Д) Субъективное право как положительное (официальное) позволение

Смысл высказывания "Индивид имеет право вести себя определенным образом, в частности заниматься определенным видом деятельности" не обязательно сводится к тому, что эта деятельность не запрещена индивиду юридически, или что другие обязаны не препятствовать этой деятельности, или что управомоченный заниматься этим видом деятельности индивид обладает правовой властью в случае нарушения соответствующей обязанности дать ход производству, ведущему к применению санкции. Ситуация, обозначаемая термином "правомочие" или "субъективное право", может заключаться и в. том, что правопорядок связывает определенную деятельность, например занятие определенным промыслом, с условием позволения, называемого "концессией" или "лицензией". Это позволение предоставляется определенным органом сообщества ("органом власти"), либо при соблюдении предусмотренных правопорядком предварительных условий, либо по свободному усмотрению компетентного органа. Занятие этим видом деятельности без официального позволения запрещено, т.е. составляет условие применения санкции. Это позволение заключается не в чисто отрицательном факте незапрещенности, но в положительном акте органа сообщества. Такое позволение играет важную роль в современном административном праве. Правомочие, основанное на таком положительном, официальном (т.е. предоставленном органом сообщества) позволении, не есть отраженное право; оно не есть функция некоей соответствующей ему обязанности; оно включает в себя правовую власть в той мере, в какой с ним связано полномочие заключать некоторые сделки, например продавать (на основании полученной от органа власти лицензии или концессии) алкогольные напитки или лекарства, содержащие ядовитые вещества.

Е) Политические права

Особую категорию составляют так называемые "политические" права. Их принято определять как право (Befugnis) влиять на формирование "государственной воли", а это значит: прямо или косвенно участвовать в создании правопорядка, в котором ведь и выражается "государственная воля". Однако при этом имеется в виду (как это большей частью происходит, когда правопорядок персонифицируется в качестве "государственной воли") лишь общая форма выражения (generelle Erscheinungsform) образующих этот порядок правовых норм) т.е. речь идет о законах. Участие подчиненных нормативному порядку индивидов в законодательной деятельности, т.е. в создании общих правовых норм, есть существенный признак демократической формы государства, отличающий ее от автократической ("самодержавной") формы, при которой подданные отстранены от всякого участия в формировании государственной воли, не обладают никакими политическими правами. Демократическое законодательство может осуществляться непосредственно "народом", т.е. подчиненными нормативному порядку индивидами; этому соответствует (в т.н. непосредственной демократии) субъективное право индивида участвовать в законодательном народном собрании: выступать с речами и голосовать; либо же народ участвует в законодательстве лишь опосредованно, что значит: оно осуществляется парламентом, избранным народом. И тогда процесс образования государственной воли (т.е. создание общих норм) распадается на две стадии: избрание парламента и принятие законов избранными членами парламента. Соответственно, в этом случае существуют два субъективных права: субъективное право (образующих больший или меньший круг) избирателей, т.е. избирательное право, и субъективное право (относительно немногочисленных) избранных в парламент, право участвовать в обсуждении и принятии парламентских решений. Таковы политические права.

Если они характеризуются тем, что предоставляют управомоченному возможность участвовать в формировании государственной воли, т.е. в создании правовых норм то и субъективное частное право есть политическое право, так как и оно позволяет управомоченному участвовать в формировании государственной воли. Ведь она выражается индивидуальной нормой судебного решения не меньше, чем общей нормой закона.

Наряду с парламентским избирательным правом также и другие избирательные права можно считать политическими правами. Не только законодательный орган, но также и правительственные (административные) и судебные органы могут, согласно демократическим конституциям, быть "созваны" путем голосования. В той мере, в какой функция этих органов есть создание права, соответствующие избирательные права, как и парламентское избирательное право, представляют собой правовую власть участвовать (опосредованно) в создании норм, которые эти органы уполномочены создавать.

И если субъективное частное право в специфическом смысле – т.е. правовая впасть, предоставленная для того, чтобы обеспечить исполнение (нарушенной) правовой обязанности – объединяется в одном и том же понятии "субъективное право" с т.н. политическим правом, которое также представляет собой правовую власть, – то это возможно лишь постольку, поскольку в обоих случаях присутствует общая для них правовая функция: участие подчиненных нормативному порядку индивидов в создании права, их правотворческая функция. Однако здесь следует помнить, что – как только что указывалось – субъективное частное право в специфически техническом смысле отличается от т.н. политического права также и тем, что в первом случае предоставленная правопорядком индивиду правовая власть (или компетенция) участвовать в правотворчестве служит тому, чтобы обеспечить исполнение правовой обязанности, существующей по отношению к этому или какому-либо другому индивиду; во втором случае (субъективное политическое право) депо обстоит иначе. Кредитор уполномочен правопорядком (т.е. он обладает правовой властью) участвовать, предъявляя иск, в создании индивидуальной правовой нормы судебного решения, чтобы таким образом обеспечить исполнение нарушенной должником правовой обязанности вернуть предоставленное. Субъект политического права, например избиратель, уполномочен (т.е. он обладает правовой властью) участвовать в создании общих правовых норм; однако эта правовая впасть служит не тому, чтобы обеспечить исполнение существующей по отношению к нему правовой обязанности какого-либо другого субъекта. Осуществление этой правовой власти может – но не обязательно должно – быть гарантировано посредством правовой обязанности, возложенной на какого-либо другого индивида, точно так же как осуществление полномочия может – но не обязательно должно – быть содержанием правовой обязанности уполномоченного. Судья может быть обязан принять иск кредиторов, и он на самом деле юридически обязан сделать это, если его отказ принять иск впечет за собой (как нарушение его должностной обязанности) дисциплинарное взыскание. Однако предоставленная кредитору правовая впасть, составляющая его субъективное право, служит не тому, чтобы обеспечить исполнение этой должностной обязанности при ее нарушении, а тому, чтобы обеспечить исполнение обязанности должника. Уполномоченный по выборам (Wahlbehörde) может быть обязан принимать голоса избирателей, подсчитывать их и т.п.; и он обязан делать это, если неисполнение этих функций имеет своим последствием санкцию. Однако правовая власть, составляющая политическое избирательное право, служит не тому, чтобы обеспечить исполнение этой должностной обязанности при ее нарушении. Она служит в отличие от правовой власти, составляющей субъективное частное право – вообще не тому, чтобы обеспечить исполнение (нарушенной) индивидуальной правовой обязанности, а тому, чтобы (опосредованно) участвовать в создании общих правовых норм, которыми устанавливаются правовые обязанности.

К политическим правам причисляются также т.н. основные права и (охраняемые правом) свободы (Grund- und Freiheitstrechte), предусмотренные Конституциями современных государств. Так, эти конституции гарантируют равенство перед законом, свободу (т.е. неприкосновенность) собственности, свободу личности, свободу слова (в особенности свободу печати), свободу совести (в частности, свободу религии), свободу создания объединений, свободу собраний и т.д. Эти конституционные гарантии сами по себе еще не составляют субъективных прав: ни чисто отраженных прав, ни субъективных частных прав в техническом смысле. Это скорее запреты нарушать гарантированные свободы посредством законов (или законозаменяющих постановлений), т.е. отменять или ограничивать эти свободы. И суть этих запретов состоит не в том, что на законодательный орган возлагается правовая обязанность не издавать таких законов, а в том, что если такие законы стали действительными, они могут на основании их "неконституционности" – быть снова отменены по специально предусмотренной для этой цепи процедуре. Конституционные гарантии основных прав и свобод суть положения конституции, отрицательно определяющие содержание законов и предусматривающие процедуру, по которой законы, не соответствующие этим положениям, могут быть отменены. Однако т.н. основные права и свободы могут быть нарушены не только посредством законов (и законозаменяющих постановлений), но также посредством постановлений исполнительной власти (gesetzvollziehende Verordnungen), административных актов и судебных решений; т.е. нормы, не выступающие в форме законов (или законозаменяющих постановлений), тоже могут иметь неконституционное содержание и быть отменены по этой причине. Если же такие нормы устанавливаются не на основании неконституционных законов, а вообще не имеют никакого закона в качестве своей основы,, то они могут быть отменены именно по этой формальной причине, а не только потому, что их содержание вступает в противоречие с материальным "запретом" конституции, т. е. является "запрещенным" конституцией содержанием.

Гарантированное конституцией равенство подчиненных правопорядку индивидов не означает, что в принятых на основании конституции нормах (особенно в законах) должно быть предусмотрено одинаковое обращение со всеми. Такого рода равенство не может иметься в виду, так как было бы нелепо, не проводя никаких различий между людьми (например, между детьми и взрослыми, психически здоровыми и больными, мужчинами и женщинами) возложить на всех одни и те же обязанности и наделить всех одними и теми же правами. Если речь идет о равенстве в законе, то оно может гарантироваться лишь следующим образом: конституция устанавливает, что некоторые вполне определенные различия (например, расовые, религиозные, сословные или имущественные) нельзя проводить в законах, т.е. законы, в которых такие различия проводятся, могут быть отменены как неконституционные. Если же конституция не устанавливает, что некоторые вполне определенные различия между людьми нельзя проводить в законах, и если конституция содержит формулу, провозглашающую равенство всех людей, то это конституционно гарантированное равенство едва ли может значить что-либо иное, нежели равенство перед законом. Гарантия равенства перед законом устанавливает лишь следующее: правоприменительные органы могут учитывать только различия, проведенные в самих законах, которые должны ими применяться. Но тем самым устанавливается лишь имманентный любому праву принцип правомерности правоприменения и – как его частный случай – имманентный любым законам принцип закономерности законоприменения, т.е. устанавливается лишь, что нормы следует применять сообразно самим этим нормам (normgemäss). Но тем самым здесь выражается не что иное, как имманентный самим правовым нормам смысл. Решение суда, согласно которому некоему индивиду не назначается наказание (предусмотренное в том законе, который должен быть применен в данном случае) лишь потому, что этот правонарушитель – белый, а не негр, или христианин, а не еврей, хотя закон при определении состава правонарушения не учитывает расовую или религиозную принадлежность правонарушителя, – такое решение суда может быть оспорено как противоправное по той же самой причине, что и решение, которым наказание назначается индивиду, не совершившему никакого предусмотренного законом и констатированного судом правонарушения; или что и решение, которым индивиду, совершившему такое правонарушение, назначается наказание, не предусмотренное в законе. В этих условиях неконституционность решения не составляет основание для его оспаривания или отмены, отличное от незаконности этого решения.

Возможно, что положение конституции, устанавливающее Неприкосновенность собственности, значит лишь следующее: законы, уполномочивающие правительство безвозмездно изымать собственность против воли собственника (за исключением законов, предусматривающих лишение собственности в качестве санкции) могут быть отменены как "неконституционные". Такое положение конституции еще не есть запрет экспроприации. Оно относится только к безвозмездной экспроприации и при этом не устанавливает правовую обязанность законодательного органа воздерживаться от издания таких законов. "Неконституционный" закон вплоть до его – индивидуальной, т.е. ограниченной одним конкретным случаем, или общей – отмены остается действительным законом. Он не действителен (nichtig); это закон, который лишь может быть признан недействительным (vernichtbar). Аналогичная ситуация наличествует, когда конституция гарантирует свободу вероисповедания и совести. Такая гарантия означает, что закон, запрещающий исповедание определенной религии (т.е. предусматривающий за это наказание), может быть отменен как неконституционный.

Действенная гарантия этих т.н. основных прав и свобод наличествует лишь в том случае, если гарантирующая их конституция не может быть изменена посредством обычной законодательной деятельности, если для такого изменения нужна особая процедура, отличающаяся от обычной законодательной процедуры более жесткими условиями: не простое, а квалифицированное большинство в законодательном органе, многократное принятие решения и т.п. Ибо если конституция может быть изменена обычными законами, то ни один закон и, следовательно, ни одно принятое на основании закона судебное или административное решение нельзя отменить из-за "неконституционности", так как конституция отменена этим законом для его сферы действительности. Поэтому реальная гарантия т.н. основных прав и свобод отсутствует и в том случае, если конституция, могущая быть измененной только при более жестких условиях, гарантирует такого рода "право" лишь в той мере, в какой оно не ограничено законами, иными словами, если конституция делегирует обычному законодательству полномочие устанавливать безвозмездную экспроприацию, проводить (при возложении обязанностей и предоставлении прав) исключенные конституцией различия или ограничивать некоторые свободы. Например, такая псевдогарантия наличествует, если в конституции сказано: "Неприкосновенность собственности гарантируется. Безвозмездная экспроприация в публичных интересах допустима только на законном основании"; или: "Всякий имеет право – в рамках закона – свободно выражать свои мнения"; или: "Все граждане имеют право устраивать собрания и создавать объединения. Осуществление этого права регулируется законами".

Покуда конституционная гарантия т.н. основных прав и свобод означает не что иное, как охарактеризованное выше устрожение условий, необходимых для законодательного ограничения этих "прав", здесь не существует никаких прав в субъективном смысле; ни отраженных прав (ведь "запрет" на ограничивающее законодательство не устанавливает правовую обязанность), ни, следовательно, субъективных прав в техническом смысле (если под таким правом понимать правовую впасть обеспечивать исковым путем исполнение нарушенной правовой обязанности). "Основное право" или "свобода" представляет собой субъективное право в смысле правовой власти (хотя и используемой не для того, чтобы обеспечить исполнение нарушенной правовой обязанности) в том случае, если правопорядок предоставляет индивидам, которые затронуты неконституционным законом, правовую впасть подавать заявление, дающее ход процедуре, которая ведет к отмене неконституционного закона. Так как смысл акта, отменяющего норму, сам есть норма, то основное право (или "свобода") заключается в правовой власти участвовать в создании таких норм. Так, например, конституционно гарантированное право на свободное исповедание религии. Представляет собой субъективное право, если ход производству, ведущему к отмене ограничивающего свободу религии закона, может дать всякий затронутый им индивид – в порядке своего рода actio popularis. Однако это право, как и избирательное право, отличается – в качестве политического права – от субъективного права в техническом смысле (которое есть частное право) тем, что оно служит не тому, чтобы обеспечить исполнение существующей по отношению к управомоченному правовой обязанности. Едва ли возможно юридически обязать коллегиальный законодательный орган воздерживаться от издания неконституционных законов – хотя бы по техническим причинам; и на самом деле такая правовая обязанность никогда не устанавливается. Однако возможно (и это на самом деле имеет место), чтобы на главу государства, который должен санкционировать или промульгировать законодательные решения парламента, а также на членов правительства, которые должны контрассигновать исходящие от главы государства акты, была возложена ответственность за конституционность санкционируемого, промульгируемого или контрассигнуемого ими закона. Это значит, что особый суд может назначать им специфические наказания, такие как отстранение от должности и лишение политических прав. В этом случае наличествует юридический, обязывающий эти органы, запрет совершать такие акты, т.е. участвовать в издании неконституционных законов. Но, как правило, правовая впасть возбуждать производство, ведущее к исполнению этих санкций, не предоставляется индивидам, затронутым неконституционным законом. Если наличествует нарушающее конституционно гарантированное "основное право" административное или судебное решение, иначе говоря индивидуальная норма, установленная на основании неконституционного закона, и если лишь непосредственно затронутый этой индивидуальной нормой индивид обладает правовой властью возбудить путем обжалования производство, ведущее к отмене этой индивидуальной нормы, то рассматриваемое "основное право" составляет субъективное право этого индивида в той мере, в какой отмена этой индивидуальной нормы подразумевает отмену неконституционного закона для данного случая или каким-либо образом связана с общей отменой неконституционного закона. Если же нарушающая конституционно гарантированное основное право индивидуальная норма административного или судебного акта установлена не на основании неконституционного закона, а вообще не имеет никакого закона в качестве своей основы, то наличествующее в этом случае субъективное право индивида (т.е. его правовая впасть вызывать отмену этой индивидуальной нормы) ничем не отличается от любого субъективного права, состоящего в правовой власти достигать отмены административного или судебного акта из-за его незаконности. Возбужденное индивидом путем обжалования производство ведет не к индивидуальной или общей отмене неконституционного закона, а только к отмене незаконной индивидуальной нормы. Лишь если индивид обладает правовой властью вызывать индивидуальную или общую отмену закона, своим содержанием нарушающего конституционно гарантированное равноправие (или "свободу"), то т.н. основное право и (охраняемая правом) свобода составляют субъективное право этого индивида.

Подведем итоги. Субъективное право индивида есть либо чисто отраженное право, т.е. отражение существующей по отношению к этому индивиду правовой обязанности; либо субъективное частное право в техническом смысле, т.е. предоставленная индивиду правовая впасть прибегать к иску в случае неисполнения существующей по отношению к нему правовой обязанности, правовая власть участвовать в создании индивидуальной нормы, посредством которой назначается связанная с неисполнением этой обязанности санкция; либо политическое право, т.е. предоставленная индивиду правовая впасть (1) непосредственно – в качестве члена законодательного народного собрания – участвовать в создании общих правовых норм, называемых законами; или (2) в качестве субъекта парламентского или административного избирательного права опосредованно участвовать в создании правовых норм, которые уполномочен создавать этот выборный орган; или (3) участвовать в создании нормы, посредством которой действительность неконституционного, нарушающего гарантированное равноправие (или "свободу") закона упраздняется либо вообще, т.е. для всех случаев, либо индивидуально, т.е. для данного случая (политическое право как конституционно гарантированное основное право и свобода). Наконец, и положительное (официальное) позволение тоже может быть названо субъективным правом.