Случаи исполнения обязательства третьим лицом. 3 страница

Кроме того, в этой же ст. 308.3 закреплен институт astreinte (особый судебный штраф, идущий в доход истца и взыскиваемый по судебному решению за каждый день неисполнения ответчиком тех действий, к которым его присуждает суд). Он закреплен применительно к случаю неисполнения должником решения суда о присуждении к исполнению обязательства в натуре (как и во Франции, Голландии, Бельгии, Италии и др.)

 

Недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства. В общем виде данное правило закреплено в ст. 310 ГК РФ, которая. При сохранении общего правила о невозможности одностороннего отказа от исполнения обязательства и одностороннее изменения его условий, закон допускает одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Если исполнение обязательства связано с осуществлением предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на одностороннее изменение его условий или отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской деятельности, за исключением случаев, когда законом или иным правовым актом предусмотрена возможность предоставления договором такого права другой стороне.

Таким образом, сужено действие запрета на согласование в договоре права на односторонний отказ или изменение договора. Теперь такое условие нельзя включать в непредпринимательский договор, если оно дает право на отказ или изменение коммерсанту. Если договор наделяет таким правом непредпринимателя, то такое условие предполагается законным. Заметим, что к такому выводу пришел Высший Арбитражный Суд РФ, закрепив его в постановлении Пленума от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах», закрепляя тем самым эту идею, которая была отражена в проекте реформы, принятом еще в 2012 г. в первом чтении.

Кроме того, достаточно существенной новеллой является правило п. 3 ст. 310 ГК РФ: «Предусмотренное настоящим Кодексом, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства». Условие о плате за отказ от договора или изменение только предпринимательского договора (например, комиссия за досрочный возврат корпоративного кредита) достаточно часто использовалось в практике и ранее. Такую плату квалифицировали и как неустойку, и как отступное, и, наконец, как отступную неустойку. Такую плату признал Высший Арбитражный Суд РФ в «Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре»[142] и постановлении Пленума от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» применительно к случаю отказа от договора возмездного оказания услуг (правда, оговорив, что суд вправе уменьшить эту сумму, если она явно несоразмерно последствиям расторжения и была навязана при заключении договора слабой стороне). Теперь институт платы за отказ (termination fee) прямо фиксируется в законе. Полагаем, что неустойкой она не является в силу отсутствия самого факта правонарушения. Следует иметь в виду, что введение такой платы договором (равно как и иных ограничений) невозможно в случае, когда право на односторонний отказ и так предусмотрено в законе, например, от бессрочного договора аренды (ст. 610 ГК РФ), досрочного возврата потребителем потребительского кредита (ст. 11 Федерального закона «О потребительском кредите (займе) и др.

Заметим также системную связь норм ст. 310 и 450.1 ГК РФ. В дополнении к ранее сказанному о братим внимание на то, что в ст. 450.1 ГК РФ также закреплен институт отказа от договорного права, что можно признать полезным нововведением. Оно является аналогом английского waiver и сходных институтов в договорном праве европейских стран. Надо обратить внимание на то, что речь идет об отказе именно и только от прав, порожденных самим договором, а также на то, что этот отказ осуществляется только после того, как право созрело. Заметим, что отказ от права возможен и на основании ст. 315 ГК РФ (прощение долга), соответственно, норма ст. 450.1 регулирует отказ от иных договорных прав (например, отказ от реализации права на досрочное истребование долга, отказ от права на отказ от договора и т.п.). Закон не запрещает быть такому отказу как перманентным, так и временным (то есть предоставление, по сути, отсрочки должнику).

Следует обратить внимание, что в ГК РФ, а также в практике зачастую в качестве равнозначных используются термины «отказ от договора» и «отказ от исполнения договора». Если в отношении договоров в первых главах второй части Кодекса, как правило, упоминается первых из названных терминов, то ст. 1037 ГК РФ одновременно упоминаются оба термина. Норма п. 2 ст. 450.1 ГК РФ, которая является новеллой, фактически отождествляет понятия «отказ договора» и «отказ от исполнения договора», являясь повторением правовой позиции Президиума ВАС РФ, согласно которой отказ от исполнения договора является односторонним действием стороны договора, направленным на прекращение договорных отношений, а расторжение договора возможно по соглашению сторон или на основании решения суда (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2010 г. № 13057/09 по делу № А40-87811/08-147-655).

 

Сотрудничество сторон обязательства. В связи с тем, что обязательство в широком смысле (т.е. как договорное, так и внедоговорное[143]) существует для удовлетворения имущественного интереса кредитора, с его стороны должна быть инициатива на исполнение этого обязательства. В договорном обязательстве такая инициатива выражается либо в оферте, либо в акцепте. Для исполнения недоговорного обязательства также необходимо инициативное действие со стороны кредитора, выражающееся в обращении за исполнением (обращение за наградой, требование возмещение вреда и т.п.). Таким образом, для всех видов обязательств как договорных, так и недоговорных в той или иной степени необходимо взаимодействие сторон.

Принцип сотрудничества ранее не был прямо закреплен в законе в качестве общего для всех обязательств. Безусловно, для того, что бы обязательство было исполнено необходимое некое взаимодействие сторон, хотя активные действия по общему правилу совершает лишь должник. Прямо принцип сотрудничества сторон предусмотрен лишь для заказчика в договорах подряда и возмездного оказания услуг (ст. 718 и 750 ГК РФ). Однако в силу п. 1 ст. 404 ГК РФ, если кредитор не принял разумных мер к уменьшению размера причиняемого ему должником убытка, суд вправе уменьшить размер ответственности должника, а согласно нормы п. 1 ст. 406 ГК РФ должен совершить действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (так называемые кредиторские обязанности). В этих нормах проявляются характерные для гражданского права связь и взаимозависимость прав и обязанностей участников обязательственных правоотношений в ходе их исполнения.

Следовательно, можно говорить о том, что принцип сотрудничества сторон обязательства предполагается. Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ ст. 307 ГК РФ была дополнена п. 3, согласно которому при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию. Таким образом, принцип сотрудничества (как обязанность оказывать содействие) отныне нашел закрепление в законе как общий принцип обязательственного права.

В силу обязательства должник должен совершить в пользу кредитора определенное действие или воздержаться от него (ст. 307 ГК РФ). Однако зачастую и кредитор должен совершить определенные активные действия для того, чтобы должник смог исполнить обязательство, - так называемые кредиторские обязанности. Однако их содержание остается в науке неясным. Если М.М. Агарков относил к ним только принятие исполнения[144], то С.В. Сарбаш[145] также и иные действия, без совершения которых обязанности должника не могут быть исполнены.

Перечня таких действий в законе нет. Предполагается, что их не так много (указание реквизитов для оплаты, явка для принятия товара, подготовительные действия), и они не имеют необходимого характера для факта существования и исполнения обязательства. Вместе с тем кредиторские обязанности являются отражением такого принципа исполнения обязательств как необходимость сотрудничества его сторон. Его несоблюдение влияет на возможность применения к должнику мер ответственности в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства. Необходимость содействия кредитора должнику (то есть сотрудничества) непосредственно закреплена лишь для договоров подряда и возмездного оказания услуг (ст. 718, 750, 783 ГК РФ), однако полагаем, что нормы, закрепленные в части первой ГК РФ, свидетельствуют о всеобщем характере данного принципа.

В.А. Белов понимает кредиторские обязанности как меру юридически необходимого поведения активного участника обязательства (кредитора), направленного на создание условий для надлежащей реализации своего права (исполнения обязательства), и отличающихся от классических юридических обязанностей тем, что они не обеспечивают особого самостоятельного интереса другого лица[146]. Признаком кредиторских обязанностей является их необязательность для факта существования и исполнения обязательства. Вступая в обязательство, его субъекты (по крайней мере, кредитор, если обязательство возникает не из договора) всегда преследуют определенную экономическую цель (достижения некого блага), которая задается в субъективном праве и отражается в противостоящей ему обязанности. Кредиторская обязанность такого экономического смысла не имеет. Напрямую с целью обязательства она не связана и имеет служебный, организационный[147] характер. При нормальном ходе оборота совершение определенных активных действий кредитору необходимо для него самого. Но, скажем, если должник самостоятельно узнает новые реквизиты для оплаты, не сообщенные в срок кредитором, и перечисляет деньги на них, то обязательство будет надлежаще исполнено, а вот без действий по самой оплате не обойтись.

Таким образом, сам по себе термин «кредиторская обязанность» условен. Нельзя назвать кредитора обязанным субъектом, поскольку он «обязан» лишь для себя, а не для не для других. Однако кредиторская обязанность как юридическое явление имеет определенное правовое значение, так как влияет на освобождение должника от ответственности. Вместе с тем, в отличие, скажем, от случая[148] или непреодолимой силы от ответственности должника просрочка кредитора не освобождает.

Заметим, что аналог кредиторских обязанностей выделяется и в немецкой цивилистике – так называемое долженствование (Obliegenheit) [149]. Таким образом, проблема определения кредиторской обязанности интернациональна. Следует акцентировать внимание на том, что ее понятие взаимосвязано с категориями «вина кредитора» (ст. 404 ГК РФ) и «просрочка кредитора» (ст. 406 ГК РФ). Оба этих термина предполагают наличие некой обязанности не только должника, но и кредитора, причем и во невзаимных обязательствах.

Вина кредитора в ГК РФ представлена в нормах двух ст. – 404 и 1083. Законодатель предусматривает возможность уменьшения или освобождения от ответственности в случае умышленного или неосторожного содействия кредитором (потерпевшим) увеличению размера убытков (причинению вреда). Очевидно, что ст. 404 ГК РФ направлена на урегулирование договорных и квази-договорных обязательств, а ст. 1083 – деликтных и квази-деликтных. Однако в любом случае, по сути, их содержание весьма близко. Вместе с тем, полагаем, что в деликтных обязательствах кредиторская обязанность может быть лишь в форме действий по принятию исполнения, поскольку такие обязательства являются простыми. Договорные обязательства могут взаимными, исполняться многоэтапно и, соответственно, кредиторские обязанности в них могут быть схожими с обязанностями юридическими.

Соответственно, важным представляется разграничение обязанностей юридических (дающих право на иск) и кредиторских (не предполагающих такового). При этом особую сложность составляет выяснение различия между юридической и кредиторской обязанностями во взаимных обязательствах, коих, собственно говоря, большинство. Например, по договору купли-продажи на покупателя возложена обязанность принять товар (ст. 484 ГК РФ), за неисполнение которой установлена четкая санкция (п.3 ст. 484 ГК РФ). Но в похожей ситуации с обязанностью арендодателя взять обратно арендованную вещь, столь однозначный вывод сделать сложно, поскольку эта обязанность только предполагается, и конкретной санкции в законе не установлено.

Для уяснения того, является ли обязанность юридической или кредиторской, в каждом конкретном случае необходимо проанализировать структуру обязательства на наличие особых обязанностей, за неисполнение которых наступают определенные последствия. При этом следует иметь в виду, что структура таких отношений может быть весьма запутанной, как, например, из договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). При решении данного вопроса следует иметь в виду следующее.

Во-первых, как известно, структура обязательства изменяется с его развитием.На стадии возникновения обязательства возможные поведенческие акты в правоотношении выражаются в виде субъективных прав и юридических обязанностей. Стороны обязательства затем вынуждены соотносить свое поведение с требованиями, заложенными в нормах права. На второй стадии в систему обязательства включаются акты реализации прав и исполнения обязанности, то есть исполнение обязательства. Соответственно, кредиторская обязанность проявляется только на второй стадии. Конкретизация юридических обязанностей необходима при заключении договора в силу требования к определенности содержания обязательства. В конкретизации кредиторских обязанностей на данной стадии необходимости нет[150].

Во-вторых, к кредитору, не совершившему действия, составляющие содержание кредиторской обязанности, можно применить перечень мер воздействия, ограниченных лишь правом должника на задержку исполнения, возмещение причиненных просрочкой кредитора убытков или потерей процентов по денежному обязательству (п. 2, 3 ст. 406, п.2 ст.408 ГК РФ). Иных санкций за неисполнение этой обязанности быть не может. Не зря В.А. Белов назвал ее обязанностью активного типа, к исполнению которой нельзя принуждать[151]. Если во взаимном обязательстве законом или договором для неисправной стороны предусмотрены иные санкции, то это обязанность юридическая.

Таким образом, не будет кредиторской такая обязанность, при не исполнении которой для субъекта не возникает иных последствий, кроме как указанных в п. 2, 3 ст. 406 и п. 2 ст. 408 ГК РФ. В противном случае мы будем иметь место с обязанностью юридической. Так, если арендодатель уклоняется от обратного принятия арендованной вещи, никаких дополнительных мер воздействия, кроме указанных в п. 2, 3 ст. 406 и п.2 ст. 408 ГК РФ, законом не устанавливается[152]. Но если уклоняется от принятия купленной вещи покупатель в п. 3 ст. 484 ГК РФ предусмотрена специальная санкция. Значит, в первом случае речь идет о кредиторской обязанности, а во втором о юридической.

Кредиторские обязанности невозможно четко перечислить в законе, поэтому в случае спора следует оценивать в каждом конкретном случае, мог ли должник исполнить обязательство надлежащим образом при соответствующих бездействиях кредитора или нет. Такие обязанности выступают своего рода ограничением «власти» кредитора над должником[153].

При этом следует учитывать, если кредитор бездействует с умыслом ввести должника в большие убытки, должны применяться правила ст. 10 ГК РФ (деяние кредитора – это злоупотребление правом с соответствующими последствиями, в том числе в форме отказа в защите права), а не ст. 406 ГК РФ. Должник в таком случае сам становится кредитором (потерпевшим), но уже в самостоятельном внедоговорном обязательстве, поскольку злоупотребление правом – это правонарушение деликтного типа. Оно требует установления всех условий ответственности, в том числе вины в форме прямого умысла (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Однако наличие прямого умысла должен доказать потерпевший в силу закрепления в данном случае специального правила о презумпции добросовестности (п. 4 ст. 10 ГК РФ).

В пункте 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 20 предлагается, как «злоупотребление правом» квалифицировать бездействия страхователя (выгодоприобретателя), которые при наступлении страхового случая не представляют банковские реквизиты, а также другие сведений, необходимых для осуществления страховой выплаты в безналичном порядке. Соответственно, Пленум Верховного Суда РФ разъясняет, что в таком случае исковые требования о взыскании со страховщика процентов за пользование чужими денежными средствами, штрафа за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя, а также о компенсации морального вреда удовлетворению не подлежат.

На самом деле, такие бездействия страхователя или выгодоприобретателя должны квалифицироваться как просрочка кредитора (нарушение кредиторской обязанности) в соответствии со ст. 406 ГК РФ, соответственно, страховщик как должник должен освобождаться от санкций за период такой просрочки. В этом смысле, действительно, не следует взыскивать с него проценты, штрафы и т.п. Однако, из подхода, предложенного Пленумом, согласно которому такие действия квалифицированы как злоупотребление правом, может последовать и более опасный вывод – отказ в праве, то есть в страховом возмещении вообще, что предусмотрено в ст. 10 ГК РФ. Полагаю, что попытки апеллирования страховщиков к данной норме не заставят себя ждать.

Как отмечалось, в законе нет четкого перечня кредиторских обязанностей. Так в соответствии п. 2 ст. 408 ГК РФ предусмотрена обязанность кредитора вернуть расписку или иной долговой документ либо совершить надпись о полном или частичном исполнении. Эта обязанность также является кредиторской. Соответственно, к такой ситуации применима норма ст. 406 ГК РФ. Неисполнение обязанности выдать расписку об исполнении дает право должнику задержать исполнение без применения к нему мер ответственности. Однако в этом случае он должен доказать факт отказа от принятия исполнения или выдачи расписки.

Обязательство презюмируется исполненным надлежаще, если долговой документ находится у должника. Однако так как всякая презумпция опровержима, кредитор вправе доказывать обратное. Так, в один день может быть заключено несколько договоров займа на одинаковую сумму, поэтому нахождение у кредитора нескольких идентичных расписок дает право на взыскание долга по каждой из них. Подлинники расписок, выданных займодавцем в подтверждение получения от заемщика денежных сумм в счет возвращения долга, должны находиться у заемщика для подтверждения прекращения его обязательств по договору займа в соответствующей части (см. определение Санкт-Петербургского городского суда от 26 сентября 2011 г. № 33-14550/2011).

Вместо задержки исполнения в случаях, предусмотренных гражданским законодательством, должник вправе передать денежные суммы и ценные бумаги нотариусу в депозит для передачи их кредитору.

Зачастую организации, чья деятельность связана с реализацией товаров (работ, услуг) гражданам, вынуждают их осуществлять оплату через банки, что, во-первых, ведет к удорожанию продукта за счет банковских комиссий, во-вторых, перекладывает риски неисполнения на граждан в случае ненадлежащего исполнения обязанностей по переводу средств банками, так как платеж считается совершенным лишь в момент зачисления средств на корреспондентский счет банка кредитора.

Причины уклонения от приема наличных денег в кассу ясны – необходимость соблюдения правил ведения операций с контрольно-кассовой техникой, инкассации принятых средств, что весьма невыгодно. Соответственно, в договоры с гражданами включаются условия, согласно которым расчеты совершаются исключительно безналичным переводом на банковский счет предпринимателя. Антимонопольные органы и органы Роспотребнадзора считают данную практику незаконной, поскольку ущемляют права потребителей (не соответствуют положениям ч. 2 ст. 16 Закона РФ «О защите прав потребителей», п. 1 ст. 861 ГК РФ), так как граждане вправе рассчитываться наличными деньгами без ограничений и соответствующие организации и предприниматели обязаны принять деньги в свою кассу (постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 марта 2013 г. по делу № А29-5098/2012).

Исходя из сказанного, следует, что если все-таки гражданин осуществил безналичный платеж такому предпринимателю, и такой платеж поступил на корреспондентский счет банка получателя с опозданием срока, предусмотренного договором, просрочки должника нет. Просрочившим считается получатель платежа (кредитор), поскольку он, в целях сокращения своих издержек, не обеспечил прием наличных в свою кассу (п. 2 ст. 406 ГК РФ).

Таким образом, кредиторские обязанности следует отличать от юридических по их предназначению (их исполнение не преследует самостоятельной экономической цели) и последствиям нарушения (невозможность предъявления иска о понуждении исполнения). Нормы о кредиторских обязанностях занимают особое место в системе правовых средств в сфере обязательственного права, будучи взаимосвязанными с категорией «вина кредитора». Назначение их состоит в обеспечении разумного соотношения интересов как кредитора, так и должника.

Умышленное уклонение от принятия исполнения и иные бездействия, целью которых является причинение убытков должнику, следует квалифицировать как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ), санкцией за которое выступает отказ в защите права.

При этом в силу презумпции добросовестности бремя доказывания наличия умысла у кредитора лежит на должнике.И во взаимных, и в простых обязательствах всегда существуют кредиторские обязанности, поэтому определение состава и структуры обязательства позволяет определить рамки не только поведения обязанного лица, но и границы осуществления права кредитора (управомоченного), что позволяет квалифицировать злоупотребление правом.

 

Принцип добросовестности.В силу упомянутой выше нормы п. 3 ст. 307 ГК РФ, стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию. Как видим, в данном случае добросовестность понимается законодателем не в субъективном, то есть как уважительное незнание об обстоятельстве, от которого зависит наступление негативных последствий, а в объективном смысле, то есть как требование действовать определенным образом в состоянии правовой неопределенности.

Вместе с тем, определить границы, рамки добросовестного поведения весьма сложно, поскольку велик субъективный момент лица, который такие границы будет определять. По сути, при определении того, добросовестно или недобросовестно поступает тот или иной субъект, решается вопрос о справедливости в праве. Однако понимание справедливости зависит от менталитета, воспитания, взглядов субъекта правотворчества и правоприменения. Как справедливо разрешить то или иное дело при столь обширном и запутанном законодательстве? Безусловно, что в большинстве случаев обе стороны не могут быть удовлетворены решением суда.

Данный вопрос нельзя решить, обойдя проблему выбора типа правопонимания. Согласно позитивизму (легизму) закон – это и есть справедливость (а вернее, вопрос о справедливости просто не ставится), суду достаточно воспользоваться известными правилами разрешения юридических коллизий, что делает решение верным. Сторонники естественно-правовой концепции полагают, что единственно подлинное, разумное, нравственное и справедливое право дано самой природой и коренится в объективной природе (в природе бога или человека, в физической, духовной или социальной природе и т.д.). Однако при наличии норм абстрактных, требующих значительной судейской дискреции, а также необходимости оценки норм права различных отраслей в их системной взаимосвязи одним легизмом не обойтись (пример об долевой/солидарной множественности родителей за вред, причиненный ребенком). Равно как нельзя обойтись естественно-правовой концепцией с ее практически безграничной свободой договора.

Можно сказать, что эти два типа правопонимания легли в основу основных правовых семей, между представителями которых зачастую возникают споры. Так, американские юристы, работающие для Всемирного банка, в своих ежегодных докладах Doing business традиционно указывают нанеоспоримое превосходство правовых систем общего права над романо-германской правовой традицией, поскольку кодифицированное законодательство минимизирует роль судьи, вынужденного применять положения, принятые сувереном: если же судья не связан писаным законом и независим от властей, он примет более справедливое решение. Французские цивилисты[154], возражают: кодификация отнюдь не означает исключительно точного характера правовых норм в отличие от common law, поэтому роль судебной практики достаточно велика. Заметим при этом сближение наших правовых систем: в континентальном праве усиливается роль судебных решений, в англо-американском праве – статутов. Этому способствует экономическая глобализация, особенно заметная в Евросоюзе, членом которого является Великобритания с ее common law и jus equity. Сказанное подтверждает необходимость поиска компромисса между названными типами правопонимания.

По сути, такой «компромисс» можно было наблюдать во многих актах Высшего Арбитражного Суда РФ, практика которого в первую очередь и легла в основу последних кардинальных изменений ГК РФ, в частности обусловила закрепление в п. 3 ст. 1 в качестве основного начала гражданского законодательства требования к участникам гражданских правоотношений действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей. Согласно пояснительной записке «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» закрепление правил о добросовестности в качестве основного начала гражданского законодательства служит естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон. По сути, речь в данном случае идет о справедливости в праве, пусть и «под именем» добросовестности, разумности и т.п. В более поздних изменениях ГК РФ, касающихся обязательственного права, принцип справедливости закреплен непосредственно в статьях закона (п. 3 ст. 308.1, п.3 ст. 393 ГК РФ).

Как видим, данное понимание основано на широкой, так называемой объективной трактовке добросовестности[155], то есть из того, как поступает в той или иной ситуации обычный, средний, нормальный субъект при неявном правовом регулировании (а оно, к сожалению, таковым бывает нередко). Однако такое понимание добросовестности (справедливости), зависит от субъективных взглядов, правового воспитания конкретного юриста, который в силу, например, авторитета смог повлиять на формирование той или иной судебной позиции. В итоге, мы видим, что иногда в нашу правовую действительность «внедряются» подходы, свойственные common law. Безусловно, и ему присущи положительные моменты, но обоснованно ли такое вольное обращение с традициями права отечественного? Насколько наши правовые системы совместимы, а вернее однозначно ли понимание одних и тех же правовых явлений? Так, известный австралийский юрист Дж. Финнис, рассуждая о проявлениях справедливости в праве, в качестве примера приводит прецедент Hadley vs Baxendale (1854), в котором суд отказал в возмещении мельнику (заказчику) с исполнителя убытков, причиненных несвоевременной доставкой отремонтированного коленчатого вала. Суд посчитал, что исполнитель не мог знать о наличии у мельника заказов и отсутствие другого коленчатого вала, и, соответственно предвидеть такие убытки. Финнис пишет, что данный прецедент установил в Англии «закон о справедливом возмещении убытков при нарушении договора», что теперь неисполнение договора рассматривается как один из рисков, который берут на себя обе стороны, вступая во взаимное соглашение, и который правомерно может быть разделен между ними, так что ни одна сторона не подвергается риску быть обязанной компенсировать все возможные потери другой при неисполнении договора[156]. Между тем, норма об ограничении ответственности за такие непредвиденные убытки уже имелась во Французском гражданском кодексе: «Должник несет ответственность только за убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены в момент заключения договора, если только обязательство не было исполнено вследствие умысла должника» (ст. 1150). О вине кредитора имеются нормы и в ГК РФ (ст. 404 ГК РФ), равно как и нормы о причинно-следственной связи, обстоятельствах непреодолимой силы и др.