В) Основание действительности правопорядка

Нормативная система, которая представляет себя в качестве правопорядка, имеет в основном динамический характер. Правовая норма действительна не потому, что она имеет определенное содержание, т.е. не потому, что ее содержание можно вывести логическим путем из содержания постулируемой основной нормы, а потому, что она создана определенным (в конечном счете предусмотренным основной нормой) способом. Поэтому и только поэтому она принадлежит к правопорядку, нормы которого созданы в соответствии с этой основной нормой. Следовательно, всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы. Ее действительность нельзя отрицать на том основании, что ее содержание противоречит содержанию какой-либо нормы, не принадлежащей к правопорядку, основная норма которого обосновывает действительность рассматриваемой нормы. Основная норма правопорядка - это не материальная норма, которая (поскольку ее содержание считается непосредственно очевидным) постулируется в качестве наивысшей нормы и из которой - как частное из общего - логическим путем можно вывести нормы человеческого поведения. Нормы правопорядка должны устанавливаться специальным нормотворческим актом. Это установленные, т.е. позитивные нормы, элементы позитивного порядка. Если понимать конституцию правового сообщества как норму или нормы, определяющие, каким образом (т.е. какими органами и посредством какой процедуры - путем сознательной законодательной деятельности или на основании обычая) должны создаваться общие нормы конституирующего сообщество правопорядка, тогда основная норма - это та норма, которая постулируется, когда обычай, из которого возникла конституция, или акт создания конституции, сознательно совершенный определенными людьми, объективно истолковываются как нормотворческие факторы; когда, во втором случае, индивид или собрание индивидов, создавшее конституцию, на которой основывается правопорядок, рассматривается как нормоустанавливающая власть (Antoritat). Основная норма определяет основной фактор правотворчества, так что ее можно назвать конституцией в смысле правовой логики, в отличие от конституции в смысле позитивного права. Основная норма — это исходный пункт процедуры создания позитивного права. Сама она - не установленная на основании обычая или посредством акта правового органа, не позитивная, а постулируемая (т.е. не установленная, а предустановленная) норма, - если инстанция, создающая конституцию, рассматривается как высшая власть, и потому не может считаться, что создавать конституцию она уполномочена нормой, установленной какой-то еще более высокой инстанцией.

Если возникает вопрос об основании действительности нормы, принадлежащей к определенному правопорядку, то ответом на него может служить только указание на основную норму, т.е. утверждение, что эта норма была создана в соответствии с основной нормой данного правопорядка. Здесь и далее рассматривается прежде всего государственный правопорядок, т.е. правопорядок, действительность которого ограничена определенным пространством (так называемой государственной территорией) и который считается суверенным, т.е. не подчиненным никакому более высокому правопорядку. Проблему основания действительности норм государственного правопорядка следует первоначально рассмотреть без учета международного правопорядка, который считается либо вышестоящим по отношению к государственному порядку, либо включенным в него.

Вопрос об основании действительности правовой нормы, принадлежащей к определенному государственному правопорядку, может возникнуть, как уже указывалось по другому поводу, в связи с актом принуждения; когда один человек насильственно (через повешение) лишает жизни другого, то возникает вопрос: почему этот акт есть правовой акт, исполнение наказания, а не умышленное убийство? Такой акт может быть истолкован как правовой (а именно - как исполнение наказания), а не как убийство, лишь в том случае, если он был установлен индивидуальной правовой нормой, т.е. предусмотрен в качестве должного нормой, представляемой как судебный приговор. При этом возникает ряд вопросов: при каких условиях возможно такое истолкование? Почему в этом случае речь идет о судебном приговоре? Почему установленная таким образом индивидуальная норма действительна, принадлежит к действительному правопорядку и вследствие этого должна применяться? Вот ответ на эти вопросы: потому что эта индивидуальная норма была установлена в результате применения уголовного кодекса, содержащего общую норму, в соответствии с которой при условиях, наличествующих в данном случае, должна быть назначена смертная казнь. На вопрос об основании действительности этого уголовного кодекса следует ответить, что уголовный кодекс действителен, потому что он был создан законодательным органом, который в свою очередь уполномочен нормой конституции устанавливать общие нормы. Если же будет задан вопрос об основании действительности конституции, на которой основана действительность всех общих норм, а также индивидуальных норм, созданных на основании общих, — т.е. вопрос об основании действительности норм, регулирующих создание общих норм (поскольку они определяют, какие органы и посредством какой процедуры должны создавать общие нормы), - то, возможно, обнаружится более старая конституция; это значит, что действительность существующей конституции обосновывается тем, что она была создана в соответствии с предписаниями предыдущей конституции в процессе се правомерного (verfassungsmassig) изменения, т.е. в соответствии с позитивной нормой, установленной правовой властью. В конце концов мы приходим к исторически первой конституции, которая уже не могла быть создана таким образом. Следовательно, ее действительность не может быть возведена ни к какой позитивной (установленной правовой властью) норме. Здесь мы приходим к конституции, которая обрела действительность революционным путем, т.е. в нарушение прежней конституции, либо стала действительной для некоторой области (человеческого поведения), которая раньше вообще не входила в сферу действительности какой-либо конституции. И основанного на ней государственного правопорядка. Если рассматривать только государственный правопорядок (оставляя в стороне международное право) и задаться вопросом об основании действительности исторически первой конституции, т.е. конституции, которая не создавалась путем правомерного изменения предшествующей конституции, то ответ может быть только один (если отказаться от идеи возводить действительность конституции и созданных в соответствии с ней норм к норме, установленной метаправовой властной инстанцией, - например, Богом или природой): действительность этой конституции, т.е. признание ее в качестве обязывающей адресата нормы, должна быть постулирована, чтобы было возможно истолковывать осуществленные в соответствии с ней акты как создание или применение действительных общих правовых норм, а акты, осуществленные в результате применения этих общих норм, - как создание или применение действительных индивидуальных правовых норм. Поскольку основанием действительности нормы может быть только какая-то другая норма, то это допущение (постулат) тоже должно быть нормой, — правда, не установленной правовой властью, а постулируемой нормой, т.е. нормой, которая предполагается, когда субъективный смысл акта создания конституции и нормотворческих актов, осуществленных в соответствии с конституцией, истолковывается как их объективный смысл. Поскольку речь идет об основной норме правопорядка (т.е. порядка, предусматривающего акты принуждения), то описывающее эту норму высказывание, т.е. основное (правовое) высказывание (Gnuidsatz) о рассматриваемом государственном правопорядке, выглядит следующим образом: "Акты принуждения должны осуществляться при таких условиях и таким образом, как это предусматривает исторически первая конституция и установленные в соответствии с ней нормы". В краткой форме: "Должно вести себя так, как предписывает конституция". Нормы правопорядка, общим основанием действительности которых служит эта основная норма, представляют собой (как показало проделанное выше восхождение к основной норме) не комплекс существующих рядом друг с другом действительных норм, а иерархическую структуру выше- и нижестоящих норм.