Характеристика договора займа.

Договор займа

Кредитный договор

Товарный и коммерческий кредит

Договор банковского вклада

Договор банковского счета

Расчетные обязательства

1. Договор займа

Легальное определение договора займа содержится в п.1 ст.807 - по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Вот легальная дефиниция, которая является достаточно простой, однако верно ухватывает существо соответствующей договорной конструкции. Что в первую очередь обращает на себя внимание в данной дефиниции? Определяя понятие договора займа, законодатель говорит о том, что по этому договору заимодавец передает имущество, деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками в собственность заемщику. Отсюда мы можем констатировать, что договор займа направлен на передачу имущества в собственность. В этой связи договора займа во многом схож с иными договорными конструкциями, опосредующими передачу имущества в собственность, которые были предметом нашего анализа – КП, мены, дарения. Как в ранее изученных договорных конструкциях, так и в займе речь идет о передаче имущества в собственность. Законодатель учитывает эту близость, учитывает в том, что прямо указывает: когда речь идет о договоре, предметом которого являются иные, чем деньги родовые вещи, передача имущества в собственность заемщика применяются правила о КП. Однако вот эта отсылка не более чем прием юридической техники. Сама констатация «договор займа направлен на передачу имущества в собственность» не делает его родственным к тому же самому договору КП.

Договор займа входит в иную группу. Почему в иную, при том, что у них есть совпадающий признак? Потому что в займе передача имущества в собственность не является важнейшим элементом. Существо займа состоит в том, что после передачи имущества в собственность, возникает встречная обязанность по возврату равного количества денежных средств или иного имущества того же рода и качества. Именно вот эта возникающая встречная обязанность по возврату в купе с временным разрывом между получением и сроком исполнения обязанности по возврату и есть основополагающий элемент любого договора заемной направленности. Итак, возникающая встречная обязанность возвратить и временной лаг между получением и сроком исполнения обязанности по возврату. Этот временной лаг может быть любой продолжительности, от нескольких часов (а в сфере банковского кредитования мы часто видим договоры, когда сроком возврата является период в несколько часов), до нескольких десятков лет. Сути дела временной промежуток не составляет, главное, что он всегда наличествует. Для любого договора заемной направленности, и для договора займа, и для некоторых других договорных конструкций, входящих с займом в единую родовую группу, характерно:

→ одновременное с получением возникновение встречной обязанности по возврату

→ временной промежуток между сроком получения и сроком исполнения обязанности по возврату.

Вот та характерная черта, которая отличает договоры заемной направленности, и в этой связи является характерным элементом и для договора займа. Поэтому не в передаче ПС смысл, а в возникновении договорной обязанности и временным промежутком между получением и сроком исполнения этой встречной обязанности.

Характеристика договора займа.

С т.з. момента заключения договор займа относится к договорамреальным. В абз.2 п.1 ст.807 законодатель дублирует свою идею: «Договор займа считается заключенным с момента передачи денег и иных вещей».

В этой связи наше договорное право представляет последний островок в этом аспекте РП. Реальность договора займа берет свое начало в РП, где договора займа практически рассматривался как синоним реальных контрактов, и где реальность договора займа была призвана защитить интересы заимодавца. Интересы заимодавца в виде защиты от неоправданных обещаний. Т.е. если одно лицо сказало «я дам тебе в займы», тем самым никаких правоотношений еще не возникло, обязательство, не подкрепленное фактической передачей, не имеет юридического значения. Только с момента получения соответствующей суммы займа договор будет считаться заключенным. Наше законодательство продолжает логику РП – заем как сугубо реальный договора. Однако эта конструкция займа как реального договора (а у нас он всегда был таким), она крайне неудачна для оборота.

Вообще реальные договоры – это некая аномалия. Попробуйте человеку, неискушенному в вопросах права объяснить, что слово данное, даже зафиксированное ни к чему не обязывает. Людям нормальным этого не понять. Поэтому реальность любого договора она неоправданно сдерживает оборот устанавливая некую формальность, необходимую для его заключения, а кроме того является источником для злоупотреблений. Как же это так, дееспособный участник оборота дает слово, а оно вообще никаких правовых последствий не влечет? Многие правопорядки от сугубо реальности договора займа отказались. Практически ни в какой правовой системе сегодня заем не является сегодня исключительно реальным договором. Мы и родственные нам правовые системы, которые под единым источником воздействия формировались, которые основаны на модельном кодексе СНГ, сохраняют реальность договора. Во всех других правовых системах, это либо вообще сугубо консенсуальный договор, либо установлено дифференцированное начало. Кстати эта неудачность договора займа как реального договора привела к интересному и парадоксальному для нашей правовой системы решению. Наряду с конструкцией договора займа возникла автономная и независимая, но родственная ей, конструкция кредитного договора. Ни один правопорядок мира не знает кредитного договора. Там есть заем, который может быть консенсуальным, который выполняет те функции, которые у нас выполняет кредитный договор. Ради перехода через реальность займа конструкция кредитного договора была создана. Эта величина, констатация «заем это сугубо реальный договор» доживает последние дни, потому что проектом ГК предполагаются изменения, и для договоров с участием ЮЛ установления реальности лишь как общего права. Т.е. дарование сторонам в договорах с участием ЮЛ самостоятельно определить модель заключаемого договора. Но пока в независимости от субъектного состава, предмета, иных условий, если речь идет о займе это сугубо реальный договор. Констатация того, что заем реальный договор предопределяет и другие характеристики.

С т.з. распределения прав и обязанностей между сторонами - односторонний. Потому что для заимодавца передача суммы займа не является и не может являться договорной обязанностью, это момент перфекции, заключения договора. Только после передачи договор заключен, а дальше возникает только обязанность заемщика, связанная с возвратом. Поэтому, будучи реальным, он является сугубо односторонним, никаких обязанностей заимодавца нет и быть не может, потому что до передачи нет договора, а после передачи нет места активному поведению со стороны заимодавца, - он сидит и ждет, когда ему будет исполняться обязанность по возврату равной суммы, денежных средств или иных вещей того же рода и качества.

С т.з. наличия встречного имущественного предоставления. Каким является договор займа, возмездным или безвозмездным? В легальном определении ничего по этому поводу нет. Регулирование этого вопроса сосредоточено в п.1 и п.3 ст.809, которые устанавливают ключевые на сей счет правила.

Договор займа является по общему правилу возмездным, (п.1 ст.809) установлена презумпция возмездности договора займа. Речь идет именно о презумпции возмездности, т.е. соглашением сторон или законом может быть установлено иное. Но если такое не установлено, то договор займа рассматривается как возмездный, и у заемщика возникает обязанность уплатить процент – ст.809 дает нам по умолчанию и указание на размер этих процентов. Если договором проценты не установлены, то размер определяется по ставке рефинансирования.

Здесь нас должно накрыть дежавю. Где-то фразу «ставка рефинансирования» мы уже слышали, правда, без Павлова. Она встречалась в ст.395. Там тоже размер процентов за пользование чужими денежными средствами определялся по умолчанию исходя их ставки рефинансирования. Но есть ли что-то общее между ст.395 и п. 1 ст.809? В ст.395 речь идет о процентах охранительных, а в ст.809 о процентах регулятивных, т.е. как платы. Поэтому фраза «ставка рефинансирования» не должна вводить нас в заблуждение. Проценты, предусмотренные п.1 ст.809, проценты как плата за пользование займом не имеют сущностно ничего общего со ст.395. А соответственно все правила ст.395 к ст.809 применяться не должны и не могут, раз это разные правовые явления.

Итак, п.1 ст.809 устанавливает презумпцию возмездности. Но этим регулирование не исчерпывается, и одновременно с общим правилом законодатель устанавливает изъятие, которое сформулировано для определенных случаев в п.3 ст.809.

П.3 ст.809: « Если договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками – действует презумпция безвозмездности займа»

И здесь речь идет только о презумпции. Соответственно законом или соглашением сторон может быть предусмотрено иное. Стороны могут своим соглашением сделать договор займа подпадающий под п.3, сделать его возмездным. Но если соглашения на сей счет не состоится, то такой договор будет рассматриваться как безвозмездный.

☝ Итак, тут два правила:

→ презумпция возмездности как общее правило (п.1 ст.809)

→ презумпция безвозмездности, как изъятие из общего правила (п.3 ст.809).

А как в практических случаях применять эти правила? В каждом случае, когда возникает вопрос о возмездности или безвозмездности займа, мы сначала должны посмотреть подпадает ли этот договор под исключение (п.3). Если не подпадает, то подпадает под общее правило – п.1. И в зависимости от этих двух шагов сделать вывод относительно поставленного вопроса.

Пример 1. Мы заключили договор займа с А.А. Ему нужно было сходить в столовку, а мы только что приехали из дома, и наше финансовое состояние не вызывает вопросов. А.А. взял у нас 10 тысяч рублей на 1 год на покушать в столовой. Сколько через год он должен? В любом случае он должен сумму займа. Главный вопрос в том, возмездным или безвозмездным является наш договор. Должен он платить проценты? Какая методология? Сначала смотрим, не подпадет ли этот договор под п.3. Предметом являются деньги, поэтому абз.2 выкидываем. Только лишь договор между гражданами на сумму, не превышающую 50 МРОТ. МРОТ – 100 рублей. 5000 рублей. Раз договор на 10000 тысяч, он пороговую величину в 5000 преодолел. Значит, не подпадает под исключение, потому что больше 50 МРОТ, следовательно, подпадет под общее правило. Через год А.А. должен 10 тысяч рублей + проценты исходя из ставки рефинансирования (8,25 % годовых), т.е. 825 рублей. Павлов должен 10825 рублей.

Пример 2. А.А просит на завтрак, а мы денег не дали, и дали ведро картошки. А.А. взял в займы 1 ведро картошки на 1 год. Сколько А.А. должен через год? Ведро картошки. Вопрос о возмездности и безвозмездности в договоре не решен, значит, мы смотрим закон. Сначала п.3- подпадает под изъятие, потому что предметом являются иные родовые вещи. Действует презумпция безвозмездности, и через год А.А. должен ведро картошки. Но мы могли бы договориться, что А.А. должен возвратить 1,5 ведра картошки, т.е. мы бы сделали договор возмездным.

Элементы договора займа.

Стороны.

Стороны в договоре займа именуются займодавец и заёмщик.

При этом в качестве общего правила закон не предъявляет особых требований к субъектному составу, а, следовательно, по общему правилу в качестве заемщика и заимодавца могут выступать любые субъекты ГП. Речь идет именно об общем правиле. Применительно к отдельным разновидностям это правило может подвергаться изменениям. Например, в главе 42 есть ст.817 – договор государственного займа. Это разновидность договора займа. Уже исходя из названия, а если мы начнем и читать, то и текст нас убедит, для договора государственного займа характерен специальный субъектный состав. Но это изъятие, которое не отменяет общего правила. Равным образом, в качестве примера можно привести недавно вступивший в действие ФЗ «О Потребительском займе (кредите)» – ФЗ от 21.12.2013, который вступил в силу с 1.07.2014. Мы ушли на каникулы, а он, тихонько прокравшись, вступил в силу. Ст.3 этого закона устанавливает специальные требования к субъектному составу, исходя из которых, к отношениям сторон могут применяться положения данного закона. Т.е. если требования к субъектному составу выполнены, то положения этого закона, со всеми льготами, установленными для гражданина-потребителя, будут действовать. Если требования не исполняются, то закон «О Потребительском займе (кредите)» не является регулятором отношений и этот заем не будет потребительским с т.з. соответствующего закона. Вот изъятие из общего правила. Но наличие подобных исключений не отменяет общего правила. За пределами всех этих изъятий, никаких особых требований к субъектному составу не установлено, а, следовательно, и заимодавцем и заемщиком могут быть любые субъекты ГП.

Наряду с конструкцией договора займа есть и кредитный договор. Для кредитного договора характерно то, что субъектный состав ограничен, в качестве заимодавца может выступать только банк или иная кредитная организация. Ибо предоставление кредитов рассматривается как банковская операция со всеми вытекающими отсюда последствиями. И вот вопрос. Если у нас есть конструкция займа, не требующая соблюдения формальностей и конструкция кредитного договора, для которого установлены жесткие формальности (субъект, плюс наличие у него специального статуса и лицензии), всегда есть угроза того, что вместо выполнения сложных требований, участники оборота будут обходить публично-правовые предписания с помощью более простой конструкции. Есть угроза прикрытия фактически кредитных договоров с помощью конструкции договора займа. Тем самым покушение на публичные основы нашего правопорядка – осуществление незаконных банковских операций. По какому критерию мы должны отграничить заем, для которого нет требований к субъектному составу, от кредитного договора, для которого установлены жесткие требования к субъектному составу. Понятно, что такие критерии должны быть. Но у нас они явно и четко не прописаны.

Длительное время судебная практика использовала критерий предпринимательской деятельности. Если деятельность по предоставлению займа осуществляется как предпринимательская, то это кредитные договоры и осуществление этой деятельности при невыполнении условий о субъектном составе – незаконная банковская операция со всеми вытекающими отсюда последствиями. Но у такого подхода было несколько очевидных недостатков.

Первый и самый главный – этот подход не основан на законе, т.е. для его использования в правопорядке ни буковки нет. Второй недостаток - как определить, является эта деятельность предпринимательской или нет? Стали решать эту задачу в лоб. В легальной дефиниции предпринимательской деятельность. Предпринимательская деятельность, это деятельность систематически направленная на получение прибыли. Если систематически предоставление займов, то кредитная деятельность со всеми вытекающими отсюда последствиями. А систематически это как? Один раз не считается, один раз не предприниматель. А дальше что? А два раза? Это систематическая, или нет? А два раза в течение какого периода – финансового года, календарного года, вообще за все время существования? Как определить? А с учетом того, что в законе этого критерия нет, то тут начался праздник вакханалий. Каждый, исходя из собственного усмотрения, решал - один раз за год, один раз за 5 лет, за все существование и т.д. Этот подход просуществовал не так долго в нашей практике.

В середине нулевых судебная практике стала использовать иной подход. Он тоже не является идеальным, но у него есть один плюс – он хоть как-то основан на законе. Судебная практика обратила внимание, что закон «О банках и банковской деятельности», формулируя предоставления кредита как банковскую операцию, установила следующее – «предоставление кредита это предоставление денежных средств, полученных от третьих лиц на условиях срочности, платности и возвратности». Т.е. это предоставление средств ранее полученных от других лиц, чужих с экономической точки зрения. И вот отсюда стал использоваться критерий, вытекающий из ст.5 закона «О банках и банковской деятельности». Стал использоваться критерий – собственные или заемные денежные средства.