Теория публичности, доверия к внешнему фактическому составу и защиты видимости права

Одной из наиболее распространенных теорий обоснования необходимости защиты добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя является теория публичности или иначе - доверия к внешнему фактическому составу, теория защиты видимости права. Высказанные в некоторых случаях одним и тем же автором, в других - разными лицами, - эти теории представляют собой различные формулировки одной и той же мысли, являются, вместе взятые, единой теорией.

Еще Буржон (1747 г.) считал, что для третьих лиц владение является лучшим указателем для того, чтобы решить, что настоящий владелец является собственником, так как обычно движимые вещи находятся во владении собственника[355]. При этом Буржон добавляет: "Какой другой указатель можно взять, не впадая в заблуждение".

Старейший проект Австрийского гражданского уложения, так называемый Codex Theresianns (1766), в исключительно широком объеме проводил принцип публичности в отношении прав на движимости. В нем сказано, в частности (45, п. 8)[356], "что порок неправомерного обладания вещью, который не бросается в глаза и не может быть известен третьему лицу, никоим образом не должен поражать самую вещь".

Излагая эту теорию, Вельшпахер очень удачно формулирует: "Обратное истребование движимости допустимо по отношению к третьему лицу только, если недостаток в праве ауктора был объективно очевиден; настоящая Gewere может быть сломлена только ей противостоящий публичностью недостатка права".

У Герберта Мейера[357] принцип публичности непосредственно увязывается с теорией видимости права. Владение движимой вещью дает предположение в пользу материального права, легитимацию на него. Так как каждый может его распознать и знать, каждый должен его рассматривать как внешнюю форму обнаружения права, как факты, которые имеют в свою пользу видимость права. Пока эта видимость не сломлена, до тех пор правом должно считаться то, что кажется правом. Видимость имеет силу сделаться действительностью. Бывают случаи, когда власть внешних фактов сильнее внутренних, скрытого абстрактного права.

В том же смысле высказывается Рене Демог[358]: "Разумная видимость права должна в отношениях с третьими лицами производить тот же эффект, что и само право". Сходны рассуждения Раймонда Салейля, который отмечает, что владение является в глазах третьих лиц именно видимостью (кажимостью) и внешностью презюмированного права. Он сравнивает владение, как внешнюю видимость права, с записью в поземельной книге, обесточивающей публичность права. По сравнению с записью в поземельной книге, владение является публичностью в ее элементарной и естественной форме, какой ее дает нам жизнь[359].

Таким образом, сторонники этой теории, как говорит Вельшпахер[360], намеренно возвращаются на поверхность, в некотором подобии с правом примитивных ступеней культуры. Это устремление к поверхности, к внешнераспознаваемой стороне правовых явлений обусловливается сознательной тенденцией к обеспечению безопасности оборота.

Этот автор, а также Герберт Мейер и Эрнст Якоби совершенно правильно проводят параллель с теорией изъявления или теорией доверия в учении о юридической сделке[361]. Эта теория также стремится узаконить доверие к внешнему фактическому составу.

В русской юридической литературе эту точку зрения поддерживал И.А. Покровский[362]: "Усвоение принципа "H.m.H.w." для оборота на движимости и установление института поземельных книг для оборота на недвижимости вызвано единой целью и проникнуто единой мыслью: обеспечить прочность гражданского оборота путем узаконения доверия к внешним фактам... В обороте на движимость все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе считать владельца собственником... Если все указанные нормы иногда как бы приносят принцип собственности в жертву принципу безопасности оборота, то не следует упускать из виду, что эта безопасность оборота в свою очередь повышает ценность права собственности и таким образом идет ему же на пользу".

С тех же позиций защищает принцип доверия к внешнему фактическому составу Крюкман[363].

"Ради истинного права мы защищаем при известных обстоятельствах также и мнимое право и даем ему принудительную осуществимость истинного права, так как иначе мы были бы вынуждены отказать в ней истинному праву. В конкретном мнимом правопритязании мы защищаем конкретное истинное правопритязание..." (стр. 98).

По мнению Крюкмана, защита владения вещью дается ради честного (добросовестного) владельца, но фактически ею пользуется и бесчестный владелец. То же самое можно сказать относительно любого права (стр. 100).

"...Добросовестный приобретатель защищается потому, что он верит в право собственности отчуждателя. Видимость права собственности снабжена определенными последствиями не потому, что она является видимостью, но потому, что она представляет право собственности" (стр. 103).

"...Видимость права всегда конкретна и осуществление этой конкретной видимости права желаемо правопорядком и оттого является осуществлением самого правопорядка" (стр. 104).

Интересно отметить, что Крюкман признает, что видимость права как объект правовой защиты не является исключительным достоянием германского права. Напротив, она необходима всякому праву, так как без нее нельзя обойтись.

Известна она была и римскому праву, где она защищалась институтами краткосрочной приобретательной давности и публициевым иском.

Римский юрист первой половины III века Павел писал: "Bona fides tantundem possidenti praestat quantum veritas, qmotiens lex impedimento non est" (Dig. 17, 50, 136) (Добрая совесть предоставляет владельцу столько же, сколько истина, поскольку закон тому не препятствует).

Таким образом, добросовестное доверие к внешнему фактическому составу по общему правилу пользуется поддержкой правопорядка.

Одним из виднейших представителей теории видимости права является также Эрнст Якоби[364], который в ряде своих исследований разработал эту теорию главным образом применительно к учению о ценных бумагах в связи с общим учением о волеизъявлениях.

Рассматривая вопрос о юридическом эффекте волеизъявления, автор учит, что изъявление, будучи лишь выявлением воли во вне, действует ради выраженной в нем воли. Однако в определенных случаях изъявление действует само по себе. Следует вскрыть основание такого самостоятельного действия изъявления как такового. Это основание ясно само по себе: оно покоится, естественно, на том, что адресат волеизъявления нормально должен верить, что изъявление и воление совпадают по содержанию. Волеизъявление связывает изъявляющего потому, что он намеренно и сознательно вызвал это доверие. Разумеется, защищается лишь доверие, оправданное положением вещей и приуроченное к действию другого лица. "Должно быть налицо изъявление, не только могущее вызвать доверие, но в то же время относимое к действию изъявляющего лица", - отвечает Якоби на вопрос, поставленный Б. Виндшейдом[365], - почему тогда не должен отвечать тот, чье имя путем подлога поставлено на векселе.

Из этих соображений Якоби выводит принцип доверия к внешнему фактическому составу, обладающему известной неполнотой, не бросающейся в глаза лицу, обосновывающему на нем свои права, но "по правилам жизни" создающему видимость полноты[366]. Так противостоят друг другу право и видимость права[367]. Последняя действует потому, что налицо имеются такие элементы фактического состава, которые в своей совокупности дают основание предположить наличие всех элементов данного фактического состава. В процессе они обосновывают доказательственную презумпцию, которая является, по мнению Якоби, функцией видимости права в области процесса[368].

Эти положения из области учения о юридической сделке (соотношение воли и ее изъявления) Якоби переносит также в учение о юридическом владении ("Gewere") и его юридических последствиях. Изъявление действует, пока оно не оспорено с надлежащим эффектом. Юридическое владение действует, пока не предъявлен к владельцу иск собственником.

Такова видимость права в широком смысле слова. Она порождает лишь фактическую доказательственную презумпцию, поскольку возникает судебный спор.

В отдельных случаях эта презумпция снабжается неопровержимостью, становится юридической презумпцией[369]. Создается таким образом "действующая видимость права". Однако видимость права становится "действующей" лишь поскольку особые нормы права снабжают ее таким действием[370].

Таким образом, Якоби не считает видимость права самостоятельным правооснованием. Таковым она становится лишь на основании специального предписания закона. Отсюда следует сделать вывод, что основания, приводящие к изданию таких норм, могут быть различными, хотя в результате все эти нормы так или иначе узаконяют доверие к внешнему фактическому составу.

Попытку обобщенного охвата случаев видимости права, приравненной по своему эффекту к действительно существующему праву, дает также Отто Фишер[371].

Прилагая учение о видимости права к отношениям, связанным с поземельными книгами, этот автор отвергает упрек в несправедливости приобретения от несобственника, числящегося собственником по поземельным записям. По большей части действительный собственник сам виноват в допущении или сохранении известного расхождения видимости права с действительно существующим правом. К тому же внешняя видимость (книжная запись) обычно соответствует действительно существующему праву.

Видимость права в отношении движимых вещей обеспечивается более естественным образом владением, то есть внешним фактическим господством, осуществляемым или непосредственно самим владельцам, или через другое лицо (так называемого посредника во владении, слугу для владения).

Третьи лица, которые не имеют возможности распознать несоответствие видимости права действительно существующему праву, могут приобрести право собственности, залоговое право и т.п. через отчуждение или обременение со стороны мнимоуправомоченного лица.

Впрочем, в отношении движимых вещей опасность лишиться таким путем своей вещи создается для собственника, если он сам выпустил вещь из своих рук и доверил ее другому лицу, создав по собственной воле (и на собственный риск - следует добавить) несовпадение права и видимости права.

О. Фишер, впрочем, отвергает предложенное многими старыми авторами оправдание этого ущемления прав собственника ссылкой на вину, в частности, неосторожность или небрежность последнего. Он считает более правильным говорить о создании повода для заблуждения третьего лица (ср. выше приведенные высказывания Э. Якоби).

Говоря о старых немецких юридических поговорках: "Н.m.Н.w" и "Wo du deinen Glanben gelassеn hast, da musst du ihn wiederholen", О. Фишер, возражая К. Биндингу (см. выше), горячо защищает эти положения. Он приводит следующие доводы.

Нарушая в отдельных исключительных случаях интересы собственников, эти положения обеспечивают создание безопасности оборота движимости. Вместе с тем они дают преимущества и для самих собственников, так как снимают с них probatio diabolica своего права собственности.

В отношении денег и ценных бумаг на предъявителя, а также приобретения с публичных торгов отпадает и ограничение защиты добросовестного приобретателя случаями недобровольной утраты владения собственником. Это расширение защиты видимости права проводится ввиду настоятельнейших потребностей оборота.

О. Фишер, как и Э. Якоби, обращает внимание на доказательственное значение видимости права, перелагающей последствия недоказанности (так, он вслед за Фр. Леонгардом[372] формулирует так называемое распределение бремени доказывания) на правообладателя, опровергающего видимость права. Разумеется, эта проблема снимается полностью, когда видимость права приводит к закреплению действительного права за приобретателем от мнимого управомоченного.

Таким образом, у Якоби и Фишера проводится разграничение видимости права, являющейся только презумпцией в точном смысле (фактической или юридической) и так называемой неопровержимой презумпцией (praesumptio juris et de jure), которая не подлежит опровержению, например, ст. 2279 Фр. гр. кодекса.

Герберт Мейер[373] отстаивает для защищаемых им прав публичности и побуждения всеобщее значение и взаимное проникновение в области германского гражданского права. Вместе с тем этот автор увязывает теорию публичности (см. выше) с учением о видимости права.

Автор вслед за Крюкманом и против Гедемана проводит разграничение между презумпцией и видимостью права, с одной стороны, и фикцией - с другой.

При фикции нечто не сущее рассматривается как сущее. Опровержение таким образом невозможно[374]. Правовая презумпция и видимость права не основываются на сознательном принятии неправды за правду. Однако соответствующее видимости сущее при презумпции признается доказанным, пока нет доказательства противного, при видимости права рассматривается как существующее в материально-правовом отношении, притом не вопреки его несоответствию истине, но потому, что в соответствии с опытом за видимостью стоит сущее. Поэтому презумпция - всегда опровержима, видимость - только до тех пор, пока вследствие ее воздействия на материальное право из видимости не образовалось сущее. Корни презумпции и видимости права - общие.

В отношении пределов применения доверия к видимости права Г. Мейер придерживается распространительной точки зрения. По его мнению (стр. 84), не следует ограничиваться случаями, где это предусмотрено законом. В тех случаях, когда по воззрениям оборота известный фактический состав рассматривается в качестве типической формы проявления определенного правового положения, судья должен из этого сделать вывод - считать данное правовое положение доказанным, пока не будет приведено доказательство противного. Этому праву, которое должно, как правило, быть признано существующим, должна быть предоставлена защита, причитающаяся данному материальному праву, пока видимость права не разрушена ocпариванием.

Таким образом, в этом отношении имеется существенное различие во взглядах Герберта Мейера и Э. Якоби на пределы допустимости применения видимости права.

Очень резко характеризует взгляды Герберта Мейера на видимость права Юлиус Гирке[375]. Он пишет: "Мейеровский принцип видимости права представляет собой видимость правового принципа, который в данном объеме не может держаться".

Стремление к возведению учения о видимости права на уровень универсального правового института особенно ярко сказалось у Губерта Нэндрупа[376]. Он считает видимость права важнейшей проблемой современного права. Значение ее для юриспруденции он сравнивает со значением радия для естествознания.

Почти все правовые институты этот автор рассматривает с точки зрения наличия видимости права, а не доказанности действительно существующего права. Таким образом, весь правопорядок обращается у Нэндрупа в мир призраков, кажущееся заслоняет от него реально существующее. Защита иллюзий приобретает у него самостоятельное значение, отрывается от защиты реально существующих прав, становится самоцелью.

Впрочем, Нэндруп признает, что в конечном счете необходимы основания целесообразности или справедливости, чтобы интересы лица, доверившего видимости права, были признаны решающими. Доверие к видимости права не должно причинить вред доверяющему. Напротив, вред должен быть, как правило, обращен на того, по чьей вине или неосторожности или без вины создан повод к возникновению или сохранению видимости права, расходящейся с реально существующим правом.

Обратная тенденция в отношении объема применения защиты видимости права обнаруживается у Павла Эртмана[377] о котором уже было сказано выше.

Этот автор отграничивает понятие видимости права от некоторых в известном смысле родственных и иногда к нему притягиваемых явлений:

а) оспоримости юридической сделки (стр. 444-447); б) объявления безвестно-отсутствующего умершим (стр. 447-450); в) законной силы материально неправильного решения (стр. 450-451)[378]; г) защиты владения и д) презумпций.

По поводу защиты владения Эртман полагает, что владение защищается не как видимость права, но ради самого себя. Оно представляет собой, по выражению Дернбурга[379], "фактический общественный строй, существующее распределение общественных благ... Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы вызвать непоправимое расстройство. Поэтому неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упорядоченного общежития..." (стр. 452).

Видимость права, по Эртману, сильнее владения, так как владение в конце концов или является юридически обоснованным, или уступает праву.

Эртман в известной мере допускает построение широкого понятия видимости права, как проявления "нормативного действия фактического"[380], но считает едва ли возможным, в лучшем случае бесполезным и запутывающим, не представляющим ценности в догматическом отношении. Поэтому Эртман высказывается за более узкое понятие видимости права.

Это более узкое понятие должно быть позаимствовано из действующего права, а не из непостижимой естественно-правовой необходимости. Оно должно охватить те случаи видимости права, в которых правопорядок признает нужным узаконить доверие к внешнему фактическому составу.

Ту же ограничительную тенденцию по отношению к защите видимости права обнаруживает Людвиг Эннекцерус[381].

Он указывает, что и простая видимость права не лишена значения как тогда, когда она без дальнейшего вытекает из обстоятельств (владелец кажется собственником), так и тогда, когда она создается искусственно при помощи особых мероприятий (занесение в поземельную книгу).

Такая видимость может быть принята во внимание в качестве доказательства права, с установлением в некоторых случаях юридической презумпции в пользу мнимоуправомоченного (владелец движимой вещи предполагается собственником - Герм. гражд. улож. § 1006).

Если же, вопреки видимости, право на самом деле не существует, то по общему правилу не наступают последствия, связанные с наличием данного права. Лишь по соображениям безопасности права и особенно безопасности оборота из этого правила допускаются некоторые важные исключения.

Эннекцерус относит сюда в первую очередь приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, а также ряд других действий мнимого управомоченного, совершенных в отношении добросовестного лица[382].

При этом Эннекцерус отмечает, что не следует из этих и подобных норм делать вывод, что мнимоуправомоченному действительно принадлежит право или хотя бы право распоряжения. Не ради такого права, но несмотря на то, что оно не существует, приобретатель получает защиту ради его добросовестности и обеспеченности (безопасности) его права.

Хотя в основе всех этих норм лежит стремление к обеспеченности права, но по своим предположениям и последствиям они столь различны, что исключается формулирование общего принципа. В особенности резко возражает автор против утверждения, что германское право везде защищает внешнюю видимость права, а не право действительно существующее, что во всех случаях расхождения между ними действительно существующее право защищается лишь в виде исключения и притом бремя доказывания и проистекающий ущерб возлагаются всегда на того, кто дал повод к такой несогласованности.

Эннекцерус приводит случаи, когда имеется налицо видимость права неуправомоченного лица, вызванная управомоченным, но последствия не наступают[383] и, наоборот, такие случаи, когда видимость права создана вопреки воле управомоченного лица и тем не менее влечет соответствующие последствия[384].

Как уже было отмечено выше, и среди сторонников теории видимости права и доверия к внешнему фактическому составу имеются сторонники ограничения его применения случаями, указанными в законе. В числе других авторов, проводящих эту мысль, можно назвать Эрнста Якоби[385], А. Тура[386], Павла Эртмана[387].

В советской юридической литературе отрицательное отношение к теории видимости права проводит в своих работах о ценных бумагах М.М. Агарков[388].

Он отмечает, что "теория видимости права заслуживает весьма серьезного внимания. Она не только стремится объединить в единое целое все учение о ценных бумагах, но также и связывает его с многочисленными другими отделами частного права, как, например, с вопросом о защите добросовестного приобретателя движимой вещи против виндикации, с теорией сделки, представительства, давности, со многими положениями ипотечного права и др...." (стр. 8 и след.).

Вместе с тем М.М. Агарков отрицательно относится к теории видимости права в ее целом: "...Она вызывает и не может не вызывать возражений. Конечный вывод, к которому она приводит, является парадоксальным и мало естественным. Правопорядок существует для того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные фактами, действительно имевшими место и признанными в качестве основания возникновения, прекращения и изменения правоотношений. Мир призраков несовместим с хозяйственным оборотом, с потребностями деловой практики и реальной жизни. Трудно допустить, что приравнение, даже в интересах добросовестных третьих лиц, внешней видимости права к осуществлению действительно существующего права может иметь для правопорядка значение само по себе как некоторое положительное начало, которое должно быть воспринято и последовательно проведено в законе. Сами сторонники теории признают, что их целью является удовлетворение потребностей оборота и требований справедливости. Но в таком случае нельзя обобщать отдельные случаи защиты интересов добросовестных третьих лиц, не знавших об отсутствии права у того, с кем они имели дело..." (стр. 9).

Примечания:

[355] Bourjon. Le droit commun de la France et la coutume de Paris, tome I, p. 145 (Ch. VI, sect.1-e, n. 1).

[356] М. Wellspacher. Publizitätsgedanke, Z. f. d. Privat und öffentt. Recht der Gegenwart, 31, Bd. (1904), S. 634.

[357] H. Meyer. Das Publizitätsprinzip, München, 1909, S. 1–2.

[358] R. Demogue. Notions fondamentales du droit privè, Paris, 1911, p. 67.

[359] R. Saleilles. De la possession des menbles, Paris, 1907, p. 67.

[360] M. Wellspacher. Das Vertrauen auf äussere Tatsbestände, Wien, 1906, S. VII–VIII.

[361] Цит. соч., стр. VIII: "Как новейшее правоведение касательно отношения воли и изъявления из бездны психологического исследования постепенно выбралось на поверхность теории изъявления или теории доверия...". H. Мeуеr (цит. соч., стр. 97) усматривает связь между своим принципом публичности и теорией изъявления в учении о юридической сделке... Действительно, по мнению автора, только принцип публичности подводит базу под отрицание теории воли. Е. Jacobi. Die Theorie der Willenserklärungen (1910), S. 31 f. 39, 48.

[362] И.А. Покровский. Основные проблемы гражданского права, Петроград, 1917 г., стр. 188 и след.

[363] Krückmann. Nachlese zur Unmöglichkeitslehre, Erster Beitrag, Iherings Jarb. für. die Dogmatik, 57. Bd. (1910), S. 1–210, bes. 98–109.

[364] Должны быть особенно отмечены труды Е. Jacobi: Die Wertpapiere im Bürgerlichen Recht des Deutschen Reiches, Jena 1901; Das Wertpapier als Legitimationsmittel, München, 1906; Die Theorie der Willenserklärungen, München, 1910.

[365] B. Windscheid. Archiv für die zivil. Praxis, Bd. 63, S. 80.

[366] Это так называемая фактическая презумпция (praesumptio facti).

[367] Е. Jacobi. Die Theorie der Willenserkärungen, S. 32.

[368] Там же, стр. 85 и след.

[369] Praesumptio juris et de jure, например, ст. 2279 Фр. гр. код.

[370] Е. Jacobi. цит. соч., стр. 48.

[371] О. Fischer. Sein und Schein im Rechtsleben, Internationales Wochenschrift für Wissenschaft, Kunst und Technik, 1909, N 46, Sp. 1437–1462.

[372] F. Leonhard. Beweislast, 2. Aufl. (1926), S. 128. "... Die Beweislast ist die Lehre von den Folgen der Beweislösigkeit".

[373] Н. Meyer. Vom Rechtsschein des Todes, Leipzig, 1912, S. 71–131, bes. 75–88.

[374] Против фикций в науке права резко высказывается вслед за Оскаром Бюловым (О. Bülow. Archiv f. d. ziv. Praxis, Bd. 62, s. 7), О. Fischer. цит. соч., ст. 1440.

[375] J. v. Gierke – рецензия на книгу Г. Meйepa о принципе публичности: Z. v. d. ges. Handelsrecht, 70. Bd., S. 398.

[376] Н. Naendrup. Rechtscheinforschungen, Münster, 1910.

[377] P. Oertmann. Grundsätzliches zur Lehre vom Rechtsschein, Z. v. d. ges. Handelsrecht 95. Bd. 4. Heft (1930), S. 443–485.

[378] Как это полагал Krückmann (Jahrb. S. 156 ff.), Эртман указывает, что решением в этом случае создаст право, а не видимость права, даже если встать на точку зрения так называемой процессуальной теории.

[379] Дернбург. Пандекты, I-й том, § 170 (по русскому переводу, т. II, стр. 7).

[380] Стр. 457, примечание 22: слова Г. Еллинека.

[381] L. Enneccerus. Th. Kipp und M. Wolff. Lehbuch dеs Bürgerlichen Rechts, I. Bd., 1. Abt., Marburg 1923, § 73, S. 179–187.

[382] В особенности Германское гражд. уложение § 2366, 2370; 4077; 304; 2218; 674; 169.

[383] Наследник не приобретает права собственности на вещь, приобретенную им в составе наследственной массы, но находившуюся у наследодателя во временном пользовании или на других договорных началах. – По советскому праву основание: ст. 60 ГК: добросовестный приобретатель непосредственно от собственника не пользуется льготой этой статьи, а наследник является таким же приобретателем непосредственно от собственника, как и наследодатель по принципу универсального правопреемства.

[384] Добросовестное приобретение денег и ценных бумаг на предъявителя также и тогда, когда они были украдены у собственника (ср. прим. 2 к ст. 60 ГК РСФСР и соотв. статьи гражд. кодексов союзных республик). Действительность платежа цеденту в незнании о цессии, хотя бы извещение должника о состоявшейся цессии было фактически невозможным (ср. ст. 124 ГК РСФСР и др.).

[385] Е. Jacobi. Die Theorie der Willenserklärungen, S. 48.

[386] A. v. Thur. Der Allg. Teil des Deutschen Bürg. Rechts, II, Bd., 1 (1914), S. 135 f.

[387] P. Oertmann. цит. соч., стр. 456–458.

[388] М.М. Агарков. Ценные бумаги на предъявителя. Москва, 1926 г., стр. 8 и след.; его же. Учение о ценных бумагах, Москва, 1927 г., стр. 45–49.