виде упущенной выгоды). Ущерб признается крупным, если его сумма превышает 250 тысяч рублей. В то же время в судебной практике сформировался подход, согласно которому неуплата налогов не может расцениваться как ущерб от преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ (возможно данный подход изменится в силу разъяснения, содержащегося в п.16 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23). Ущерб должен находиться в причинной связи с указанными формами незаконной предпринимательской деятельности.

б) Получение дохода в крупном размере. Из законодательства нельзя сделать однозначного вывода, что такое “доход” - имеется ли в виду выручка, т.е. все полученное в результате деятельности, или же за вычетом каких-либо затрат на получение дохода (понятие “доход” в законодательстве не унифицировано). В соответствии со ст.41 НК РФ под доходом признается полученная из любых источников экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить (с учетом содержащейся в данной норме отсылки к главе 25 НК РФ, доход здесь фактически отождествляется с прибылью). Следовательно, под доходом при таком подходе следует понимать совокупный доход, уменьшенный на сумму фактически понесенных для его извлечения и обоснованных затрат, принимаемых для целей налогообложения в соответствии со ст.ст.252 – 270 НК РФ, что первоначально и признавалось в судебной практике (БВС. 1999. № 7. С.9 – 10; 2000. № 7. С.14).

Однако в специальных нормах НК РФ (ст.ст.209, 210, 221, 247 – 250, 346-4 – 346-6, 346-14 – 346-18), а также в законодательстве о бухгалтерском учете, понятие доходов фактически отождествляется с понятием выручки, т.е. с поступлениями в денежной или натуральной форме от осуществляемой предпринимательской деятельности. В связи с этим, в п.12 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23 было дано разъяснение, что под доходом следует понимать всю выручку от реализации товаров (работ, услуг) без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. С учетом принципа толкования всех сомнений в уголовном законодательстве в пользу виновного, а также с учетом ранее сложившейся практики по такому вопросу, данный вывод является весьма сомнительным.

Под крупным размером дохода согласно примечанию к ст.169 УК РФ понимается сумма, превышающая 250 тысяч рублей (до 12.12.2003 - 200 МРОТ). При этом такой доход должен быть извлечен за весь период предпринимательской деятельности, пока она систематически осуществляется (п.12 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23). При осуществлении лицом наряду с незаконной предпринимательской деятельностью также и законной (это в первую очередь, относится к нарушениям, связанным с лицензированием отдельных видов деятельности), при определении размера доходов во внимание должна приниматься только лишь выручка именно от незаконной деятельности. Если незаконной предпринимательской деятельностью совместно занимаются несколько лиц, необходимо наличие крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере от их совместной деятельности (п.13 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23).

Преступление будет окончено с момента наступления указанных последствий. Если у лица было намерение причинить крупный ущерб или получить доход в крупном размере, но фактически такой результат достигнут не был, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконное предпринимательство.

 

Субъективная сторона - умысел ( прямой или косвенный), т.е. лицо сознает, что занимается предпринимательской деятельностью без регистрации, с нарушением правил регистрации, без лицензии или с нарушением условий лицензирования, либо достоверно знает, что предоставляемые регистрирующему органу сведения являются ложными (п.3 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23), предвидит возможность (неизбежность) нанесения крупного ущерба другим лицам или факт извлечения дохода, желает или сознательно допускает это.

 

Субъектом преступления является вменяемое лицо, достигшее 16 лет, независимо от наличия у них статуса индивидуального предпринимателя (п.10 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23). При осуществлении незаконного предпринимательства организацией исполнителем такого преступления следует считать лиц, являющихся руководителями организации, иными лицами, которые имеют право без доверенности действовать от имени организации, а также лица, фактически выполняющие обязанности руководителя организации (п.10 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23).

В то же время, в п.11 ППВС РФ разъяснено, что иные работники организации (предпринимателя), занимавшейся незаконным предпринимательством, выполнявшие обязанности, вытекающие из трудового договора, не подлежат ответственности за незаконное предпринимательство. Такой подход вызывает сомнения, т.к. их действия (непосредственное участи в производстве товаров, оказании услуг и т.п.) могут рассматриваться как содействие незаконному предпринимательству, а потому при всех необходимых условиях (в частности, при наличии у них умысла, т.е. сознания всех криминообразующих признаков) они должны нести ответственность за пособничество незаконному предпринимательству.

Соотношение: содеянное не охватывает иные (самостоятельные) преступления, совершенные в рамках “экономической” деятельности - может иметь место совокупность со ст.ст.159, 165, 171-1, 174, 176, 177, 180, 181, 188, 238 УК РФ и др. (п.п.14, 15, ППВС РФ от 18.11.2004 № 23).

В отличие от незаконного занятия частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью (ст.235 УК РФ) ст.171 УК РФ не предусматривает в качестве последствия вреда жизни или здоровью человека. В то же время, если последствия, предусмотренные ст.235 УК РФ не наступили, но в результате занятия медицинской или фармацевтической деятельностью был причинен крупный ущерб или извлечен доход в крупном размере, содеянное должно быть квалифицировано по ст.171 УК РФ (п.5 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23). Из указанного разъяснения следует, что если наступят последствия, предусмотренные и ст.171, и ст.235 УК РФ, деяние должно квалифицироваться только по последней из названных норм, что вряд ли правильно.

Совершение в рамках “предпринимательской деятельности” незаконных сделок или иных действий, ответственность за которые специально предусмотрена УК РФ (например, ст.ст.152, 191, 222, 223, 228, 228-1, 234), влечет квалификацию лишь по перечисленным статьям (п.18 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23).

В п.16 ППВС РФ разъяснено, что действия лица, осуществляющего незаконную предпринимательскую деятельность и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются ст.171 УК РФ (хотя, ранее в п.4 ППВС РФ от 04.07.1997 № 8 говорилось о необходимости применения данной нормы в совокупности с нормой об уклонении от уплаты налогов). Новое разъяснение представляется совершенно необоснованным. Во-первых, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность с нарушением закона, в частности, без регистрации, никак не освобождается от обязанности по уплате налогов с доходов от такой деятельности (что, в частности, прямо подчеркнуто в абз.4 п.2 ст.11 НК РФ). Во-вторых, само по себе отсутствие регистрации или нарушение ее правил, а тем более, отсутствие лицензии или нарушение лицензионных требований или условий не могут влечь неуплаты налогов: способом последней в любом случае будет невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей по представлению налоговых деклараций и иной отчетности, исчислению причитающихся с лица сумм налогов. В-третьих, с точки зрения санкции ч.1 ст.171 УК РФ мягче, чем любые части ст.ст.194, 198 и 199 УК РФ, а ч.2 ст.171 УК РФ мягче, чем ч.2 ст.199 УК РФ, а потому с точки зрения правил квалификации здесь не может происходить поглощение уклонения от уплаты налогов незаконным предпринимательством. В-четвертых, с 01.01.2007 потерял актуальность довод о том, что доходы от незаконного предпринимательства не могут облагаться налогами, т.к. они подлежат обращению в доход государства на основании ч.3 ст.81 УК РФ (п.16 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23), поскольку ст.104-1 УК РФ, которая ныне регулирует основания применения конфискации имущества, не включает незаконное предпринимательство в число преступлений, за которые она может быть назначена.

Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии), с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), не повлекшее причинение крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере влечет административную ответственность по ст.14.1 КоАП РФ; кроме того, юридические лица несут административную ответственность даже если в деянии есть признаки состава преступления. Специальными нормами предусмотрена административная ответственность за промышленное производство или оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без соответствующей лицензии, а равно снарушением условий, предусмотренных лицензией (ч.4 ст.14.17 КоАП РФ), за осуществление кредитной организацией производственной, торговой или страховой деятельности (ч.1 ст.15.26 КоАП РФ), за осуществление частной детективной или охранной деятельности либоза создание в организации службы безопасности без специального разрешения (лицензии) (ст.20.16 КоАП РФ), некоторые другие нарушения специальных правил осуществления отдельных видов деятельности. Аналогично непредставление сведений о юридическом лице или индивидуальном предпринимателе, предоставление недостоверных сведений регистрирующему органу, не повлекшее наступление названных последствий, влечет ответственность по ч.ч.3 и 4 ст.14.25 КоАП РФ.

 

Квалифицирующие признаки (часть 2)

а) Организованная группа (вид соучастия):

- 2 или более лица, отвечающих признакам субъекта уголовной ответственности;

- совместность осуществления предпринимательской деятельности, т.е. каждый из них должен принимать участие в осуществляемой незаконной предпринимательской деятельности (БВС. 2001. № 10. С.17);

- заранее объединились для совершения преступления; подразумевается, что объединение должно возникнуть до начала осуществления незаконной предпринимательской деятельности, т.е. не может быть “присоединения” соучастника по ходу совершения другим преступления;

- устойчивость группы, т.е. существование ее и совместная предпринимательская деятельность в течение длительного промежутка времени; при этом, как правило, характерны тщательная подготовка и планирование деятельности.

б) Извлечение дохода в особо крупном размере (последствие).

После 12.12.2003 сумма дохода согласно примечанию к ст.169 УК РФ должна превышать 1 миллион рублей (ранее - 500 МРОТ). Если у лица было намерение получить доход в особо крупном размере, но фактически такой доход получен не был, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере (ч.3 ст.30 и п. “б” ч.2 ст.171 УК РФ).

в) Лицо ранее судимо за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность (множественность) – исключен с 12.12.2003 ФЗ от 21.11.2003.

 

Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продукции (статья 171-1)

Данной статьей УК РФ дополнен ФЗ от 09.06.99 (введена в действие с 15.07.99).

Объект преступления: порядок оборота группы товаров, подлежащих обязательной маркировке; порядок осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности. Маркировка товаров является дополнительным инструментом налогового контроля, контроля за качеством и безопасностью товаров.

Предмет преступления - особые виды объектов гражданских прав.

Товары или продукция - предметы материального мира, обладающие потребительской стоимостью (являющиеся имуществом), предназначенные для реализации (гражданского оборота). Продукция предназначается для дальнейшего использования в хозяйственных целях, а товары - для потребления, не связанного с хозяйственной деятельностью.

Товары или продукция подлежат обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделки. Вопросы маркировки акцизными марками и специальными марками регулируются следующими нормативными актами: частью второй НК РФ, ФЗ (в ред. от 17.12.1998) “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и спиртосодержащей продукции”, а также Постановлениями Правительства РФ от 18.06.1999 № 648 “О маркировке специальными марками табака и табачных изделий”, от 04.09.1999 № 1008 “Об акцизных марках”, от 21.12.2005 № 785 “О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками”, от 21.12.2005 № 786 “Об акцизных марках для маркировки алкогольной продукции”, от 31.12.2005 № 866 “О маркировке алкогольной продукции акцизными марками”.

Марка акцизного сбора (ныне - акцизная марка) и специальная марка (п.2 ст.12 ФЗ от 17.12.98) предназначены для маркировки алкогольной и табачной продукции и являются документами государственной отчетности, удостоверяющими легальность производства и оборота на территории Российской Федерации подакцизной продукции (обеспечивает контроль за объемами производства, производителями и другими участниками производства, а также за полнотой уплаты в бюджет налогов). Марки наносятся непосредственно на упаковку продукции. Марки акцизного сбора с 2001 года переименованы в акцизные марки, а специальные марки (в отношении алкогольной продукции) – в федеральные специальные марки. Марки производятся только специализированной организацией, находящейся в ведении Минфина России (объединением “Гознак”) и только по заявкам налоговых (специальные марки) или таможенных органов (акцизные марки), а затем продаются российским производителям или импортерам по заявкам последних. Оборот продукции, подлежащей обязательной маркировке, без нанесения марок запрещен. Обязательной маркировке акцизными марками или специальными марками подлежат:

- алкогольная продукция, т.е. пищевая продукция, произведенная с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья (за исключением пива); маркировке подлежит алкогольная продукция с содержанием этилового спирта более 9 процентов объема готовой продукции, ввозимая в РФ в таможенном режиме выпуска в свободное обращение либо производимая на территории РФ для реализации на ее территории (п.2 ст.12 ФЗ от 17.12.1998); от маркировки освобождается сувенирная алкогольная продукция в нестандартной таре, упаковка которой не позволяет осуществить маркировку; продукция, ввозимая в РФ, маркируется акцизными марками, а производимая в РФ - специальными марками;

- табак и табачные изделия (табак курительный и трубочный, сигары, сигариллы, сигареты с фильтром и без фильтра, папиросы); маркировке подлежат все табачные изделия (табак), ввозимые в РФ в таможенном режиме выпуска в свободное обращение или производимые на территории РФ для реализации на ее территории; изделия, ввозимые в РФ, акцизными марками, а производимые в РФ (с 01.08.1999) - специальными марками; не подлежат маркировке алкогольная и табачная продукция, предназначенная для реализации в магазинах беспошлинной торговли.

Вопросы маркировки товаров знаками соответствия регулировались Законом РФ от 10.06.1993 “О сертификации продукции и услуг” (утратил силу с 01.07.2003), Постановлением Правительства РФ от 17.05.1997 № 601 “О маркировании товаров и продукции на территории РФ знаками соответствия, защищенными от подделок”. Однако в связи с тем, что Постановлением КС РФ от 22 ноября 2001 года № 15-П был признан не соответствующим Конституции РФ п.2 ст.16 Закона, Постановлением Правительства РФ от 06.02.2002 № 86 была фактически отменена обязательная маркировка отдельных товаров знаками соответствия, защищенными от подделок. В соответствии со ст.ст.2 и 22 ФЗ «О техническом регулировании» знаки соответствия применяются для информирования о соответствии объекта требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту, т.е. не обязательным техническим требованиям. Следовательно, в данной части ответственность, предусмотренная данной статьей, применяться не может. Знаки соответствия, защищенные от подделки представляли собой зарегистрированные в установленном порядке знаки, которыми по правилам, установленным в данной системе сертификации, подтверждается соответствие маркированной им продукции установленным требованиям. Маркировались две группы товаров: аудиовидеотовары (телевизоры, видеомагнитофоны, радиоприемники, магнитофоны, громкоговорители, блоки питания и т.п.); компьютерная техника (компьютеры, периферийное оборудование, компьютерное сетевое оборудование, средства электрографического копирования).

Объективная сторона - предусмотрено 5 альтернативных форм действий:

а) Производство товаров - действия по изготовлению соответствующей продукции (т.е. придание ей свойств перечисленных товаров в результате выращивания, переработки сырья и других технологических операций) как кустарным, так и промышленным способом. Подразумевается именно та стадия, на которой товары приобретают качества подлежащих маркировке (но и те лица, которые изготавливают сырье, могут быть соучастниками преступления, если знают о том, что продукция не будет маркирована). К ответственности за производство как подстрекатели (т.е. со ссылкой на ч.4 ст.33 УК РФ) привлекаются и лица, заказавшие другим изготовление таких предметов. Оконченным деяние будет с момента изготовления соответствующего количества продукции в окончательном виде (т.е. придания ей соответствующих свойств). Кроме того, необходимо наличие обстоятельств, которые исключают последующую маркировку (т.е. необходима ее передача для реализации, т.к. до этого момента есть возможность для добровольного отказа).

б) Приобретение товаров - действия по получению товаров во владение любым способом (возмездно или безвозмездно, постоянно или на время) путем сделки или обращения в свою пользу бесхозяйного имущества (кроме хищения или вымогательства). В то же время не является преступлением приобретение товаров в розничной торговле (поскольку розничный покупатель не является ответственным за маркировку товаров - п.5 ст.12 ФЗ от 17.12.1998). Оконченным деяние будет с момента получения соответствующего товара во владение.

в) Хранение товаров - нахождение предмета у определенного лица (в месте, подконтрольном данному лицу) с целью обеспечения его сохранности (за исключением лица, купившего товар в розничной продаже). Оконченным деяние является с момента начала хранения (длящееся преступление).

г) Перевозка товаров - перемещение предмета из одного места в другое (в пространстве) на различных видах транспорта. Оконченным деяние является с момента начала перевозки (длящееся преступление). Если деяние связано с незаконным перемещением товаров через таможенную границу РФ (и стоимость товаров превышает 250 тысяч рублей) оно подлежит дополнительной квалификации по ст.188 УК РФ.

д) Сбыт товаров - любая форма отчуждения (передачи во владение других лиц) поддельного предмета, т.е. продажа, мена, дача взаймы, использование в качестве средства платежа, дарение и т.д. (в т.ч. и безвозмездное). Оконченным деяние будет с момента передачи соответствующего товара во владение другого лица.

Находящиеся в обороте товары являются немаркированными, т.е. в противоречие с указанными нормами на них не нанесены марки акцизного сбора, специальные марки или знаки соответствия, защищенные от подделок.

Крупный размер товаров, которые находятся в обороте (производятся, приобретаются, хранятся, перевозятся, сбываются), - стоимость товаров (продукции) согласно примечанию к ст.169 УК РФ должна превышать 250 тысяч рублей (до 12.12.2003 – 200 МРОТ). Имеется в виду рыночная стоимость указанных товаров, определяемая в соответствии со ст.40 НК РФ (в первую очередь, во внимание должна применяться цена соответствующей сделки). Для алкогольной продукции (крепостью свыше 28 процентов) следует принимать во внимание также и установленные Минэкономики России минимальные цены, но лишь в случае, если рыночная стоимость продукции не превышает их. Преступление должно быть единым, т.е. осуществляться в отношении однородного товара, полученного из одного источника (произведенного в одинаковой обстановке) с единым умыслом.

 

Субъективная сторона – умысел, т.е. лицо понимает, что совершает соответствующие действия в отношении немаркированных товаров (подлежащих обязательной маркировке), и знает о стоимости этих товаров.

Субъект преступления - вменяемое лицо, достигшее 16 лет (общий субъект). Не несет ответственности лицо, купившее продукцию в розничной продаже (БВС. 2000. № 8. С.22).

Соотношение:

- со ст.171 УК РФ: с одной стороны, очевидно, что ст.171-1 УК РФ не охватывает занятия соответствующей предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии (п.15 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23); но с другой стороны, маркировка товаров (продукции) является лицензионным условием для деятельности по обороту соответствующих видов товаров; оборот немаркированной алкогольной продукции со стороны организации, имеющей лицензию на данный вид деятельности, охватывается ст.171-1 и не требует дополнительной квалификации по ст.171 УК РФ по признаку “нарушения лицензионных требований и условий” (если не были нарушены иные условия лицензирования);

- со ст.327-1 ч.2 УК РФ (предусмотрена ответственность за использование поддельных марок акцизного сбора, специальных марок или знаков соответствия, защищенных от подделок, в т.ч., видимо, и за их нанесение на товары); очевидно, что не охватывается оборот товаров, маркированных поддельными марками (знаками);

- если преступление соединено с уклонением от уплаты налогов, необходима дополнительная квалификация по ст.198 или ст.199 УК РФ; при этом сам по себе оборот немаркированных товаров может свидетельствовать о приготовлении к ст.ст.198 или 199 УК РФ с учетом того, что марки являются способом дополнительного налогового контроля (особенно, для уплаты акцизов);

- если алкогольная продукция и иные товары не соответствуют установленным требованиям по безопасности, содеянное может квалифицироваться по совокупности со ст.238 УК РФ; при обороте продукции, которая произведена из непищевых видов сырья или не прошла окончательно технологический цикл (не стала алкогольной), содеянное квалифицируется только по ст.238 УК РФ.

Ст.15.12 КоАП РФ установлена административная ответственность за выпуск организацией - производителем товаров и продукции без маркировки в случае, если такая маркировка обязательна, за продажу немаркированных товаров и продукции в случае, если такая маркировка обязательна, а равно хранение, перевозка либо приобретение таких товаров и продукции в целях сбыта, которая применяется в отношении физических лиц, если отсутствовал крупный размер деяния; в отношении организаций административная ответственность применяется независимо от наличия в деянии признаков преступления.

Квалифицирующие признаки (часть 2)

а) Организованная группа (вид соучастия).

См. комментарий к ч.2 ст.171 УК РФ.

б) Неоднократность (множественность) – исключен с 12.12.2003 ФЗ от 21.11.2003.

В случае совершения нескольких деяний (не единого продолжаемого преступления) в отношении разнородных товаров, однородных, но полученных из разных источников (произведенных в разной обстановке), при отсутствии единства умысла (если каждое из них совершено в крупном размере), каждое подлежит отдельной квалификации по ч.1 или ч.2 ст.171-1 УК РФ.

в) Особо крупный размер деяния (размер деяния).

Стоимость товаров, являющихся предметом преступления, согласно примечанию к ст.169 УК РФ превышает 1 миллион рублей (до 12.12.2003 - 500 МРОТ).

Незаконная банковская деятельность (статья 172)

Данная норма была изменена ФЗ от 14.02.2003, введенным в действие с 15.03.2003, и ФЗ от 21.11.2003, введенным в действие с 12.12.2003.

Объект преступления: регистрационный и разрешительный порядок в сфере осуществления банковской деятельности.

 

Объективная сторона - выражается в длительной деятельности, т.е. не единичное действие и даже не операция, а именно деятельность.

Под осуществлением банковской деятельности понимается систематическое и публичное осуществление банковских операций. Перечень банковских операций определен в ст.5 ФЗ “О банках и банковской деятельности”:

- привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования или на определенный срок), т.е. принятие поступившей от другой стороны или для нее денежной суммы с обязательством возвратить сумму вклада и выплатить по ней проценты (п.1 ст.834 ГК РФ); не относятся к привлечению во вклады законные способы небанковского привлечения денежных средств: инвестиционными фондами, страховыми организациями (накопительное страхование), негосударственными пенсионными фондами (все они также действуют на основании лицензии, хотя и не банковской), а также привлечение денежных средств при размещении зарегистрированного в органах ФКЦБ России выпуска эмиссионных ценных бумаг, для осуществления строительства или приобретения жилья застройщиками или жилищными накопительными кооперативами; при отграничении привлечения во вклады от получения займа (не являющегося банковской операцией) следует учитывать признак систематичности и публичности операций; так, операции по привлечению денежных средств могут маскироваться сделками купли-продажи облигаций Государственного сберегательного займа (БВС. 2001. № 10. С.17);

- размещение привлеченных денежных средств от своего имени и за свой счет; при отграничении деятельности по выдаче кредитов от выдачи займов следует руководствоваться тем, что заем согласно ст.807 ГК РФ всегда является реальной и одностороннеобязывающей сделкой; кроме того, не может считаться займом, а будет признано банковской операцией - кредитом - предоставление взаймы привлеченных денежных средств, а не собственных активов (когда сумма размещенных на условиях возвратности средств превышает собственный (не привлеченный) капитал данного субъекта);

- открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, т.е. ведение учета денежных средств клиента, принятие и зачисление поступающих на счет денежных средств, выполнение обязанностей по перечислению и выдаче сумм со счета и проведении иных операций по нему (п.1 ст.845 ГК РФ);

- осуществление расчетов по банковским счетам физических и юридических лиц, т.е. операция по движению безналичных денежных средств со счета плательщика к счету получателя через банковскую систему, в результате которой сумма средств по счету плательщика уменьшается и соответственно прирастает сумма средств по счету получателя;

- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов физических и юридических лиц,_{т.е. оказание услуг по их приему, доставке и сдаче с обеспечением их сохранности}; следует иметь в виду, что до издания Инструкции ЦБР от 23.07.1998 № 75-И порядок регистрации и лицензирования небанковских кредитных организаций по инкассации не был надлежащим образом урегулирован, а потому деятельность по инкассации до указанного момента без регистрации в ЦБР и выданной им лицензии не может образовывать незаконной банковской деятельности (ППВАС РФ от 13.06.2000 № 2361/00);

- купля-продажа иностранной валюты, т.е. приобретение права собственности или передача права собственности на валютные денежные средства (в наличной или безналичной форме) за российскую валюту; иные валютные операции, в частности, осуществление платежа в валюте за товары (работы, услуги), дарение валюты, передача (принятие) в залог и т.д. банковскими операциями не являются;

- привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов, т.е. принятие от клиентов драгоценных металлов и учету их на обезличенных металлических счетах с обязательством их последующего возврата (по истечении срока или после востребования) с возможной выплатой вознаграждения;

- выдача банковских гарантий, т.е. письменного обязательства кредитной организации уплатить кредитору другого лица при определенных условиях денежную сумму в пределах гарантии (ст.368 ГК РФ);

- осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов), т.е. принятие от физического лица денежных средств с обязательством доставить их до другого лица (зачислить на его банковский счет или вклад, выдать в наличной форме).Однако с 09.08.2006 данную операцию в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за некоторые виды услуг вправе осуществлять и другие коммерческие организации (при наличии договора с кредитной организацией и договора кредитной организации с исполнителем услуг).

Деятельность является незаконной, т.е. совершается с нарушением установленного законодательством порядка осуществления банковской деятельности. Предусмотрены 3 альтернативные формы незаконности деяния:

- без регистрации; все кредитные организации подлежат государственной регистрации в специальном порядке – решение о регистрации принимается ЦБР, а налоговые органы лишь вносят кредитную организацию в единый реестр юридических лиц (осуществляется в порядке, определенном ФЗ “О банках и банковской деятельности” и Инструкцией ЦБР от 14.01.2004 № 109-И); при этом установлен целый ряд усложненных требований, при которых допускается регистрация организации в качестве кредитной; регистрации подлежат и филиалы иностранных банков в России (без этого осуществление ими банковской деятельности в РФ также является незаконным);

- без специального разрешения (лицензии); наличие такой лицензии согласно ст.13 ФЗ “О банках и банковской деятельности” обязательно для осуществления всех банковских операций всеми кредитными организациями (включая филиалы иностранных банков); лицензия выдается ЦБР в порядке, определенном ФЗ “О банках и банковской деятельности” и Инструкцией ЦБР от 14.01.2004 № 109-И; в лицензии указываются все банковские операции, которые вправе осуществлять кредитная организация, и валюта, в которой эти операции могут осуществляться (поэтому состав преступления, предусмотренного ст.172 УК РФ, может иметь место, если кредитной организацией осуществляются банковские операции, не предусмотренные выданной ей лицензией); лицензия действует в течение неопределенного срока (бессрочно) до ее отзыва ЦБР по основаниям, предусмотренным ст.20 ФЗ “О банках и банковской деятельности”, или ликвидации кредитной организации;

- с нарушением лицензионных требований и условий, т.е. при нарушении требований, установленных для кредитной организации на основании выданной ей лицензии; может выражаться в осуществлении банковских операций в иностранной валюте без разрешения этого в соответствии с выданной лицензией.

При занятии запрещенной для кредитных организаций производственной, торговой или страховой деятельностью (ст.5 ФЗ “О банках и банковской деятельности”) данного состава преступления не образуется, т.к. речь идет о незаконной иной (не банковской) предпринимательской деятельности; следовательно, содеянное должно квалифицироваться по ст.171 УК РФ.

Очевидно, если банковская деятельность осуществлялась зарегистрированной организацией, но с нарушением правил регистрации или с представлением регистрирующему органу заведомо ложных сведений, повлекших необоснованную регистрацию, содеянное есть основания квалифицировать по ст.171 УК РФ.

Необходимо наличие последствия преступления (альтернативно) - крупного ущерба или крупного размера извлеченного дохода (см. комментарий к ст.171 УК РФ). Следует иметь в виду, что привлеченные на условиях возвратности денежные средства не могут рассматриваться как доход. В качестве ущерба может рассматриваться неуплаченный регистрационный и лицензионный сборы, причитающиеся с кредитных организаций (БВС. 2001. № 10. С.17).

Преступление будет окончено с момента наступления указанных последствий.

 

Субъективная сторона - умысел ( прямой или косвенный), т.е. лицо сознает, что занимается банковской деятельностью без регистрации, без лицензии или с нарушением условий лицензирования, предвидит возможность (неизбежность) нанесения крупного ущерба другим лицам или факт извлечения дохода и желает или сознательно допускает это.

 

Субъектом преступления является вменяемое лицо, достигшее 16 лет.

Соотношение: содеянное не охватывает иные (самостоятельные) преступления, совершенные в рамках “банковской” деятельности, - может иметь место совокупность со ст.ст.159, 165, 174, 176, 177, 194, 198, 199, 199-1, 199-2 УК РФ и др.

 

Квалифицирующие признаки (часть 2)

а) Организованная группа (вид соучастия).

б) Извлечение дохода в особо крупном размере (последствие).

в) Лицо ранее судимо за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность (множественность) – исключен с 12.12.2003 ФЗ от 21.11.2003.

По всем признакам см. комментарий к ч.2 ст.171 УК РФ.

 

Лжепредпринимательство (статья 173)

Объектом преступления являются интересы нормальной (законной) хозяйственной деятельности. Факультативным объектом (исходя из целей деяния) являются финансовые интересы государства, порядок осуществления определенных видов деятельности, имущественные и иные интересы кредитных организаций и других контрагентов

 

Объективная сторона состава преступления выражается в действиях.

Действие связано с коммерческой организацией. Согласно ст.50 ГК РФ к таким организациям относятся юридические лица, созданные в организационно-правовых формах хозяйственных обществ (акционерное общество, общество с ограниченной ответственностью, общество с дополнительной ответственностью) или товариществ (полное товарищество, товарищество на вере), производственных кооперативов, унитарных предприятий (государственных и муниципальных). При создании с лжепредпринимательскими целями некоммерческих организаций и лжерегистрации индивидуального предпринимателя состав преступления отсутствует.

Создание коммерческой организации представляет собой совершение действий по образованию и государственной регистрации новой коммерческой организации (по наделению ее гражданской правосубъектностью). Создание возможно двумя способами - путем учреждения новой организации и путем реорганизации из уже существующей (чаще, видимо, при выделении или разделении). Создание подразумевает действия соответствующего лица по принятию решения об учреждении (реорганизации), в том числе вхождение в состав учредителей (участников) такой организации или представительство интересов учредителя такой организации, а также принятие мер по государственной регистрации созданного юридического лица (подача заявления и учредительных документов в регистрирующий орган). При этом о наличии состава преступления, предусмотренного ст.173 УК РФ, можно говорить лишь после надлежащего оформления государственной регистрации.

Должностное лицо, совершившее акт регистрации, зная о лжепредпринимательской цели такой организации, является соучастником преступления (очевидно, пособником), а при наличии к тому оснований отвечает и по ст.ст.285 или 290 УК РФ.

Использование для лжепредпринимательских целей ранее созданной коммерческой организации (в момент создания которой цели не осуществлять предпринимательскую деятельность не было), приобретение прав участия в ней не может быть квалифицировано по ст.173 УК РФ. В связи с этим, логично предложение о необходимости криминализации не только создания, но и приобретения прав участия в ранее созданной организации.

Неосуществление предпринимательской деятельности, т.е. совершение хотя бы разовых сделок исключает состав рассматриваемого преступления.Не понятно, будет ли иметь место предпринимательская деятельность, если через созданную организацию осуществляются определенные операции (чаще всего - денежные расчеты), хотя в структуре хозяйственных связей эта организация лишняя (например, организация, созданная для “обналичивания” денежных средств, принадлежащих другим лицам).

Должно наступить общественно опасное последствие - причинение крупного ущерба (является материальным составом) гражданам, организациям или государству (см. комментарий к ст.171 УК РФ).

Механизм причинной связи между самим фактом создания фиктивной коммерческой организации, не осуществляющей предпринимательскую деятельность, и причинением какого бы то ни было ущерба совершенно не понятен (само по себе наличие такой организации никакого вреда не причиняет).

 

Субъективная сторона преступления выражается в умысле: лицо сознает, что соответствующим способом создает коммерческую организации, не имея намерения заниматься предпринимательской деятельностью, предвидит возможность нанесения крупного ущерба и желает или сознательно допускает причинение такого ущерба.

Предусмотрены следующие специальные цели (альтернативные), которые должны иметь место на момент создания коммерческой организации:

- получения кредита (банковского) созданной коммерческой организацией и, видимо, использования его не на развитие коммерческой деятельности в соответствующей организации;

- освобождения от налогов, т.е. получения возможности уменьшить налоговые платежи, воспользовавшись предоставляемыми налоговыми скидками, льготами, перенесением сроков и т.п.; сюда, в частности, относят создание коммерческих организаций в так называемых оффшорных зонах при фактическом осуществлении деятельности за их пределами;

- получения иной имущественной выгоды без осуществления предпринимательской деятельности (криминализация деяния в силу наличия такой цели вообще весьма сомнительна);

- прикрытия запрещенной деятельности, т.е. деятельности которой не допустимо заниматься коммерческим организациям (вообще запрещенной или в отношении которой установлена государственная монополия (в частности, связанные с оборотом радиоактивных материалов, наркотических средств и психотропных веществ, внешней торговлей вооружением и иными предметами военного назначения и т.д.), но никак не просто лицензируемого вида деятельности).

 

Субъектом преступления может быть лишь вменяемое лицо, способное быть учредителем (его представителем) коммерческой организации, т.е. полностью дееспособное лицо (достигшее 18 лет либо эмансипированное или вступившее в законный брак до 18 лет, не признанное судом недееспособным), а для производственных кооперативов - достигшее 16 лет. Иным соучастником также может быть вменяемое лицо, достигшее 16 лет.

 

Соотношение: исходя из конструкции ст.173 УК РФ ей не охватываются самостоятельные преступления совершенные в рамках лжепредпринимательской деятельности (предусмотренные ст.ст.159, 160, 165, 174, 174-1, 176, 177, 179, 186 - 189, 191 – 199-2, 220, 222, 223, 228, 228-1, 231, 232, 234, 235, 241, 242 УК РФ и т.п.).

Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем (статья 174)

Данная норма изложена в новой редакции ФЗ от 21.11.2003, который введен в действие с 12.12.2003. Отношения по борьбе с легализацией регулируются ФЗ от 13.07.2001 “О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма”.

В соответствии с Указом Президента РФ от 01.11.2001 № 1263 “Об уполномоченном органе по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем” образован Комитет РФ по финансовому мониторингу, который в соответствии с Указом Президента РФ от 09.03.2004 № 314 преобразован в Федеральную службу по финансовому мониторингу. Положение о ФСФМ России утверждено Постановлением Правительства РФ от 23.06.2004 № 307.

Борьба с легализацией ведется на международно-правовом уровне, что нашло, в частности, отражение в Конвенции Совета Европы от 08.11.1990 “Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности”, которая вступила в силу для России с 01.12.2001. Разъяснения по применению ст.ст.174 и 174-1 УК РФ были даны в Постановлении Пленума ВС РФ от 18.11.2004 № 23 “О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем”.

Объектом преступления являются интересы законного имущественного оборота, правила совершения сделок с имуществом, его использования для законной экономической деятельности. Дополнительным объектом являются интересы в сфере правосудия, т.к. легализация создает препятствия для привлечения к ответственности за основное преступление, фактически являясь специальной формой укрывательства преступлений.

Предмет преступления.

Имущество, т.е. объект гражданского права, могущий быть объектом права собственности (вещи, деньги, в т.ч. безналичные, ценные бумаги, энергия), а также имущественные права (т.е. права на владение, пользование или распоряжение имуществом либо обязательственные права требования).

Очевидно, не может быть предметом преступления имущество, изъятое из гражданского оборота. Имущество, ограниченное в обороте, может быть предметом данного преступления, если совершение с ним незаконных сделок не образует иного самостоятельного состава преступления (например, ст.ст.138 ч.3, 189, 191, 220, 222, 228-1, 234, 324 УК РФ).

Имущество приобретено преступным путем, т.е. появилось у какого-либо лица в результате совершения им преступления (п.21 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23), т.е. до преступления данного имущества не было. В силу прямого указания закона речь не идет о преступлениях, предусмотренных ст.ст.193, 194, 198, 199, 199-1, 199-2 УК РФ (т.е. речь не идет о законно полученных доходах, укрытых от налогообложения, сбереженных суммах налогов или таможенных платежей, невозвращенных в Россию денежных средствах в иностранной валюте). В отличие от ст.175 УК РФ здесь не обязательно идет речь об индивидуально определенном имуществе, которое непосредственно выступило предметом соответствующего преступления, но и о доходах, полученных в результате совершения преступления (по смыслу абз.2 ст.3ФЗ). Следовательно, имущество может быть приобретено, в частности, в результате совершения преступлений, предусмотренных ст.ст.126 – 127-2, 146, 147, 153 – 155, 158 - 164, 171 - 173, 179 - 181, 183 - 187, 191, 192, 195, 204, 220 – 223, 226 - 235, 238, 240 – 242-1, 253, 256, 258, 260, 275, 276, 289, 290, 309 УК РФ и др.

Объективная сторона состава преступления выражена в действиях.

Совершение финансовой операции или другой сделки с денежными средствами или иным имуществом, приобретенным преступным путем, т.е. согласно абз.4 ст.3 ФЗ действий юридических или физических лиц независимо от формы и способа их осуществления, направленных на установление, изменение или прекращение связанных с имуществом гражданских прав и обязанностей. Речь может идти об отчуждении или приобретении такого имущества (уступке прав), в т.ч. путем дарения или наследования, осуществлении с его использованием расчетов, передаче имущества в пользование или управление, внесении денежных средств во вклад или на счет в кредитной организации, выдаче займа или кредита и т.п. (п.19 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23). По смыслу закона, виновное лицо не обязательно является стороной соответствующей сделки (или ее представителем) – оно может иным образом участвовать в совершении сделки (например, осуществлять перевод денежных средств, регистрацию операций с ценными бумагами). Ст.174 УК РФ не ограничивает специально круг сделок, совершаемых с имуществом, и субъектов, их совершающих, а потому речь не обязательно идет об организациях, перечисленных в ст.5 ФЗ, и операциях, перечисленных в ст.6 ФЗ.

Вместе с тем, следует иметь в виду, что чаще всего при легализации совершаются мнимые сделки или такие сделки, при которых реальный владелец имущества, полученного преступным путем не меняется, т.к. речь должна идти о том, что приобретающее преступным путем доходы лицо сохраняет их у себя (возможно, в трансформированном виде), но как полученные в результате законных операций. Кроме того, сомнительным является решение законодателя о том, что способом легализации могут выступать только сделки: речь чаще может идти об искажении и (или) сокрытии сведений об источниках приобретения имущества, а это возможно и без совершения сделок, а например, путем подлога документов и т.п. Не смотря на то, что в тексте ст.ст.174 и 174-1 УК РФ речь идет “финансовых операциях и других сделках”, ответственность по ним может наступать и при совершении лицом одной финансовой операции или иной сделки (п.19 ППВС РФ от 18.11.2004 № 23).

Совершаемая сделка легализует (отмывает) имущество, приобретенное преступным путем, вводит имущество в легальный оборот. Точнее будет сказать, что сделка направлена на такой результат, независимо от того, удастся ли его добиться. Согласно абз.3 ст.3 ФЗ “легализацией (отмыванием) доходов, полученных незаконным путем” признается придание правомерного вида владению, пользованию или распоряжению денежными средствами или имуществом. Следовательно, речь идет о том, что скрывается основание, по которому в действительности было приобретено соответствующее имущество, а создается видимость, что оно было получено по иным, вполне законным основаниям (на основании гражданско-правовых, трудовых и иных отношений). Чаще всего создается видимость, что лицо получает денежные средства (имущество) в оплату якобы оказанных услуг, несуществующих (или не имеющих существенного экономического значения) объектов интеллектуальной деятельности, имущества (особенно неликвидных ценных бумаг), в качестве страхового возмещения, выигрыша.

До 12.12.2003 обязательным признаком основного состава преступления был крупный размер деяния (стоимость имущества, с которым совершается операция, должна была превышать 2000 МРОТ). При этом речь должна была идти о едином преступлении, т.е. об одной сделке либо группе связанных между собой однотипных сделок с разным имуществом, которые совершаются лицом с единым умыслом. Ныне крупный размер деяния переведен в ранг квалифицирующих, а ч.1 ст.174 УК РФ имеет место независимо от размера деяния. Однако деяние не должно быть малозначительным (ч.2 ст.14 УК РФ),