Стаття 365. Перевищення влади або службових повноважень

1. Перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб,-

карається виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями,-

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки,-

караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. З об'єктивної сторони злочин може вчинятися у формі; 1) перевищення влади або 2) перевищення службових повноважень, які завдали істотної шкоди.

Злочинний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції. Саме у цьому полягає принципова відмінність цього злочину від зловживання владою або службовими повноваженнями, при якому службова особа в межах її повноважень, визначених законом, використовує їх всупереч інтересам служби. На відміну від загального складу зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) перевищення влади або службових повноважень не може проявлятися у бездіяльності. Його об'єктивну сторону характеризує лише вчинення службовою особою дії.

Перевищення влади проявляється в діях службової особи, яка маючи владні повноваження стосовно підлеглих або більш широкого кола осіб, під час виконання своїх владних чи організаційно-розпорядчих функцій виходять за межі цих повноважень.

Перевищення службових повноважень - це дії службової особи, яка не має владних функцій і виходить під час виконання своїх адміністративно-господарських функцій за межі своїх повноважень, або дії службової особи, яка має владні повноваження, але у конкретному випадку перевищує не їх, а інші свої повноваження, або перевищує свої владні повноваження стосовно осіб, які не входять до числа підлеглих.

Судова практика виходить з того, що як перевищення влади або службових повноважень кваліфікуються: а) вчинення дій, які є компетенцією вищої службової особи даного відомства чи службової особи іншого відомства; б) вчинення дій одноособове, тоді як вони могли бути здійснені лише колегіальне; в) вчинення дій, які дозволяються тільки в особливих випадках, з особливого дозволу і з особливим порядком проведення. - за відсутності цих умов; г) вчинення дій, які ніхто не має права виконувати або дозволяти.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передбаченого ст. 365, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі наданих їй

повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, ясний для всіх, у т.ч. для винного, безсумнівний, відвертий. Для того, щоб визначити, чи мало місце перевищення службовою особою влади або

службових повноважень, необхідно з'ясувати компетенцію цієї службової особи і порівняти її із вчиненими діями.

Повноваження, за межі яких виходить службова особа при їх перевищенні, повинні бути передбачені відповідним нормативно-правовим актом: законом, декретом, указом, постановою, статутом, положенням, інструкцією, правилами тощо. Якщо з'ясується, що службова особа діяла в межах своїх службових повноважень, її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 365.

Можливі випадки, коли службова особа, хоча й виходить за межі наданих їй повноважень, робить це у зв'язку з надзвичайними обставинами, коли затягування часу для одержання спеціального дозволу потягло б тяжкі наслідки. Якщо дії такої службової особи в умовах надзвичайних обставин нормативно-правовими актами не врегульовані, вчинене необхідно розглядати з урахуванням положень про крайню необхідність або виправданий ризик (див. ст. ст. 39 і 42).

Для застосування ст. 365 необхідно, щоб дії винної службової особи були зумовлені її службовим становищем і перебували у зв'язку із службовими повноваженнями щодо потерпілого. За відсутності такого зв'язку дії винного підлягають кваліфікації за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти життя та здоров'я особи, власності, громадського порядку та моральності тощо.

Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони цього злочину є заподіяння істотної шкоди. Про поняття цієї ознаки див. коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу. Момент закінчення злочину, передбаченого ст. 365, пов'язується з настанням

істотної шкоди.

2. Суб'єктом перевищення влади або службових повноважень може бути лише службова особа.

Якщо злочини, передбачені відповідними статтями Особливої частини КК (зокрема, ст. ст, 371, 372, 373, 424), являють собою спеціальні види перевищення влади або службових повноважень, відповідальність за них можуть нести лише точно вказані у цих випадках службові особи (спеціальні суб'єкти). Кваліфікація дій виконавців і співучасників зазначених злочинів ще й за ст. 365 можлива лише за наявності реальної сукупності діянь.

3. З суб'єктивної сторони розглядуваний злочин характеризується умисною формою вини. Ставлення ж суб'єкта до наслідків може бути як умисним, так і необережним Службова особа за будь-якої форми перевищення влади чи службових повноважень усвідомлює, що дїї, які вона вчинює, виходять за межі наданих їй законом владних чи інших службових повноважень, і бажає їх вчинити. При цьому винна особа передбачає настання істотної шкоди (ч. 1 ст. 365), наслідки застосування насильства, факт застосування зброї і т.п. (ч. 2 ст. 365) або настання тяжких наслідків (ч. З ст. 365) і бажає (прямий умисел) чи свідомо допускає (непрямий умисел) їх настання або передбачає лише можливість настання зазначених наслідків і легковажно розраховує на їх відведення або не передбачає можливості їх настання, хоч повинна була і могла їх передбачити (відповідно, злочинна самовпевненість і недбалість стосовно наслідків і змішана форма вини загалом стосовно перевищення влади або службових повноважень).

Мотиви не мають значення для кваліфікації розглядуваного злочину. Але їх встановлення є важливим для визначення покарання. 4. Кваліфікованими видами злочину є: 1) перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось насильством;

2) перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось застосуванням зброї; 3) перевищення влади або службових повноважень, яке супроводжувалось болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями (ч, 2 ст. 365).

Насильство при перевищенні влади або службових повноважень, передбаченому ч. 2 ст. 365, може бути як фізичним, так і психічним. Фізичне насильство полягає у незаконному позбавленні волі, заподіянні удару, побоїв, легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, вчиненні дій, характерних для мордування, а психічне насильство - у створенні реальної загрози заподіяння фізичного насильства або інших насильницьких дій щодо потерпілого чи його близьких. Погроза вчинити вбивство охоплюється ч. 2 ст. 365 і додаткової кваліфікації за ст. 129 не потребує.

Боліснішії і такими, що ображають особисту гідність потерпілого. слід вважати дії, що завдають йому фізичного болю і моральних страждань. Болісні дії можуть бути пов'язані з незаконним застосуванням спеціальних засобів - наручників, гумових кийків, сльозоточивих газів, водометів тощо. Дії, що ображають особисту Гідність потерпілого, можуть виражатися, зокрема, в умисному приниженні честі і гідності, вираженому в непристойній формі.

Під зброєю у ч.2 ст. 365 слід розуміти предмети, призначені для ураження живої цілі, тобто вогнестрільну, холодну зброю та деякі інші її види. Не можуть визнаватися зброєю в розумінні ч. 2 ст. 365 сигнальні, стартові пістолети, вибухові пакети та інші імітаційнопіротехнічні та освітлювальні засоби, які не містять у собі вибухових речовин та сумішей, предмети, які мають господарське або інше призначення (сокира, столовий ніж) або не мають ніякого призначення, але пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень (загострена палка), предмети, визнані законодавством спеціальними засобами (гумові кийки, ручні газові гранати, газові балончики) і службові собаки. Про поняття зброї див. також коментар до ст. ст. 36, 262, 404.

Застосування зброї передбачає не тільки заподіяння нею тілесних ушкоджень або смерті, а й погрозу зброєю.

Для кваліфікації дій службової особи, яка застосувала зброю при перевищенні влади або службових повноважень, за ч. 2 ст. 365 не потрібно фактичного нанесення шкоди здоров'ю чи позбавлення життя потерпілого.

Для наявності вказаного кваліфікованого виду перевищення влади або службових повноважень слід встановити, що застосування зброї було незаконним, тобто службова особа застосувала зброю Всупереч положенням, передбаченим спеціальними нормативне- правовими актами, що встановлюють підстави і порядок застосування зброї. Працівники правоохоронних органів та інші службові особи, які у зв'язку з виконанням службових обов'язків заподіяли шкоду нападаючому чи затриманому, у т.ч. шляхом застосування

зброї, не несуть за це кримінальної відповідальності, якщо діяли'здотриманням закону. -

Особливо кваліфікуючою ознакою розглядуваного злочину є перевищення влади або службових повноважень, яке спричинило тяжкі наслідки (ч. З ст. 365). Про поняття тяжких наслідків див. коментар, викладений у Загальних положеннях до цього розділу.

Умисне заподіяння смерті внаслідок перевищення влади або службових повноважень повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. З ст. 365 та відповідними статтями, що передбачають відповідальність за умисне вбивство (зокрема, 'ст. ст. 112, 115, 348, 379). Необережне заподіяння смерті, умисне або необережне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження охоплюється ч. З ст. 365 і додаткової кваліфікації за ст. 119, 121 або 128 не потребує. Водночас, умисне вбивство чи умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, вчинене службовою особою у разі перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, підлягає кваліфікації лише за ст. ст. 118 або 124. Якщо перевищення влади або службових повноважень призвело до самогубства потерпілого чи спроби його вчинити, наслідком якої стало тяжке тілесне ушкодження, дії службової особи підлягають кваліфікації за ч. З ст. 365 і додаткової кваліфікації за ст. 120 не потребують.

Конституція України (ст. 28).

Конвенція проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання від 10 грудня 1984 р. Ратифікована УРСР 26 січня 1986р. Застереження, зроблені при ратифікації, зняті Законом України від 5 листопада 1998 р. (ст. ст. Ї).

Закон України "Про міліцію" від 20 грудня 1990р. (ст. ст. 12-15-1).

Постанова ПВС № 12 від 27 грудня 1985р. "Про судову практику в справах про перевищення влади або посадових повноважень" (п.п. З, 4, 8,9).

Постанова ПВС№''4 від28 червня 1991р. "Про практику застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільна нєбезпечних посягань" (п. 8).

Постанова ПВС № 1 від 1 квітня Ї994 р."Про судову практику в спрагах про злочини проти життя і здоров'я людини" (п. 29).

К

Стаття 369(2). Зловживання впливом

 

1. Пропозиція або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави

+ содержится в Кримінальна конвенція

про боротьбу з корупцією

К

 

Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги (ст. 365 -2 КК України)

Зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги належить до злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг.

Зловживання своїми повноваженнями аудитором, нотаріусом, оцінювачем, іншою особою, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб,

- карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років (ч. 1 ст. 365-2 ККУ).

Те саме діяння, вчинене стосовно неповнолітньої чи недієздатної особи, особи похилого віку або повторно,

- карається штрафом від трьох тисяч до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років (ч. 1 ст. 365-2 ККУ).

Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки,

- караються штрафом від десяти тисяч до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна або без такої (ч. 3 ст. 365-2 ККУ).

Примітка. У статтях 364-1, 365-2, 368-2, 368-3, 368-4, 369-2 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову.

Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-1, 365-2, 367, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Тяжкими наслідками у статтях 364 - 367, якщо вони полягають у завданні матеріальних збитків, вважаються такі наслідки, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

К

У Розділі XVII Особливої частини КК - «Злочини у сфері службової діяльності» - передбачена кримінальна відповідальність за діяння, родовим об'єктом яких є суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність державного і громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності. Хабарництво включає в себе три самостійних склади злочину: одержання хабара (ст.368), давання хабара (ст.369) і провокацію хабара (ст.370). Об'єкт злочинів - службові відносини. Предметом хабара можуть бути матеріальні цінності (гроші, продукти, речі, будівельні матеріали) або майнові блага (надання безкоштовної путівки, пошиття одягу). Суб'єктивна сторона злочинів проявляється у вигляді прямого умислу. Стаття 368. Одержання хабара. Об'єктивна сторона злочину полягає в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Склад злочину - матеріальний. Суб'єкт злочину - спеціальний, лише службова особа. Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його: у великому розмірі; службовою особою, яка займає відповідальне становище; за попередньою змовою групою осіб; повторно; поєднане з вимаганням хабара; в особливо великих розмірах; службовою особою, яка займає особливе службове становище. Стаття 369. Давання хабара. Об'єктивна сторона злочину полягає в передачі особисто або через посередників службовій особі матеріальних цінностей або наданні їй майнових вигод чи послуг майнового характеру за виконання або невиконання нею в інтересах хабародавця будь-якої дії, яку ця службова особа повинна була або могла вчинити, використовуючи своє службове становище. Давання хабара вважається закінченим з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара. У тих випадках, коли запропонований хабар не прийнятий або відхилений, дії хабародавця слід кваліфікувати за ст. 369, 370 КК. Склад злочину - матеріальний. Суб'єкт злочину - загальний. Кваліфікуючою ознакою злочину є вчинення його повторно. Стаття 370. Провокація хабара. Об'єктивна сторона злочину полягає у свідомому створенні службовою особою обставин та умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, щоб потім викрити того, хто дав або взяв хабар. Злочин вважається закінченим з моменту створення службовою особою обстановки та умов, які викликали пропозицію хабара або його одержання. Склад злочину - формальний. Суб'єкт злочину - спеціальний, лише службова особа. Кваліфікуючою ознакою злочину є вчинення його службовою особою правоохоронного органу.

К

3) встановлено кримінальну відповідальність за нові злочини, пов’язані із корупцією:

- пропозиція хабара;

- незаконне збагачення (одержання неправомірної вигоди за відсутності ознак хабарництва; іншими словами - набуття коштів або майна без законних підстав, коли особа не може пояснити джерела походження таких коштів чи майна);

- зловживання впливом (т.зв. «комерційне посередництво». Охоплює ситуації, коли особа за винагороду впливає на прийняття рішення суб’єктом корупційного злочину).

1. Одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва (незаконне збагачення) -

 

карається штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

 

2. Незаконне збагачення, якщо його предметом була неправомірна вигода у великих розмірах, -

 

карається обмеженням волі на строк від двох до п'яти років або позбавленням волі на строк від трьох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

 

3. Незаконне збагачення, якщо його предметом була неправомірна вигода в особливо великих розмірах, -

 

карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

 

Примітка. Неправомірною вигодою у значному розмірі вважаються грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, що їх без законних на те підстав обіцяють, пропонують, надають або одержують безоплатно чи за ціною, нижчою за мінімальну ринкову, на суму, що перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, у великому розмірі - на суму, що перевищує двісті неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, в особливо великому розмірі - на суму, що перевищує п'ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

 

К

Незаконне збагачення

одержання службовою особою неправомірної вигоди у значному розмірі або передача нею такої вигоди близьким родичам за відсутності ознак хабарництва.

 

Найбільш суттєвим недоліком досліджуваних новел кримінального законодавства є, на наш погляд, обраний законодавцем спосіб криміналізації такого діяння, як незаконне збагачення (ст. 368-1 КК). У диспозиції цієї статті об’єктивні та суб’єктивні ознаки незаконного збагачення аж ніяк не розкриваються, а лише зазначається, що таким є одержання службовою особою неправомірної вигоди або передача нею такої вигоди близьким родичам. Між тим у ст. 20 Конвенції ООН проти корупції 2003 р. під незаконним збагаченням розуміється «значне збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і яке вона не може раціонально обґрунтувати».

 

Якщо стати на позицію, із якої при визначенні незаконного збагачення виходить ст. 20 Конвенції ООН 2003 р., то таке, суто механічне перенесення положень цього акта міжнародного права в національне кримінальне законодавство призведе, по суті, до відродження на практиці об’єктивного ставлення за провину, бо сам факт наявності таких «перевищених» доходів фактично розглядається як злочин (незаконне збагачення) за умови, якщо сама службова особа не доведе інше (доведе законний характер одержання вигоди). Проте очевидно, що такий підхід до вирішення цього питання прямо суперечить принципу презумпції невинуватості, який закріплений у ст. 62 Конституції України і з якого виходить кримінальний закон (ч. 2 ст. 2 КК України). Тому, якщо застосування ст. 368-1 КК у слідчо-судовій практиці України буде здійснюватися, виходячи саме з такого розуміння незаконного збагачення, то це неминуче призведе до необхідності звернення до Конституційного Суду України на предмет вирішення питання про відповідність приписів ст. 368-1 КК Конституції України та іншим нормативно-правовим актам України.

 

Звертає на себе увагу і те, що формулювання цієї норми в КК України (ст. 368-1) без жодних пояснень, уточнень та застережень про те, що саме слід розуміти під незаконним збагаченням і якими саме об’єктивними та суб’єктивними ознаками воно характеризується, суперечить, на наш погляд, і тим застережливим положенням самої Конвенції ООН 2003 р. проти корупції, в ст. 20 якої недвозначно підкреслюється, що: а) криміналізація такого діяння, як незаконне збагачення має для держав-учасниць цієї Конвенції не обов’язковий, а лише рекомендаційний (факультативний) характер і б) така криміналізація може здійснюватися державами-учасницями тільки за умови дотримання ними «своєї Конституції та основоположних принципів своєї правової системи». Проте ці положення Конвенції нашим національним законотворцем, на нашу думку, аж ніяк не були враховані.

 

Якщо ж розглядати незаконне збагачення з інших позицій і визнавати таким одержання особою з корисливих мотивів неправомірної вигоди матеріального характеру шляхом використання для цього свого службового становища (наприклад, внаслідок незаконної експлуатації праці підлеглих, нецільового використання службових приміщень, обладнання, транспорту, іншого майна, незаконного зайняття підприємницькою діяльністю тощо), то таке збагачення є, по суті, одним із різновидів корисливого службового зловживання, що повністю охоплюється ознаками вже давно існуючої ст. 364 КК України і навряд чи потребує створення для цього ще однієї, якоїсь спеціальної норми КК. Інші ж злочинні способи збагачення у більшості випадків також охоплюються ознаками злочинів, передбачених статтями 191 та 368 КК.

 

Викликає зауваження і сама конструкція диспозиції ст. 368-1 КК на предмет її узгодження з приписами інших нормативно-правових актів, у тому числі присвячених відповідальності за корупційні правопорушення. Так, у ч. 1 ст. 368-1 КК незаконним збагачення визнається не тільки одержання службовою особою неправомірної вигоди, а й передача такої вигоди «близьким родичам», коло яких, як відомо, окреслено в п. 11 ст. 32 КПК. Проте в ст. 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» йдеться про «близьких осіб», коло яких є значно ширшим порівняно з «близькими родичами», зазначеними в КПК. Незрозуміло, чому в ч. 1 ст. 368-1 КК питання про окреслення кола осіб, які можуть бути адресатами одержання неправомірної вигоди внаслідок незаконного збагачення, вирішується інакше, ніж це зроблено в «головному» нормативному акті, присвяченому боротьбі з корупцією. Ще більше суперечливостей та неузгодженостей при визначенні кола осіб, які можуть отримувати неправомірну вигоду, виникає і при співставленні ст. 368-1 КК із положеннями ст. 212-21 КпАП, яка встановлює адміністративну відповідальність за одержання особою неправомірної вигоди для себе чи іншої особи, тобто не тільки для близьких родичів (ч. 1 ст. 368-1 КК) чи інших близьких осіб (ст. 1 згаданого Закону), а й для будь-якої третьої особи.

 

У диспозиції ч. 1 ст. 368-1 КК об’єктивна сторона незаконного збагачення описана як «одержання службовою особою неправомірної вигоди або передача нею такої вигоди близьким родичам». Зрозуміло, якщо неправомірна вигода полягає у грошових коштах або іншому майні, то вони дійсно можуть бути передані службовою особою її близьким родичам. Однак із диспозиції ст. 368-1 КК випливає, що предметом цього злочину є неправомірна вигода у будь-якому вигляді, тому якщо така вигода виявляється, наприклад, у певних перевагах чи пільгах, то способом незаконного збагачення може бути не тільки передача службовою особою такої вигоди його близьким родичам, а й безпосереднє надання (наділення) їх такими перевагами чи пільгами без їх передавання. Проте з буквального змісту (тексту) диспозиції ч. 1 ст. 368-1 КК випливає, що такий спосіб незаконного збагачення, як надання (а не передача) службовою особою неправомірної вигоди своїм близьким родичам, ознаками об’єктивної сторони цього складу злочину не охоплюється. Між тим, наприклад, у всіх нормах розділу VII-А Особливої частини КК йдеться не тільки про передачу неправомірної вигоди, а й про її надання іншим особам:

К

 

Поняття і види злочинів проти правосуддя

 

У розділі XVIII Особливої частини КК України „Злочини проти правосуддя" передбачено низку складів злочинів, родовим об'єктом яких є суспільні відносини у сфері правосуддя. Правосуддя — це особливий вид діяльності спеціально уповноважених органів держави (судів) по розгляду і вирішенню справ у порядку конституційного, цивільного, господарського та кримінального судочинства. Крім того, даний розділ передбачає низку складів злочинів, які посягають на встановлений законом порядок провадження дізнання та досудового слідства, а також порядок виконання і відбування покарань.

 

Злочини проти правосуддя можна поділити на такі групи:

 

злочини, які посягають на встановлений Конституцією і законами України порядок діяльності органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду при здійсненні ними

 

розслідування, судового розгляду та вирішення справ. Більшість цих злочинів вчиняються службовими особами згаданих органів;

 

злочини, які посягають на життя, здоров'я, майно суддів, народних засідателів та інших суб'єктів судочинства у зв'язку зі здійснення ними своїх повноважень;

 

злочини, що посягають на встановлений законом порядок доказування;

 

злочини, що перешкоджають запобіганню, припиненню та розкриттю інших злочинів;

 

злочини, що перешкоджають виконанню судових рішень та посягають на встановлений законом порядок виконання та відбування покарань.

 

Злочини, які посягають на встановлений Конституцією і законами України порядок діяльності органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду:

 

завідомо незаконні затримання, привід або арешт (ст. 371). Службові особи правоохоронних органів несуть кримінальну відповідальність за завідомо незаконне затримання або незаконний привід (ч. 1) та завідомо незаконні арешт або тримання під вартою (ч. 2). Порядок і підстави затримання, приводу, тримання особи під вартою визначається Кримінально-процесуальним кодексом України;

 

притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (ст. 372). Кримінально караним є притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (тобто винесення постанови про притягнення особи як обвинува­ченого) слідчим, прокурором;

 

порушення права на захист (ст. 374). Дізнавачі, слідчі, прокурори, судді несуть кримінальну відповідальність за недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист;

 

постановлення суддею (суддями) завідомо неправосудного вироку, рішення, ухвали або постанови (ст. 375). Судді підлягають кримінальній відповідальності за постановлення завідомо неправосудного (незаконного чи необгрунтованого) вироку, рішення, ухвали або постанови;

 

втручання в діяльність судових органів (ст. 376). Закон забороняє всім без винятку особам втручатися в будь-якій формі в діяльність судді з метою перешкодити виконаннюним службових обов'язків або добитися винесення неправосудного рішення;

 

втручання в діяльність захисника чи представника особи (ст. 397). Кримінальний закон забороняє вчиняти в будь-якій формі перешкоди до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушувати встановлені законом гарантії їх діяльності та професійної таємниці.

 

Злочини, які посягають на життя, здоров'я, майно суддів, народних засідателів та інших суб'єктів судочинства:

 

погроза або насильство щодо судді, народного засідателя чи присяжного (ст. 377);

 

умисне знищення або пошкодження майна судді, народного засідателя чи присяжного (ст. 378). Кримінальний закон встановлює як спеціальний склад злочину умисне знищення або пошкодження майна, що належить судді, народному засідателю чи присяжному або їх близьким родичам, у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя;

 

посягання на життя судді, народного засідателя чи присяжного у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя (ст. 379). Спеціальним складом злочину відносно вбивства (ст. 115 КК) є вбивство або замах на вбивство судді, народного засідателя чи присяжного або їх близьких родичів у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя;

 

погроза або насильство щодо захисника чи представника особи (ст. 398). Кримінальний закон передбачає як окремі склади злочину вчинення щодо захисника, представника особи, та їх близьких родичів у зв'язку з діяльністю, пов'я­заною з наданням правової допомоги таких дій: 1) погроза вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна (ч. 1); 2) умисне заподіяння легких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень (ч. 2); 3) умисне заподіяння тя­жкого тілесного ушкодження (ч. 3);

 

умисне знищення або пошкодження майна захисника чи представника особи (ст. 399). Кримінально караним є умисне знищення або пошкодження майна, що належить захиснику чи представнику особи або їх близьким родичам, у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги;

 

посягання на життя захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги (ст. 400). Спеціальним складом злочину відносно вбивства (ст. 115 КК) є вбивство або замах на вбивство захисника чи представника особи або їх близьких родичів у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги.

 

Злочини, що посягають на встановлений законом порядок доказування:

 

примушування давати показання (ст. 373). Кримінальний закон забороняє примушувати особу давати показання при допиті шляхом незаконних дій з боку особи, яка проводить дізнання або досудове слідство (ч. 1), а також примушувати особу давати показання шляхом застосування насильства або знущання над особою (ч. 2);

 

завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (ст. 383);

 

завідомо неправдиве показання (ст. 384);

 

відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків (ст. 385);

 

перешкоджання з'явленню свідка, потерпілого, експерта, примушування їх до відмови від давання показань чи висновку (ст. 386). Кримінально караними є дії, якими створюються перешкоди з'явленню свідка, потерпілого, експерта до суду, органів досудового слідства, тимчасових слідчих та тимчасових спеціальних комісій Верховної Ради України чи дізнання, примушування їх до відмови від давання пока­зань чи висновку, а також до давання завідомо неправдивих показань чи висновку шляхом погрози вбивством, насильством, знищенням майна цих осіб чи їх близьких родичів або розголошення відомостей, що їх ганьблять, або підкуп свідка, потерпілого чи експерта з тією самою метою, а також погроза вчинити зазначені дії з помсти за раніше дані показання чи висновок.

 

Злочини, що перешкоджають запобіганню, припиненню та розкриттю інших злочинів:

 

невжиття заходів безпеки щодо осіб, взятих під захист (ст. 380). Службові особи правоохоронних органів несуть кримінальній відповідальності за неприйняття рішення, не своєчасне прийняття або прийняття недостатньо обґрунтованих рішень, а також невжиття, несвоєчасне вжиття достатніх заходів безпеки, якщо цим спричинено тяжкі наслідки.

 

Підстави і порядок застосування заходів безпеки врегульовані КПК України:

 

розголошення відомостей про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист (ст. 381). Закон забороняє розголошувати відомості про заходи безпеки щодо особи, взятої під захист, службовою особою, якою прийнято рішення про ці заходи, особою, яка їх здійснює, або службовою особою, якій ці рішення стали відомі у зв'язку з її службовим становищем, а так само особою, взятою під захист, якщо ці дії спричинили шкоду здоров'ю особи, взятої під захист (ч. 1), або якщо вони спричинили смерть особи, взятої під захист, або інші тяжкі наслідки (ч. 2). Підстави і порядок застосування заходів безпеки врегульовані КПК України;

 

розголошення даних досудового слідства або дізнання (ст. 387). Кримінально караним є порушення таємниці досудового слідства, а саме: розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила дізнання чи досу-дове слідство, даних досудового слідства чи дізнання особою, попередженою в установленому законом порядку про обов'язок не розголошувати такі дані;

 

приховування злочину (ст. 396). Кримінально караним є заздалегідь не обіцяне приховування тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Не підлягають кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування злочину члени сім'ї чи близькі родичі особи, яка вчинила злочин, коло яких визначається законом.

 

Злочини, що перешкоджають виконанню судових рішень та посягають на встановлений закон порядок виконання та відбування покарань:

 

невиконання судового рішення (ст. 382). Рішення суду є обов'язковими до виконання на всій території України. Службові особи, які умисно не виконують вироки, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або чинять перешкоди їх виконанню підлягають кримінальній відповідальності;

 

приховування майна (ст. 388). Особа підлягає кримінальній відповідальності за приховування майна, що підлягає конфіскації або на яке накладено арешт чи, яке описано;

 

ухилення від покарання, не пов'язаного з позбавленням волі (ст. 389). Засуджені особи несуть кримінальну відповідальність за: 1) ухилення від сплати штрафу; 2) ухилення від покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю (ч. 1); 3) ухилення від відбування громадських робіт; 4) ухилення від відбування виправних робіт. Конкретні дії, які кваліфікуються як ухилення від покарання, визначаються Кримінально-виконавчим кодексом України;

 

ухилення від відбування покарання у виді обмеження волі та у виді позбавлення волі (ст. 390). Засуджені особи підлягають кримінальній відповідальності за: 1) самовільне залишення місця обмеження волі або злісне ухилення від робіт, або систематичне порушення громадського порядку чи встановлених правил проживання, вчинені особою, засудженою до обмеження волі (ч. 1); 2) неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до обмеження волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду (ч. 2); 3) неповернення до місця відбування покарання особи, засудженої до позбавлення волі, якій було дозволено короткочасний виїзд, після закінчення строку виїзду (ч. 3);

 

злісна непокора вимогам адміністрації виправної установи (ст. 391). Особи, які відбувають покарання у виді обмеження волі або у виді позбавлення волі, підлягають кримінальній відповідальності за злісну непокору законним вимогам адміністрації виправної установи або іншу протидію адміністрації у законному здійсненні її функцій. Умовою відповідальності таких осіб є накладення протягом року стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) або переведення на більш суворий режим відбування покарання за порушення вимог режиму відбування покарання;

 

дії, що дезорганізують роботу виправних установ (ст. 392). Особи, які відбувають покарання у виді позбавлення волі чи у виді обмеження волі, підлягають кримінальній відповідальності за тероризування у виправних установах засуджених або напад на адміністрацію, а також за організація з цією метою організованої групи або активну участь у такій групі;

 

втеча з місця позбавлення волі або з-під варти (ст. 393);

 

втеча із спеціалізованого лікувального закладу (ст. 394). Особа, щодо якої суд прийняв рішення про застосування до неї примусового лікування підлягає кримінальній відповідальності за втечу із спеціалізованого лікувального закладу, а також по дорозі до нього;

 

порушення правил адміністративного нагляду (ст. 395). Особа, щодо якої встановлено адміністративний нагляд, несе кримінальну відповідальність за самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адмініст­ративного нагляду, а також неприбуття без поважних причин у визначений строк до обраного місця проживання особи. Порядок встановлення адміністративного нагляду визначається Законом України 1 грудня 1994 року "Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі".

К

Стаття 376-1. Незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду

 

1. Метою Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження автоматизованої системи документообігу в адміністративних судах» від

05.06.2009 p., згідно з яким КК доповнено статтею 376-1, було встановлення порядку, за якого справи між суддями адміністративних судів розподіляються автоматично;

жодна особа не має права і можливості передати ту чи іншу справу на розгляд певного судді (до набрання чинності цим Законом окремі керівники адміністративних судів з метою отримання необхідного рішення мали можливість передавати справи на розгляд суддям, які погоджувались прийняти таке рішення). Такий порядок є необхідною умовою забезпечення незалежності суддів (насамперед, від голів судів та їх заступників). Разом з тим, при прийнятті цього Закону не були внесені зміни до статей 29 і 42 Закону України «Про судоустрій України», які передбачають формування колегій суддів для розгляду судових справ або призначення для цього суддів заступниками голови апеляційного та вищого спеціалізованого судів.

Оскільки автоматизована система документообігу суду (далі - АСДОС) запроваджується лише в адміністративних судах, то передбачена ст. 376-1 відповідальність за незаконне втручання в роботу цієї системи покладається на службових осіб тільки цих судів, а також на інших осіб, які шляхом несанкціонованого доступу втручаються в АСДОС цих судів.

2. Основний безпосередній об’єкт передбаченого ст. 376-1 злочину є альтернативним - залежно від обставин. Ним можуть бути такі, що забезпечують інтереси правосуддя в частині реалізації конституційного принципу незалежності суддів при здійсненні правосуддя:

1) порядок виконання своїх повноважень службовими особами, які мають право доступу до АСДОС,- у випадку, коли діяння вчинене такою службовою особою, або

2) нормальна робота АСДОС, яка убезпечує її від несанкціонованого втручання,- у випадку, коли діяння вчинене іншою особою шляхом несанкціонованого доступу до АСДОС.

Додатковим обов’язковим об’єктом у першому з названих випадків є власність на комп’ютерну інформацію, а також встановлений порядок зберігання та використання цієї інформації (тоді, коли йдеться про несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в АСДОС), або ж нормальна робота АСДОС (в інших випадках). Таке визначення додаткового обов’язкового об’єкта виключає можливість і необхідність додаткової кваліфікації незаконного втручання в роботу АСДОС, відповідно, за статтями 361 і 362.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у незаконному втручанні в роботу АСДОС.

Застосована в назві ст. 376-1 вказівка на незаконність втручання обумовлює класичну бланкетність диспозиції ч. 1 ст. 376-1 і вимагає з’ясування вимог законодавства щодо порядку втручання в роботу АСДОС.

Цей порядок визначається КАСУ, а також Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, яке повинно бути затверджене ДСА. Із положень КАСУ - стосовно розподілу справ між суддями - випливає такий алгоритм:

позовні заяви, скарги, подання та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов’язковій реєстрації в АСДОС, яка здійснюється в день надходження документів. При цьому до АСДОС в обов’язковому порядку вносяться: дата надходженнядокумента, інформація про предмет спору та сторони у справі, прізвище працівника апарату суду, який здійснив реєстрацію, інформація про рух судових документів, дані про суддю, який розглядав справу, та інші дані, передбачені Положенням про автоматизовану систему документообігу суду;

автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних документів здійснюється визначення для розгляду конкретної справи: а) судді або

б) колегії суддів;

визначення судді (колегії суд дів) для розгляду конкретної справи здійснюється водночас як за принципами черговості та однакової кількості справ для кожного судді, так і за принципом вірогідності, який враховує: а) кількість справ, що перебувають на розгляді у суддів; б) заборону брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого ставиться питання; в) перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні; г) закінчення терміну повноважень суддів;

після визначення судді (колегії суддів) для розгляду конкретної справи внесення змін до реєстраційних даних щодо цієї справи, а також видалення цих даних з АСДОС не допускається, крім випадків, встановлених законом (такими є випадки, передбачені, зокрема, ч. 2 ст. 26, частинами 1 і 2 ст. 32 КАСУ).

У такому ж порядку адміністративна справа реєструється у день її надходження до адміністративного суду апеляційної (касаційної) інстанції і не пізніше наступного дня передається судді-доповідачу. Такий саме порядок діє й у разі подання до адміністративного суду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого ч. З ст. 15-1 КАСУ, є підставою і для відводу (самовідводу) судді, а отже, тягне відповідні правові наслідки (зокрема передбачені статтями 204, 227 КАСУ).

Що ж стосується втручання в роботу АСДОС, коли це не пов'язано із розподілом справ між суддями, то з’ясувати питання про його законність чи незаконність можна лише на підставі аналізу Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Формами втручання в АСДОС закон визначає:

1) внесення неправдивих відомостей до АСДОС;

2) несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС;

3) несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в АСДОС;

4) інше втручання в роботу АСДОС.

Перші дві з названих форм по суті є спеціальними видами несанкціонованого втручання в роботу автоматизованих систем (ст. 361), третя - спеціальним видом несанкціонованих дій з інформацією, яка обробляється в автоматизованих системах або зберігається на носіях такої інформації (ст. 362), і водночас, якщо названі діяння вчинюються службовою особою,- перша з них є спеціальним видом службового підроблення (внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей - ст. 366), яке, у свою чергу, є спеціальним видом зловживання службовим становищем (статті 364 і 423), друга - спеціальним видом зловживання службовим становищем або службової бездіяльності (статті 364 і 426). При цьому документом є передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і розповсюдження інформації, яка має юридичне значення, шляхом фіксації її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці, дискеті або іншому носії, а електронним документом - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних.

Що стосується четвертої форми, то інше втручання в роботу АСДОС, якщо воно вчинене службовою особою, яка має право доступу до цієї системи, є алогізмом. Адже, якщо в диспозиції ч. 1 ст. 376-1 КК України перед першим словом «внесення» міститься слово «умисне», перед другим - слово «несвоєчасне», перед словом «дії» слово «несанкціоновані», а перед словом «доступ» - «несанкціонований», тобто кожному іменнику передує прикметник, який точно характеризує зміст іменника, то слово «втручання» залишається без будь-якої конкретної характеристики, бо «інше» втручання - означає будь-яке втручання: санкціоноване і несанкціоноване, законне і незаконне, умисне і неумисне (про поняття втручання див. коментар до ст. 361). Але проникнення до АСДОС, припинення (повністю чи частково) або зміна режиму її роботи можуть бути зумовлені службовою необхідністю.

Для випадків, коли злочин вчинюється іншою (неслужбовою) особою, закон також визначає спосіб вчинення злочину. Таким способом є несанкціонований доступ до АСДОС, тобто отримання користувачем без дозволу або згоди власника системи можливості обробляти інформацію у ній. З урахуванням такої вказівки законодавця виходить, що «інші особи» вчинюють злочин, передбачений ст. 376-1, у таких формах:

1) внесення неправдивих відомостей до АСДОС шляхом несанкціонованого доступу до неї;

2) несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС шляхом несанкціонованого доступу до неї;

3) несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в АСДОС, вчинені шляхом несанкціонованого доступу до неї;

4) інше втручання в роботу АСДОС шляхом несанкціонованого доступу до неї.

Видається, що друга з цих форм є абсурдною. Так, не може особа, якій заборонено чи

в якої загалом не було доступу до АСДОС, нести відповідальність за несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС. Адже обов’язку вносити ці відомості вона не несе.

Таким чином, фактично службовою особою не може бути вчинено аналізований злочин у його четвертій формі, а іншою особою - у другій.

До того ж перша, третя і четверта форми злочину за своїм змістом перетинаються (частково збігаються).

Внесення неправдивих відомостей до АСДОС передбачає внесення до цієї системи даних, що не відповідають дійсності повністю або частково (наприклад, внесення до системи прізвища судді, який розглядає справу, замість прізвища судці, який мав її розглядати за результатами автоматичного розподілу справ). Злочин у цій формі є закінченим з моменту внесення до АСДОС таких відомостей.

Під несвоєчасним внесенням відомостей до АСДОС слід розуміти внесення відомостей, які підлягають внесенню до системи, пізніше (теоретично - і раніше) того часу, в який вони повинні бути внесені. Злочин у цій формі є закінченим з останнього моменту, в який вказані відомості підлягали внесенню до АСДОС.

Несанкціоновані дії щодо інформації в системі - це дії, що провадяться з порушенням порядку доступу до цієї інформації, установленого відповідно до законодавства. Тобто дії є несанкціонованими, якщо вони вчинені без дозволу або згоди власника відповідної інформації. Несанкціонованими діями з інформацією, що міститься в АСДОС, можуть бути зміна, знищення, блокування, перехоплення або копіювання такої інформації. Такий висновок,- якщо виходити з того, що застосовувані в одному законі (КК України) поняття мають однаковий зміст,- випливає із диспозицій ст. 362, яка передбачає відповідальність саме за «несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється... в автоматизованих системах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї», і містить саме наведений перелік несанкціонованих дій (про поняття зміни, знищення, блокування, перехоплення або копіювання комп’ютерної інформації див. коментар до ст. 362).

На відміну від злочину, передбаченого ч. 2 ст. 362, відповідальність за несанкціоноване перехоплення чи копіювання за ст. 376-1 - як випливає з конструкції цієї статті - має наставати незалежно від наслідків у вигляді витоку перехопленої чи скопійованої інформації, під яким розуміється ситуація, коли ця інформація стає відомою чи доступною особам, що не мають права доступу до неї. Отже, у випадках зміни, знищення, блокування, перехоплення чи копіювання інформації злочин вважається закінченим з моменту фактичного вчинення цих дій.

Інше втручання в роботу АСДОС згідно зі ст. 376-1 визнається караним (на відміну від злочину, передбаченого ст. 361) незалежно від того, чи призвело це до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації. Злочин у цій формі є закінченим з моменту втручання в роботу АСДОС.

Готування до втручання в роботу АСДОС, якщо воно вчинене шляхом створення шкідливих програмних чи технічних засобів, спеціально призначених для несанкціонованого втручання в роботу системи, слід кваліфікувати за ст. 361-1.

Несанкціоновані збут або розповсюдження інформації, що міститься в АСДОС, якщо вона є інформацією з обмеженим доступом, створеною та захищеною відповідно до чинного законодавства, слід кваліфікувати за ст. 361-2.

5. Суб’єктом злочину, як випливає з диспозиції ч. 1 ст. 376-1 КК України, можуть бути: 1) службові особи, які мають доступ до АСДОС, або 2) інші особи.

Що стосується першої категорії суб’єкта злочину, то згідно з ч. 4 ст. 15-1 КАСУ такий доступ «надається суддям та працівникам апарату відповідного суду згідно з їхніми функціональними обов’язками». Виходячи з того, що функціональні обов’язки суддів загалом визначаються тільки законом, положення ч. 4 ст. 15-1 КАСУ слід розуміти так, що доступ до АСДОС надається усім суддям; що ж до працівників апаратів судів, то вказаний доступ мають лише ті, для яких це передбачено їхніми функціональними обов’язками. Функціональні обов’язки працівників апарату суду визначаються посадовими інструкціями, положеннями про апарат суду і про відповідні структурні підрозділи, а також наказами голів судів та їх заступників, рішеннями президій судів, наказами ДСА України (у відповідних випадках погоджених з Радою суддів України) тощо.

«Іншими особами» згідно з ч. 1 ст. 376-1 можуть бути: а) службові особи - працівники апаратів судів, яким не надано доступ до АСДОС; б) сторонні особи.

6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, як це випливає з формальної конструкції диспозиції ч. 1 ст. 376-1.

Вчинене через необережність особою, яка відповідає за експлуатацію АСДОС, порушення правил її експлуатації або порядку чи правил захисту інформації, яка в ній оброблюється, тягне відповідальність за ст. 363 за умови, якщо це порушення заподіяло значну шкоду. Якщо через необережність було вчинене несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС, відповідальність - за визначених законом умов - може настати за службову недбалість (статті 367, 425). Разом з тим, питання про те, чи дійсно мав на увазі законодавець, що несвоєчасне внесення відомостей до АСДОС - це умисне діяння, є спірним і потребує додаткового вивчення. Його спірність обумовлена тим, що в диспозиції ч. 1 ст. 376-1 слово «умисне» написане в однині і напевно не прив’язане до слів «несвоєчасне внесення». Не виключено, що відповідальність за це діяння може наставати за умови його вчинення як умисно, так і через необережність. Але зазвичай у КК України не криміналізуються випадки як умисної, так і необережної бездіяльності, яка не призвела до певних суспільно небезпечних наслідків.

Інше втручання в роботу АСДОС, вчинене сторонньою особою шляхом умисного масового розповсюдження повідомлень електрозв’язку без попередньої згоди адресатів, що призвело до порушення або припинення роботи системи, може бути кваліфіковане не за ст. 363-1, а за ст. 376-1 - за умови, що умисел особи був спрямований власне на втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду.

7. Кваліфікуючою ознакою злочину є втручання в АСДОС, вчинене за попередньою змовою групою осіб. До такої групи можуть належати як судді і працівники апарату, яким надано доступ до АСДОС згідно з їхніми функціональними обов’язками, так й інші особи.

Якщо діянням спричинено тяжкі наслідки або якщо діяння вчинене повторно, або якщо ним заподіяно значну шкоду, додаткова кваліфікація ні за ч. 2 ст. 364, ні за ч. 2 ст. 361, ні за ч. 2 ст. 361 не потрібна - бо такою є воля законодавця, який передбачив саме такий спеціальний склад злочину (без вказаних кваліфікуючих ознак).

К

Стаття 371. Завідомо незаконні затримання, привід або арешт

1. Завідомо незаконне затримання або незаконний привід-

караються позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до п'яти років або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Завідомо незаконні арешт або тримання під вартою-

карається обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки або були вчинені з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах,-

караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

1. Основним безпосереднім об'єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення законного затримання, приводу, арешту або тримання під вартою, а також конституційне право людини на свободу і особисту недоторканність Його додатковим факультативним об'єктом можуть виступати честь та гідність особи, й життя і здоров'я, майнові блага.

2 Потерпілим від цього злочину можуть бути підозрюваний, обвинувачений, підсудний, свідок і потерпілий.

3. З об'єктивної сторони злочин може проявлятися у незаконному. 1) затриманні, 2) приводі (ч. 1 ст. 371); 3) арешті; 4) триманні під вартою (ч. 2 ст. 371).

Затримання в кримінально-процесуальному порядку застосовується до особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі, і полягає у позбавленні її волі до 72 годин. Привід - це захід процесуального примусу, який передбачає примусове доставлення підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи свідка органами внутрішніх справ в орган дізнання, до слідчого, прокурора або в суд.

Затримання і привід є незаконними, якщо вони здійснюються за відсутності вказаних у законі підстав, або з порушенням умов, які

визначають їх порядок затримання. Наприклад, незаконним є затримання без складання протоколу або без зазначення у складеному протоколі підстав, дати затримання, пояснень затриманого тощо.

Арешт (взяття під варту) є запобіжним заходом, який застосо-

вується лише у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки. У виняткових випадках цей запобіжний захід може застосовуватись у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у виді позбавлення волі і на строк не більше трьох років. Взяття під варту полягає у попередньому ув'язненні обвинуваченого або підозрюваного. Незаконним взяття під варту буде як за відсутності підстав для Його застосування, передбачених законом, так і у випадку порушення порядку обрання цього запобіжного заходу. Це може полягати, наприклад; у взятті під варту особи, яка вчинила злочин, за який законом не передбачено покарання у виді позбавлення волі;

у відсутності постанови судді чи ухвали суду про взяття, під варту.

Незаконне тримання під вартою матиме місце у випадку порушення строків тримання під вартою, або порушення порядку продовження таких строків, а також тримання під вартою, коли відпала необхідність у запобіжних заходах взагалі (наприклад, в ході досудового слідства доведена невинність особи у вчиненні злочину), або у застосуванні саме цього запобіжного заходу. Незаконне тримання під вартою має місце у випадку невиконання вимог Закону "Про попереднє ув'язнення" про звільнення осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту.

Злочин, передбачений ч. ч. 1 і 2 ст. 371, є закінченим з моменту вчинення передбачених у них дій.

4. Суб'єкт злочину спеціальний. Ним може бути службова особа органу дізнання, слідчий, прокурор, а у випадку завідомо незаконного тримання під вартою - також начальник місця попереднього ув'язнення. Судді за дії, передбачені ст. 371, несуть відповідальність за, ст. 375, а інші службові особи - за ст. ст, 365 або 424.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікуючими ознаками злочину закон (ч. З ст. 371) визнає:

1) спричинення ним тяжких наслідків; 2) вчинення його з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах.

Поняття тяжких наслідків є оціночним. Їх визначення здійснюється судом у кожному конкретному випадку залежно від обставин справи. Такими наслідками можуть визнаватися: самогубство особи чи замах на нього, тяжке захворювання, позбавлення життя підозрюваного чи обвинуваченого іншими затриманими або ув'язненими тощо. Про поняття корисливих мотивів та інших особистій інтересів див. коментар до ст. ст. 115 і 148.

Конституція України (ст. 29).

КПК (ст. ст. 14, 70, 106. 107,115, 136, 155, 156, 158, 165-2, 165-3, 288, 434, 437). Закон України Про міліцію" від 20 грудня 1990р.(ст. ст. 10-11). Закон України "Про попереднє ув'язнення" від ЗО червня 1993 р.(ст. 20). Інструкція про порядок виконання постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання і ухвал судів про привід підозрюваних, обвинувачених, підсудних, свідків і потерпілих. Затверджена наказом МВС № 864 від 23 грудня 1995р.

Стаття 372. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності

1. Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слідчим, прокурором чи іншою уповноваженою на те законом особою -

карається обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Те саме діяння, поєднане з обвинуваченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, а також поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією,-

карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років,

1. Об'єктом злочину є правосуддя в частині забезпечення доведеності вини, а також конституційне право людини на те, що вона не буде піддана кримінальному покаранню, доки й" вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

2. Об'єктивна сторона злочину полягає у притягненні завідомо невинного до кримінальної відповідальності. Притягнення до кримінальної відповідальності як стадія кримінального переслідування починається з моменту пред'явлення особі обвинувачення у вчиненні злочину.

Злочин є закінчений з моменту оголошення (пред'явлення) потерпілому постанови про притягнення як обвинуваченого.

ЗСуб'єкт злочину спеціальний. Ним може бути тільки слідчий, прокурор чи інша особа, уповноважена законом притягувати до кримінальної відповідальності.

4. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. При цьому умислом винного охоплюється те, що насправді відсутні докази, які вказують на вчинення даного злочину саме цією особою, або взагалі відсутня подія злочину, за який особа притягується до кримінальної відповідальності. Склад цього злочину утворює також і притягнення особи до кримінальної відповідальності за злочин, якого вона завідомо не вчинювала, у разі, коли вчинення нею інших злочинів доведено сукупністю необхідних і достатніх доказів. Мотиви злочину значення для його кваліфікації не мають. Особа, яка притягнула до кримінальної відповідальності невинного через неправильну оцінку зібраних доказів, несе дисциплінарну відповідальність.

5. Кваліфікованими видами злочину є вчинення його у поєднанні з: 1) обвинуваченням у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину; 2) штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією (ч. 2 ст. 372).

Про поняття тяжкого і особливо тяжкого злочину див. ст. 12 і Коментар до неї. Під штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією слід розуміти підроблення документів, Що є доказами в кримінальній справі, підміну або знищення речових доказів тощо.

Конституція України (ст. ст. 62, 129).

КПК (ст. ст. 4, 6, 67. 131-133, 140-142).

Рішення КС у справі про депутатську недоторканність № 9-рп/99 від 27 жовтня 1999 р.

К

Стаття 383. Завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину.

1. Завідомо неправдиве повідомлення суду, прокурору, слідчому або органу дізнання про вчинення злочину-

карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до двох років.

2. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням особи в тяжкому чи особливо тяжкому злочині або із штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчинені з корисливих мотивів,-

караються обмеженням волі на строк від двох до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк.

1. Об'єктом злочину є правосуддя у частині забезпечення процесуального порядку отримання доказів у кримінальній справі.

2 Об'єктивна сторона злочину полягає у завідомо неправдивому повідомленні суду, прокурору, слідчому або органу дізнання про

вчинення злочину.

Повідомлення може бути здійснене у різних формах письмово,

усно, за підписом особи, яка його зробила, або без такого (анонімним). Неправдивіш таке повідомлення є, коли воно стосується злочину, якого насправді не було чи нібито воно мало місце, або коли у ньому міститься інформація про вчинення злочину особою яка насправді його завідомо для винного не вчиняла, або про вчинення особою більш тяжкого злочину, ніж, той, що вона насправді вчинила. Якщо неправдиве повідомлення стосується аморальної поведінки, дисциплінарного проступку чи адміністративного правопорушення, воно не утворює складу цього злочи