Г Такой традиционный подход лишьчастный случайприоритета личного иска перед вещным

³ Маковский А.Л. Обязательства из неосновательного обогащения. С. 598.

говорится более подробно в следующей главе и которые в данном контексте выступают как факультативные отношения.

Обращает на себя внимание та сторона этой кОндикции, которая сближает ее с виндикацией и которая состоит в достаточно безразличном "следовании" обязательства за неосновательным обогащением, подобно тому как виндикация следует за вещью. Иными словами, данное обязательство возникает на стороне неосновательно обогатившегося за счет истца независимо от его прежних отношений с ним, в силу одного только факта обогащения. По этой причине само отношение из неосновательного обогащения вполне может быть опосредованным, быть только имущественной связью безличного характера. Именно эта ослабленность личного элемента и ставит кондикцию на вторую роль, заставляя ее уступить непосредственной связи сторон договора, в том числе и недействительного. Однако если речь идет об индивидуально определенной вещи, кондикцуя уступает и виндикации как специальному средству, ььлюдкяд лишь субсидиарные функции (ст. 1103 ГК.РФ), и, следовательно, непосредственно применима лишь при утрате вещи (или утрате ею индивидуальности, обезличивший) у третьего лица.

Изложенное позволяет сформулировать общий подход к проблеме таким образом: после признания сделки недействительной переданное по этой сделке имущество оказывается удерживаемым без всякого основания. На первый взгляд истребовать это имущество можно как в рамках реституции, так и вещным иском о защите собственности, а равно и требованием из неосновательного обогащения (которое может иметь форму как требования вещи, так и компенсации). Но существенные различия.этих средств заставляют установить их очередность, или субординацию, которую после всего изложенного мы можем представить в следующем виде.

Между непосредственными сторонами договора вследствие признания его недействительным возникают обязательства относительного (личного), а не вещного характера, содержание которых описывается ст. 167 ГК РФ (в соответствующих случаях и другими нормами § 2 гл. 9 ГК РФ), в том числе и по поводу переданной по недействительному договору вещи. Соответственно вещь возвращается стороне, передавшей ее, в любом случае, если только она сохранилась у другой стороны сделки, и ссылки на добросовестность приобретения, а равно на права, возникшие до и помимо недействительного договора, не имеют места. Можно, конечно, заметить, что во многих случаях недобросовестность ответчика сама по себе является основанием недействительно-

сти сделки. Но, во-первых, это обстоятельство имеет все же частный характер, а во-вторых, поскольку речь идет о двусторонней реституции, обязанность безусловного возврата вещи лежит на той из сторон, которая получила вещь, а ею может оказаться, конечно, и истец.

Если же аннулирование сделки приводит к отпадению основания, породившего право на вещь, у третьего лица, с которым прежний собственник иди владелец не вступал в договор, то восстановивший свое право собственник (владелец) получает не личный, а вещный (виндикационный) иск к незаконному владельцу^ а соответственно последний располагает предусмотренной для виндикации защитой (ст. 302 ГК РФ). Здесь обнаруживается, что если стороной в сделке было лицо, не имеющее вещной защиты (например, незаконный владелец), то виндикационный иск в отличие от реституции оказывается ему уже недоступным.

В третью очередь предъявляется иск из неосновательного обогащения клипу, получившему без оснований выгоду от сделки. Неудобство этого средства в сравнении с Иском о вещи, как и любого обязательственного требования, состоит в том, что его обеспеченность находится в зависимости от платежеспособности должника. Здесь интересно указать на сходную ситуацию в английском праве: если истец, имевший вещный иск из неосновательного обогащения, утратил его (например, вследствие обезличивания имущества), то он "в случае неплатежеспособности ответчика может требовать свою собственность преимущественно перед другими кредиторами"'.

Изложенная субординация исков, которыми располагает собственник, исключает, как это видно из всего предшествующего изложения, допущение здесь конкуренции исков (вопреки широко распространенным взглядам) для отыскания вещи:

ведь если имеется иск из реституции, собственнику нет никакого смысла требовать вещь по виндикации, а если собственник не был стороной в недействительной сделке, он и не имеет требования реституции на свое имя.

Одна из главных практических проблем, как это видно из упомянутых дел, состоит в смешивании существующих форм защиты, использовании субсидиарных средств прежде основных, вещных — прежде личных и т.п. Вот еще один пример. Суть ситуации состоит в том, что договор купли-продажи здания магазина признан по иску продавца недействительным

' Ансон В. Договорное право. С. 425. Употребление термина "собственность" в этой ситуации, конечно, неприемлемо в российском праве-

как совершенный под влиянием насилия. Однако до того как судом вынесено это решение, покупатель заложил магазин по договору банковского кредита и магазин был продан с торгов в погашение долга. Первоначальный продавец, восстановив свое право с признанием продажи магазина недействительной. потребовал от последнего приобретателя магазина, полученного по результатам торгов, возврата имущества по ст. 301 ГК РФ. Суд, поддерживая отказ в виндикационном иске, указывает, однако, что, поскольку приобретатель "стал собственником спорного помещения в результате проведения судебным исполнителем торгов, которые не признаны недействительными по иску заинтересованной стороны, иск об истребовании у него имущества не может быть удовлетворен"'.

Но разве будет решение иным, если торги будут признаны недействительными? Ведь только недобросовестность приобретателя является основанием удовлетворения иска, но никак не недействительность совершенного на торгах договора (сила которого важна лишь в обсуждении приобретенного владельцем права). В то же время проданное с торгов имущество может быть истребовано в порядке реституции, ни такой иск вправе заявить только сторона недействительного договора независимо от того, кто является номинальным собственником²- Следовательно, в данном случае истец, не будучи такой стороной, заявил явно некорректное требование и именно такой должна была бы быть его оценка (что касается убытков, здесь они взыскиваются в порядке ст. 179 ГК РФ с виновной стороны).

Изложенные проблемы могут быть проиллюстрированы и другим примером. Ненецкий филиал "Архангельскпромстрой-банка" предоставил кредиты Нарьян-Марскому объединенному авиаотряду, которые возвращены не были, долг авиаотрядом признан. В порядке исполнения акцептованного платежного требования судебный исполнитель арестовал имущество должника и передал его банку на хранение (тем самым банк, не являясь собственником — им остался должник, — стал владельцем по договору хранения). Банк по договорам от собственного имени продал часть имущества, в том числе авиатопливо и резервуары, кооперативу "Буран" и передал его покупателю.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С. 103. ² Здесь, каки в приведенном выше другом деле, позиция суда, видимо, состоит в том, что номинальный собственниц не продавец при реализации имущества с торгов, хотя такой подход и не артикулируется.

Прокурор Ненецкого автономного округа предъявил в суд иск к банку и кооперативу "Буран" о применении последствий недействительности ничтожных сделок и возврате имущества Нарьян-Марскому авиаотряду".

Окончательное решение судом не принято, но дело имеет несомненный интерес с точки зрения выбора способов защиты права. Есть все основания считать, что банк, приняв на хранение арестованное имущество, не имел права его отчуждать от собственного имени, поскольку такой порядок обращения взыскания на имущество должников не предусмотрен ГПК, Следовательно, данный договор действительно может быть признан ничтожным. Проблема, однако, заключается в другом. Сама ничтожная сделка заключена между банком и кооперативом. Следовательно, реституция может применяться только между ними. В иске же заявляется требование о передаче имущества авиаотряду, причем это требование, как видно из формулировки иска, расценивается как требование о реституции. Но авиаотряд не является стороной, что-либо получившей или передавшей по ничтожной сделке, а значит, на него и не может быть распространено действие реституции.

Требование истца в пользу авиаотряда может быть лишь вин-дикационным иском, однако ответчик получает защиту от этого иска, если будет доказано, что он не мог знать о том, что банк не имел права отчуждать резервуары. В данном случае добросовестность кооператива "Буран" может быть поставлена под сомнение, если он был создан путем реорганизации авиаотряда или его подразделений и не мог не быть осведомлен о всех обстоятельствах, связанных с банковским кредитом и принадлежностью имущества.

Виндикация в данном случае имеет бесспорным предметом лишь топливные резервуары, поскольку они достаточно индивидуализированы. Что касается топлива, оно может быть вин-дицировано только в том случае, если в течение времени спора не расходовалось и, главное, таким образом было отделено от всякого иного топлива, что имелась возможность его идентификации, — ситуация маловероятная, учитывая хозяйственное назначение этого имущества.

А вот реституция должна состоять в возврате в натуре того же количества топлива того же качества и резервуаров, если

' Постановление Президиума ВАС РФ от 8.10.96г. Nt 2319/96 // Закон. 1997. № 5. С. 93-94.

.только они не попЮли (в этом случае, естественно» отпадает и виндикация). Соответственно другая сторона возвращает полученные денежные суммы. Но право на реституцию, повторим, имеют лишь стороны в сделке купли-продажи.

В данном случае возможна и защита интересов авиаотряда обязательственным (невещным) иском: если будет установлено, что банк выручил от продажи имущества авиаотряда сумму, превышающую долг, то разница составит неосновательное обогащение, которое может быть взыскано авиаотрядом (впрочем, выручка банка гораздо меньше признанного долга).

Имеет смысл определиться с правами владельца имущества, если в его истребовании будет отказано. Поскольку сделка, послужившая основанием для приобретения имущества, ничтожна, такой владелец, даже если ему удалось удержать вещь, является незаконным. Он вправе, однако, продолжать владение и, если не будет опровергнута его добросовестность, впоследствии приобретет право собственности по приобретатель-ной давности.

Проблема соотношения реституции и виндикации была прямо поставлена судами разных инстанций в таком деле.

Прокурор в/ч 9359 в интересах ГКИ РФ и Каменского химкомбината предъявил иск к Каменскому АООТ "Исток" об истребовании имущества из чужого незаконного владения и выселении. Судом установлено, что АООТ "Исток" образовано и, порядке приватизации на базе государственного малого предприятия, акции реализованы фондом имущества на аукционе. Решением арбитражного суда от 11 апреля 1995 г. по иску Генерального прокурора РФ признаны недействительными приватизация АООТ "Исток" и постановление главы администрации о регистрации АООТ. Фактически АООТ "Исток" не ликвидировано.

Заявляя иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, прокурор сослался на то, что создание государственного малого предприятия "Исток" произведено на базе федерального имущества без согласия ГКИ РФ. Преобразование ГМП в АООТ произведено с нарушением компетенции Правительства РФ. Сделка приватизации АООТ "Исток" является ничтожной и в силу ст. 167 ГК РФ — недействительной с момента ее совершения. Суд должен применить последствия недействительной сделки и передать приватизированное имущество в государственную собственность. Положения ст. 302 ГК РФ, по мнению истца, к данным отношениям неприменимы; ГМП

"Исток" преобразовано на безвозмездной основе; акционеры АООТ "Исток" не являются приобретателями имущества АООТ и имеют лишь обязательственные права. Таким образом, основным доводом истца было обоснование недопустимости применения норм о виндикации по отношению к имуществу АООТ, созданному на основе актов о приватизации, признанных впоследствии недействительными. Суд первой инстанции отказал в иске, мотивируя свое решение тем, что к отношениям о порядке истребования имущества должны применяться нормы ст. 302 ГК РФ с учетом того, что акционеры являются добросовестными приобретателями акций АООТ "Исток", решение о ликвидации АООТ "Исток" может быть принято только общим собранием акционеров.

Апелляционная инстанция решение оставила в силе, сославшись дополнительно к указанным доводам на то, что АООТ "Исток" было добросовестным приобретателем, имущество перешло к АООТ на возмездных началах и по правилам ст. 302 ГК РФ не подлежит виндикации, а признание недействительными актов государственных органов о создании ГМП "Исток" и его приватизации само по себе не может служить основанием для применения последствий недействительности сделок,

Кассационная инстанция согласилась с выводами судов и признала правомерность применения норм о виндикации, отказав в применении последствий недействительности сделки по ст. 167, 168 ГК РФ. Суд указал, что последствием недействительности актов государственных органов управления о при-.йатинации и государственной регистрации может быть ликвидация АО в порядке ст. 161 ГК РФ, а не истребование имуще-

ства-

Трудность дела состоит в том, что приватизация представляет собой ряд сделок, среди которых преобладают именно возмездные'. В частности, вслед за решением о приватизации следуют, действия с одной стороны, влекущие возникновение юридического лица, а с другой — по передаче и выкупу иму-

Высказанное судом суждение, что "преобразование государственного предприятия и акционерное общество с последующей продажей акций является одним из способов приватизации и на основании ст. 30 Закона РФ о приватизации может быть оспорено в суде полностью или частично как сделка приватизации" (Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 1996 г. № 7622/95 // Хозяйство и право. 1996. № 10. С." 188), ни по своему буквальному содержанию, ни по своей очевидной направленности на решение конкретных проблем подведомственности не может, конечно, толковаться в том смысле, что речь идет об одной сделке.

щества, которые, в свою очередь, разделены на акты по передаче ^имуздветва:в,<эд6ственность и сделки по возмещению, его стоимости государству в лице уполномоченных органов (выкуп, собственно приватизация).:

Нельзя не заметить также, что само АО не является стороной в сделках приватизации применительно к ст. 9 Закона РФ о приватизации государственных и муниципальных предприятий, соответственно возникают препятствия для рассмотрения возникающих вопросов в процессе приватизации АО в качестве стороны недействительного договора.

Между тем при наличии не одной, а цепи сделок, среди которых оказываются и возмездные, резко усложняется, вплоть до утраты, защита по реституции, т.е. применение нормы ст. 167 ГК'.

Очень интересным представляется такое дело. Мостостроительный отряд № 40 ранее размещался в г. Минеральные Воды, а в 1989 г. перебазировался в г. Сочи, свернув всякую хозяйственную деятельность в прежнем месте нахождения, но оставив там выстроенные им своими силами здания и сооружения. В 1993 г. это имущество было передано в аренду ТОО "Виадук", а затем в 1994 г. была проведена приватизация МО № 40 и на его базе создано АО "Мостостроительный отряд № 40". О проведенной приватизации официальным образом ТОО "Виадук" не извещалось.

В 1995 г. ТОО "Виадук" подало заявку на приватизацию и на конкурсе приобрело имущество, ранее переданное ему в аренду.

Узнав спустя некоторое время о факте приватизации, АО "МО № 40" предъявило иск о признании заключенного договора недействительным по тому основанию, что имущество ранее уже приватизировано, и о возврате сторон в первоначальное положение. Суд кассационной инстанции, рассмотрев дело по жалобе истца, признал сделку недействительной, а в части требований о возвращении сторон в первоначальное положение передал дело на новое рассмотрение.

' Например, М. Брагинский и В. ВитрянскиЙ, предлагая свое совсем небесспорное средство зашиты — иск собственника об истребовании bciuh по ничтожной сделке (ст. 167 ГК РФ), при том, что сам он не принимал участия в этой сделке по незаконному отчуждению его имущества, непосредственно приобретателю, — полагают все же недопустимым распространять это средство дальше одной, "первой" сделки (Брагинский М., Вшпрян- скич В. Договорное право. С. 654—655).

А.П. Сергеев считает, что если вешь приобретена даже и безвозмездно, но "через посредство возмездного добросовестного приобретателя", то такое владение должно защищаться от виндикации (Гражданское право. Ч- 1 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 405).

: Требование о возврате имущества в данном случае осложнено тем, что ранее стороны находились! в; арендных-отношениях, а это не позволяет просто применить тот подход, который был уже-продемонстрирован.

Как было показано, между сторонами не существует непосредственной связи из реституции, поскольку недействительный договор был заключен с иным лицом (продавцом) — соответствующим фондом (комитетом) по управлению имуществом. Таким образом, поскольку на момент спора имущество имелось в наличии, возможен лишь вещный иск к ТОО "Виадук" о возврате имущества из незаконного владения. Важно подчеркнуть, что вследствие признания сделки недействительной право собственности на спорное имущество на стороне ТОО "Виадук" тем самым отпало и ТОО "Виадук" независимо от исхода спора о возврате владения не является собственником (по крайней мере, до истечения Срока приобретательной давности) и соответственно не вправе любым образом распорядиться имуществом.

Как ответчик по виндикационному иску, ТОО "Виадук" вправе заявить о добросовестном возмездием приобретении имущества и на этом основании добиться отказа в иске. Интересно, что в решении суда первой инстанции при обсуждении действительйости договора была отмечена и добросовестность приобретения, хотя сама по себе она не имеет значения для действительности сделки. Это свидетельствует о том, что суды все же чувствуют наличие здесь проблемы, но не всегда последовательно подходят к разрешению спора в целом.

Виндикация, однако, осложняется, как уже отмечалось, тем, что ранее спорное имущество передавалось в аренду ответчику и владение им начато именно в качестве арендатора. Но ведь при наличии вещного и договорного (из аренды) иска предпочтение, как известно, отдается договорному. Значит, виндикация отпадает. Однако ответчик в процессе ссылается на то, что аренда ничтожна, поскольку в момент заключения договора действовало правило^ согласно которому арендодателем государственного имущества мог быть исключительно комитет по имуществу. Каковы последствия такого заявления?

Во-первых, можно ли считать, что отпадение договора, по которому собственником (законным владельцем) было передано владение, влечет за собой и отпадение того обстоятельства, что вещь выбыла из владения собственника по его воле? Это вопрос, которого мы уже касались выше и который, конечно, выходит по значению за пределы данного дела (ведь

если вещь выбыла из владения истца помимо его воли, виндикация возможна и от добросовестного приобретателя). Думается, что так считать нельзя. То обстоятельство, что недействительная сделка не порождает тех последствий, которые имелись в виду сторонами, не может означать, что такой же подход допустим в отношении состоявшихся действий, как и прочих фактов, которые по самой своей природе находятся в реальной сфере, неподвластной идеальной силе права: "Факт договора ведь нельзя сделать не происшедшим; отменяется лишь совокупность последствий"'. Д.И, Мейер также замечал, что "ничтожность действия не должно понимать в том смысле, что действие ничтожное не имеет никакого юридического значения: оно не влечет только тех последствий, которые влекло бы за собой в случае действительности; но совершенно отмазать ему в значении нельзя"².

Соответственно действительность сделки только лишает действия юридической силы в части тех последствий, на кото»" рые они были направлены. Значит, и передача вещи — являлась ли она исполнением договора или его заключением — утрачивает силу в части имевшихся в вод^ последствий, но не утрачивает своего качества передачи вещи по воле собственника.

Подтверждение этому находим и в судебной практике. Комитет по управлению имуществом продал помещение акционерному обществу по сделке приватизации. Эта сделка признана судом недействительной. Обсуждая иск об истребовании помещения от добросовестного владельца, суд указал, что "спорное помещение выбыло из владения собственника — комитета по управлению имуществом по его воле на основании заключенного договора купли-продажи"³. Следовательно, признание договора недействительным не означает, что тем самым потерял силу тот факт, что владение утрачено по воле собственника,

Эта проблема может быть решена и другим способом. Мы можем вовсе не затрагивать основание передачи вещи — договор и др., а обсудить только обстоятельства перехода владения и прежде всего передачи вещи (традиции). В этом случае;мы будем различать добровольную передачу по воле владельца и завладение вещью без передачи и соответственно без воли владельца, которое не может привести к возникновению вещного права.

' Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 119.

² Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 54, 204.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С-101.

Во-вторых, если и действительно договор аренды ничтожен, то наступают последствия недействительности —.двусторонняя реституция (ст. 167 ГК). А конкуренция исков из реституции и из договора в приииципе невозможна: если договор недействителен, применяется, конечно, реституция.

Следовательно, если обнаружится ничтожность аренды, истцу следует изменить основание иска при том же предмете — истребование вещи'.

Привлекает внимание своей сложностью такое дело,

База Рее потребсоюза заключила кредитный договор с банком и фактически получила по нему 170 млн. руб., которые были потрачены на собственные нужды. По условиям кредитного договора была установлена крайне высокая пеня за просрочку в 5% в день. В момент наступления срока возврата кредита был заключен новый кредитный договор, однако средства по нему не были получены, а мемориальным ордером направлены на ссудный счет для погашения прежней задолженности. Эта операция повторялась неоднократно, в результате вместе с процентами и пеней задолженность увеличилась до нескольких миллиардов рублей, притом что должник выплатил в порядке возврата кредита банку более 400 млн. руб. После этого по исполнительной надписи нотариуса банк произвел взыскание всего имущества базы — объекта недвижимости балансовой стоимостью около 18 млрд. руб. Назначенные судоисполните-лем торги не состоялись из-за отсутствия покупателей, и база была передана в собственность кредитору — банку. Банк без промедления продал базу своему учредителю — гр. А., который внес ее в уставный капитал учрежденного им акционерного общества, носящего то же название, что и банк. Сразу после этого банк объявил о своей ликвидации. Попытки оспорить нотариальную надпись результата не дали, но и в случае признания нотариального действия незаконным ситуация едва ли могла бы кардинально измениться, поскольку взыскание уже фактически состоялось. ^

Возникает вопрос: имеет ли Респотребсоюз (правопреемник базы) средства защиты, и если имеет, то какие именно.

Прежде всего следует оценить законность и действительность юридического основания перехода имущества к кредито-

При новом рассмотрении этого делаисковые требования были изменены и искоб истребовании имущества, ранее" переданногоответчику в аренду,был судом удовлетворен;причем заявление ответчиком возражения о ничтожности арендыбыло сразу им самимпризнано лишенным смысла ввидунеизбежно следующей из такого заявления реституции.

ру — банку. Здесь имеется, во-первых, ряд кредитных договоров, и во-вторых, действия судоисполнителя по организации и проведению торгов.

Из арбитражной практики известно, что по смыслу ст. 113 Основ гражданского законодательства передача имущества на условиях договора займа или кредита означала предоставление заемщику права собственности на него. предполагающее возможность распорядиться этим имуществом по своему усмотрению- Не вдаваясь в почти неразрешимую дискуссию о юридической природе безналичных денег, отметим, что суды в данном случае опирались не только на вещные свойства собственности (полагая кредитный договор реальным), но и на такое ее качество, как реализация полученного права по своему усмотрению, что, конечно, свойственно не только вещным правам.

Соответственно такой подход не исключен и на базе Гражданского кодекса РФ (ст. 819 ГК РФ при определении кредитного договора не упоминает о собственности), хотя и требует дополнительной аргументации.

Во всяком случае, когда банк без прямого указания должника распоряжался средствами по своему усмотрению, в том числе зачислял их на ссудный счет для погашения ранее возникшей задолженности, имелись достаточные основания считать кредитные договоры, рассматривая их как реальные, незаключенными.

Если договоры не заключены, то произведенное по ним взыскание, конечно, утрачивает основание. Проблема состоит в том, что взыскание осуществлялось судом в форме торгов, хотя бы и несостоявшихся', ведь в нашем анализе мы должны затронуть и вариант, когда торги состоялись.

Само по себе отсутствие основания для проведения торгов, если нет признаков нарушения закона органами и лицами, проводящими торги, как представляется, не может влечь ничтожности ни торгов, ни заключенного в результате торгов договора. Поэтому требования Респотребсоюза не могут быть требованием реституции. Попутно нужно заметить, что если бы такое требование имелось — в конце концов, и торги, и приобретение имущества могут быть при указанных в законе обстоятельствах

' Сама по себе эта передача, порождающая собственность у приобретателя, имеет признаки сделки. Высший Арбитражный Суд РФ применительно к обращению взыскания на заложенное имущество путем оставления его у взы- скателя указал, что "довод суда об отсутствии в данном случае факта продажи является несостоятельным, поскольку при оставлении залогодержателем предмета залога за собой имеет место его реализация, в результате чего залогодержатель приобретает право собственности в соответствии с п. 2 ст. 218 ГК РФ." (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С, 56).

недействительными, — то оно достигало бы только банка и угасало в отношении иных лиц, получивших имущество, -^ учредителя банка А. и созданного им общества. Но если банк находится в состоянии ликвидации, то главным становится вопрос:

может ли требование из реституции (а при утрате вещи, в том числе при ее дальнейшем отчуждении, это требование о возмещении стоимости) быть заявлено как требование кредитора?

Мы уже отмечали черты внешнего сходства требования из реституции с обязательственным требованием, и, надо полагать, имеющегося сходства достаточно для положительного ответа. Значит, заявленное требование о реституции вследствие ничтожной сделки должно быть рассмотрено в порядке ликвидации со всеми вытекающими из этого последствиями.

Если бы сделка по отчуждению имущества должника была ничтожной, то Респотребсоюз сохранил бы право собственности. Соответственно возник бы и Другой иск — об истребовании имущества из чужого незаконного владения (виндикаци-онный). По нему отвечал бы тот владелец, у которого имущество имелось в момент заявления иска. Ясно, что такой владелец получал бы защиту, основанную на добросовестности. Можно предположить, что усложненный способ присвоения имущества — через торги банку, затем от банка — учредителю, и далее от учредителя — акционерному обществу — преследовал прежде всего цель усилить именно эту защиту.

Но в нашем случае мы не имеем возможности говорить о ничтожности сделки, причем, это нужно подчеркнуть, недобросовестность банка, как и других упомянутых лиц, если она имеется, не может сказаться на действительности или ничтожности сделки, поскольку добросовестность — вопрос факта, а соответствие сделки закону — вопрос права.

Потребсоюз, утратив поэтому защиту по реституции и виндикации, сохраняет лишь последнее средство — кондикцион-нъ1й иск из неосновательного обогащения.

Посмотрим, как может быть применено это средство.

Если кредитные договоды считать незаключенными (усложненный и очень тонкий вариант ситуации связан с оценкой явно завышенного процента за просрочку и с соответствующим применением ст. 333 ГК РФ: проблема состоит в расширении права суда применить эту норму не только при взыскании неустойки, но и при оценке a posteriori уже свершенного взыскания), то основание передачи имущества в собственность по эквивалентному договору, который только и может быть заключен в результате торгов, утрачивается. Соответственно лицо, получившее имущество, становится неосновательно обогатив-

шимся за счет собственника. Предметом требования везде дояжч на быть сумма этого о^ргащения. Если сделки между лицами, отчуждавшими, как в нашем случае, имущество друг другу, были формально возмездными, то следует оценивать фактически выплаченные суммы, сравнивая их с действительной стоимостью передаваемого имущества. Если, по остроумному замечанию известного цивилиста, занижение суммы при приобретении свидетельствует о недобросовестности, то можно сказать то же иначе: недобросовестность обычно ведет к занижению суммы покупки.

Недобросовестность имеет и прямое юридическое значение в расчетах полученных доходов от имущества.

Важным и интересным кажется вопрос о лице обогатившегося при передаче имущества в уставный капитал созданного хозяйственного общества. Вообще говоря, у общества в процессе хозяйственной деятельности может появиться собственный интерес (хотя бы и отражающий обобщенный интерес его учредителей, но допускающий и частное их столкновение), но в момент учреждения этот интерес, конечно, не может не совпадать полностью с интересом учредителя. Поэтому подсказываемый опытом вариант исковых требований — предъявить кон^ дикцию и к учредителю, и к обществу солидарно, видимо, выдерживает критику и с теоретических позиций. Действительно, только суд может установить, кто именно и в какой сумме обогатился: хозяйственное общество, получив имущество в уставный капитал, или учредитель, внесший в обмен на акции это имущество, некогда принадлежавшее истцу и изъятое у него без достаточной компенсации.

В завершение анализа этого случая, многократно рассматривавшегося судами, необходимо коснуться уже невещных средств защиты, среди которых, по-видимому, подлежит обсуждению ответственность нотариуса, сама по себе исключающая ответственность органов власти за изъятие имущества- Сложным вопросом является возможность предъявления иска об убытках при отсутствии решения суда о незаконности действий нотариуса (в таком требовании было отказано за пропуском срока на обжалование действий нотариуса; арбитражным судом дело было прекращено за неподведомственостыо). Надо полагать, что прямых препятствий к предъявлению иска об убытках и в этом случае нет. Причем, как представляется, такой иск может быть заявлен той стороной, которая проиграла дело, возбужденное по кондикционному иску. Поэтому иск к нотариусу должен замыкать спор.

Глава 18

О правах владельца на плоды и доходы

Вопрос о праве владельца на плоды и доходы, приносимые чужой вещью, а значит, и о возможности предъявления собственником владельцу требований из неосновательного обогащения остается вне текущей практики и почти не замечается теорией.

Такие особенности нашего позитивного права, как выпадение из него не только владельческой защиты, но и самого понятия владения, заставляют ожидать, что этот вопрос может поставить в затруднительное положение тех юристов, которые все же решатся привлечь к решению текущих задач немалый потенциал этого института.

Учитывая неразработанность темы, можно попытаться обрисовать лишь самые общие подходы к проблеме, опираясь в большей степени на доводы справедливости и классику, чем на действующее гражданское законодательство.

Известно, что римское право не отличается последовательностью подхода к этой проблеме.

Юлиан полагал, что "если кто-либо владел целиком заведомо чужим имением, то он не делал бы плодов своими ни в какой части, каким бы обцазом не был произведен посев"/ Иное следует сказать о добросовестном владельце, который "имеет при извлечении плодов такое же право, какое предоставлено собственникам... Добросовестный покупатель произвел посев, и до того, как он собрал плоды, он узнал, что имение является чужим; спрашивается: делает ли он плоды своими в силу извлечения (плодов)? Я ответил: в. отношении извлечения плодов добросовестный покупатель должен быть признаваем таковым. пока имение не будет отсуждено; ибо и чужой раб, которого я добросовестно куплю, до тех пор приобретает для меня,

используя моё имущество или свой труд, пока он не будет от-сужден от меня"', ^

Видно, что утрата п^гава на плоды, которого недобросовестный владелец ни в коем случае не имеет, увязывается не с утратой добросовестности, а с отсуждением вещи; для смягчения противоречия — ведь, как уже говорилось, когда шла речь о приобретательной давности, после начала процесса никто не может считаться добросовестным — предложено считать добросовестность сохранившейся "в отношении извлечения плодов", пока вещь не будет отсуждена.

С позиций здравого смысла такой подход, не отличающийся ни логикой, ни справедливостью, может быть оправдан лишь тем, что утрата владельцем права на плоды с момента обнаружения действительного собственника, заявившего о своем праве путем предъявления иска, приведет к тому, что владелец потеряет и стимул к какому-либо хозяйственному использованию вещи.

Заметим, что в отношении чужого раба высказывания более категоричны (не случайно ведь и Юлиан в указанном фрагменте решает коллизию, связанную с извлечением плодов с чужого участка, привлекая аналогию счужим рабом, которую Л. Петражицкий охарактеризовал как "ничего не доказывающую"²): "Если раб находится в обладании одного in bonis, a Другого — по праву квиритов, то по всем законным основаниям через того раба приобретается только для того, кому он принадлежит in bonis"³.

Но при узуфруктуарии на раба, когда расщеплялся узуфрукт и proprietas, было другое правило: "все, что они приобретут с помощью наших вещей или своими собственными работами и трудами, — все это идет в нашу пользу, а что они получат всякими другими способами приобретения, принадлежит господину proprietas"⁴,

Можно указать и на обязанность залогодержателя зачислять плоды от переданной в залог веши в счет долга залогодателя, но при этом нужно учесть, что залогодержатель не мог использовать вещь в своем хозяйстве обычным образом.

Однако заметное в позиции Юлиана, когда он допускал присвоение плодов уже после обнаружения истинного собст-

' Дигесгы. ХХИ. 1.25. Указ. изд. С. 358-359.

^г Пемражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 218.

' !a6. Институции. 2,88. С. 109.

* "...Что постановлено об узуфруктуарии, то же самое касается и добросовестного владельца" // Гай. Институции. 2,91.2.92. С. 110—111.

венника (а значит, и утраты добросовестности), вплоть до от-суждения вещи, отклонение от главной идеи, в которой может быть найдено правовое основание приобретения плодов, — вознаграждения рачительности добросовестного владельца, конечно, не могло не вызывать сомнений у классиков.

Именно так следует воспринимать открыто ревизующий суждение Юлиана вопрос Павла, творившего спустя столетие после него: "Спрашивается, если я в то время, когда мне передается вещь, полагаю, что она является собственностью продавца, а затем узнаю, что она чужая, приобретаю ли я плоды, раз продолжается приобретение веши по давности". И далее он сочувственно излагает суждение Помпония, который проводит различие между продолжаемым владением для давности и утратой добросовестности, ведь "приобретение по давности относится к праву, то же, что кто-то владеет в доброй совести или нет, — к факту"'.

Известные противоречия римских юристов позволили В.М. Хвостову заметить, что "начало собственности*' даже добросовестного владельца на плоды не было "проведено вполне последовательно "².

Не возражая против того, что ряд суждений классиков о праве владельцев на плоды не находится в строгой логической связи с общими представлениями о собственности. Л.И. Пет-ражицкий выводитиз "сопоставления источников" положения, Которые можно принять как достаточно утвердившиеся: '* 1. Если вещь находится у добросовестного владельца, то ее собственник не приобретает права собственности на плоды.

2. Поэтому не возникает закладного права на плоды, если вещь была заложена собственником.

3. Третьи лица, покупающие плоды у добросовестного владельца, приобретают собственность. Это означает само собою, что третьи лица могут приобретать от добросовестного владельца и другие вещные права на плоды".

Против добросовестного владельца не может быть в отношении плодов ни "самостоятельной rei vindicatio, если они еще существуют у добросовестного владельца или у его сингуляр-

' ДождевД.В. Римское частное право- С. 369.

Комментируя эти различия во взглядах, Л. Петражицкий отмечает, что ко времени Павла и Ульпнана мнение Помпония, отказывающего при наличии соответствующих обстоятельств (прежде всего, конечно, предъявления иска собственником) в добросовестности владельцу, несмотря на продолжение владения для давности, "было уже признано как более правильное" (Пет- ражицкш Л. И. Указ- соч. С. 23).

¹ Хвостов В.М. Система римского права. С. 247.

ного правопреемника, ни condictio, если они употреблены.., недобросовестный владелец, в противоположность добросовестному, fructus suos non facit, поэтому плоды, не потребленные им, могут быть предметом самостоятельной rei vindicatio, потребленные — предметом condictio"¹.

Основанием приобретения плодов является обобщающая позиция владения вещью pro suo, но недобросовестный владелец никогда не может считать, что он владеет вещью как своей.

Далее Л. Петражицкий делает следующий вывод; "Приобретение плодов не есть длящееся состояние, а ряд самостоятельных актов, из коих каждый требует bona fides"².

Обсуждая особенности присвоения гражданских плодов (арендной платы и др.), автор присоединяется к тем романистам, которые подчиняли их общим правилам и рассматривали получение таких плодов'как способ использования вещи, а все использованные (потребленные) плоды не могут быть отсуждены собственником, пока налицо добросовестность владения³.

Конечно, германская юриспруденция'"не могла не сформулировать различных теорий для объяснения возникновения у добросовестного приобретателя права на присвоение плодов.

Савиньи (а также Виндшейд и др.) считал, что в силу общих начал "можно было бы заставить добросовестного владельца возвратить не принадлежащие ему плоды посредством виндикации наличных и коидикции ценности потребленных плодов. От этого римское право освободило добросовестного владельца ввиду затраченных им трудов и забот (cultura et cura) на производство плодов"⁴.

Против этого суждения выдвигаются обычно возражения, что, во-первых, присваиваются не только плоды, на которые затрачен труд (fructus industriales), но все плоды, а во-вторых, тогда излишним и даже лишенным смысла оказывается усло-

' Петражицкии Л. И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. С. 9—10-

^г Там же. С. 18.24.

¹ Там же. С- 34-37.

⁴ Там же. С- 49.

Возникшая на этой почве госполствуюшая в германском праве начала века трудовая теория увязывала cultura et cura с добросовестностью как бесспорным основанием права на плоды, утверждая, что для присвоения плодов необходим только "честный труд". Недобросовестному, нечестному владельцу, конечно, такой труд недоступен {Петражицкий Л. Указ. соч. С- 115—U6).

вие bona fides¹, причем Л. Петражицкий считает такую критику "слишком неполною и снисходительною", а теорию culture et сига — "наивной и примитивной"².

Вангеров (эта теория восходит к известной концепции владения как фикции собственности, сформулированной Йерин-гом) допускал фикцию собственности на плоды у добросовестного приобретателя. В этом случае, замечает Л. Петражицкий, непонятно, на каком основании не компенсируются потребленные плоды, когда выясняется действительный собственник и фикция тем самым опровергается³.

Следует согласиться с замечанием Л. Петражицкого и в той части, что обоснование возникновения права на плоды истечением давности не увязывается с правом истребования сохранившихся к моменту утраты добросовестности наличных плодов (fructus extantes), хотя в их числе могли бы находиться и уже узукапированные (приобретенные по давности)⁴.

Он подытоживает свою критику следующим образом; "Основание института не следует искать во владении в виде собственности, в давностном владении, в titulus verus или putativus, в eultura et cura, в отличии fructus industriales от naturales, в интересах третьего приобретателя, в небрежности собственника, потому что присутствие или отсутствие этих обстоятельств остается без влияния на институт"³.

Впрочем, критика любой конструктивной теории здесь имеет заведомые преимущества именно ввиду уже отмеченной непоследовательности классиков в данном вопросе. Л. Петражицкий мог сам в этом убедиться, когда опубликовал собственное объяснение института, хотя он и вышел при этом в значительной степени за пределы соотношения чисто юридических категорий. Автор объясняет приобретение права на плоды от чужой вещи за счет собственника добросовестным владельцем с позиций хозяйственной целесообразности: владелец, полагая вещь своей, сознательно включает ^е в сферу своей хозяйственной

' Этот аргумент об "утрате значения bona fides", впрочем, нельзя признать попавшим в цель: ведь добросовестность всегда имеет смысл лишь по-стольку^ поскольку противопоставляется праву, вплоть до того, что становится средством отобрания титула собственности. Но ведь Савиньи и его последователи как раз и говорят о такой мыслимой конструкции, когда собственнику дается право на плоды в любом случае; это само собой приводит к утрате юридического значения добросовестности.

² Петражицкий Л. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. С. 83—84.

Там же. С. 53-54.

* Там же. С. 53.

Там же. С. 118.

деятельности, и это планирование его хозяйства уважается правом, ведь иначе пришлось бы разрушать живой хозяйственный организм; соответственно недобросовестный владелец, т.е. знающий, что пользуется чужой вещью, не признается в качестве такого уважаемого хозяина. Л. Петражицкий при этом натолкнулся на критику, главным образом указывающую, что в такой теории противопоставляются, а иногда смешиваются интересы частного и народного хозяйства; еще более вязкая полемика идет вокруг недостаточности обоснования автором права собственника на изъятие наличных плодов. Для наших целей, впрочем, достаточно указать на еще одно объяснение известных римскому праву норм, не стремясь найти окончательное примирение их в тех пунктах, которые обнаруживают непоследовательность.

Эта непоследовательность объясняется возникновением известной в праве ситуации нарушения одного из принципов собственности, в данном случае — правй собственника на плоды от своей вещи. По справедливости плоды от вещи принадлежат собственнику, то же вытекает и из общих положений закона.

Чтобы дать возможность владельцу правомерно присвоить плоды и доходы от вещи, какими бы доводами она ни мотивировалась, нужно отклониться от этого принципиального положения. А для этого необходима специальная норма, выступающая как изъятие из общих правил.

Как замечает по этому поводу Э. Шраге, "обогащение не является несправедливым, если оно выступает результатом действия правового акта", поэтому несправедливым не считается обогащение добросовестного владельца, присваивающего плоды от вещи, которой он владеет, поскольку оно санкционировано правом'.

Автор, в частности, приводит нормы ст. 3;120 ГК Нидер-ландов: "Отделяемые естественные плоды и неотделяемые гражданские плоды принадлежат добросовестному владельцу"².

Аналогично правило § 955 ГГУ, которое, защищая право на плоды добросовестного приобретателя, содержит и ограничение для недобросовестного, если он "в момент приобретения владения действовал недобросовестно или до отделения (от веши) узнал о недостатке права". (Отметим весьма существенную для нашей темы дискретность самого права на плоды и доходы, т.е. возникновение его каждый раз в момент получе-