ТенкинД.М. Право собственности в СССР. М„ 1961. С. 181—182. 1Шершеневич Г.Ф.Учебник русского гражданского права.С. 152

Есть смысл сопроводить взгляды Шершеневича изложени­ем ситуации в германском правоведении, которую он, как и другие русские цивилисты, обычно учитывал.

Л. Эннекцерус отмечал, что, несмотря на то что Савиньи "резко оспаривал" положение, согласно которому "владение есть не толь­ко факт, но и право", после принятия ГГУ преобладающее боль­шинство авторов признают владение правом, ибо, во-первых, владелец охраняется в случаях нарушения и лишения впадения, во-вторых, владение переходит по наследству, причем без полу­чения фактического господства, и, в-третьих, владение может быть перенесено путем уступки притязания на выдачу вещи¹.

Я. Шапп, напротив, утверждает, что владение "является фактом, но не правом", уточняя при этом, что "различие между владением и собственностью, между фактом и пра­вом... не обходится без особого оценочного процесса"². Я. Шапп исходит из того, что владелец может иметь или не иметь право владения: "Наниматель, арендатор и узуфрук-туарий обладают таким правом, вор — нет"³. Право владе­ния обычно охватывается правом собственности, хотя в силу обязательственных или "ограниченных вещных прав" право владения и право собственности могут не принадлежать од­ному и тому же лицу⁴.

В таком изложении "право владения"⁵ оказывается близ­ким, если не совпадающим, известному нашему праву за­конного (титульного) владения (ст. 305 ГК.). При этом наше современное законодательство дает куда больше оснований, препятствующих считать владение правом. Хотя ст. 209 ГК и говорит о "праве владения", но лишь применительно к со­держанию права собственности, т.е. владение не может быть при этом ни извлечено из права собственности, ни проти­вопоставлено» ни даже сопоставлено с ним как право; об этом говорит и оспариваемый Шершеневичем Виндшейд, подчер­кивающий, что если владелец относится к вещи как имеет право относиться собственник⁶, то при противопоставлении

' См.: Эннекцерус Л- Указ. соч. С- 271, ² Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М.: БЕК, 1996. С. 61.

'Там же. С. 57.

⁴ См. там же. С. 58.

* Аналогично и понимание В. Хвостовым "права владения" (jus possiden-di) как вопроса, подлежащего выяснению в споре о праве на всшь (Хвос­тов В.М. Указ. соч. С. 272).

⁶ "Юридический владелец есть лицо, которое желает господствовать над вещью, подобно собственнику", — цитирует В. Хвостов Купце. {Хвостов B.AS. Указ. соч. С, 277).

ю—3191 289

владения праву собственности владение становится фактом, а не правом'. •"•.'-•••-• '' •••••'•

Можно напомнить достаточно часто приводимой сообра­жение о том, что предмет субъективного права сам по себе не приобретает юридического качества права: например, право арендатора на отделение улучшений не превращает сам факти­ческий процесс такого отделения в еще одно право (в извест­ном смысле и при известных условиях он может стать не более чем юридическим фактом). Поэтому и конструкция "права на право" никогда не считалась адекватной; в отношении же вла­дения она, насколько известно, не применялась.

В. Хвостов отмечает очень существенный аспект, отражаю­щий особенность вообще хорошо известного качественного от­личия факта от права применительно к владению: если обыч­ным способом связи субъективного права и юридических фактов (состава) является совершение и завершение фактов, порож­дающих право, так, что они находятся в прошлом по отноше­нию к праву ("право, лишь только оно возникло, отрешается от производящего его факта"), то владение должно длиться в са­мый момент защиты, и это является условием самой защиты, "владелец имеет право, пока он <фактически) владеет"².

Возникновение в позднейшем праве таких форм, при кото­рых защита строилась с учетом прошлого владения, дало осно­вание говорить о приобретении иском петиторного, а не по-сессорного характера³.

Проблема владения в нашем праве не может быть, конеч­но, сведена к возникшей достаточно случайно и постоянно критикуемой "триаде правомочий", хотя по необходимости понятие владения и увязывается обычно именно с ней, не­смотря на то что при этом во многом утрачивается история и суть понятия, но ведь закон и не дает для этого другого повода.

Право существует, поскольку оно способно к защите. Имен­но факт владельческой (посессорноЙ) защиты был всегда глав-

' Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 152.

Если исходить из того, что "намерение господствовать над вещью подоб­но собственнику, т.е.не признаваяникакой высшей власти надвешью, явля­ется необходимым условием юридического владения" (Хвостов В.М. Указ. соч. С. 277), тоочевидно, чтоневозможно сосуществование двух равноисключи­тельных прав,поэтому владениене может считаться правом (ведь вкачествеправа,подчиненного собственности, оно никогда и не рассматривалось).

Хвостов В.М. Указ.соч. С. 273. В этомконтексте имеющее в видунамере­ние (animus)владения классическоеправило "никто не можетизменить себеоснованиевладения" приобретаетдополнительный смысл,ведь сама воз­можность изменения основания подчеркивает его незавершенность.

⁾ Дернбург Г. Указ. соч. С- 47.

ным внешним признаком, но не решающим доводом в пользу выделения самостоятельного права владения. Владельческая защита возможна постольку, поскольку истец обязан не дока­зывать свой титул, а лишь приводить основание получения вла­дения, показывая, что в нем нет против другой стороны поро­ков (по римскому праву это была известная формула — ни силой, ни тайно, ни прекарно (до востребования)).

Если же основой искового требования становится титул — собственника, арендатора, залогодержателя и т.д., то защита превращается из посессорной в петиторную (титульную), т.е. защищается не владение, а соответствующее право — вещное или обязательственное. Отсутствие посессорной защиты озна­чает, что мы не можем найти у третьих лиц "определенных обязанностей, налагаемых" на них по отношению к владельцу в силу владения'.

Основным классическим признаком владения как правово­го института в любом случае является владельческая (посес-сррная) защита², в рамках которой иногда выделяют и защиту владения, осуществляемого для приобретательной давности (usucapio), в которой владение явственно выступает в проти­вопоставлении собственности и собственнику.

Возрождение в нашем законодательстве приобретательной давности (ст. 234 ГК) заставляет, следовательно, обсудить во­прос о том, не возникло ли здесь право владения, ведь имеется и исковая защита. В отличие от общей владельческой защиты в основе защиты владения для давности лежит не только сам

' ДождеаД.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 7. Автор указанием на эту обязанность возражает против понимания владения как факта. Далее он отмечает: "Управомоченне владельца на восстановительные интердикты, применимые именно в случае утраты фактического обладания вешью (держания), выставляет владельца субъектом правового, а не просто фактического отношения" (там же. С. 25): Д. Дождев приводит и другие доводы в поддержку своих взглядов, в частности, он подчеркивает, что именно дер­жание воспринималось классиками как фактическая позиция; владение, ста­ло быть, имело черты права.

Учитывая, что по поводу этой концепции Д. Дождеваимеется полемика,долженотметить, что я не склонен считать владениеправом, какэто видно из всегоизложения, не претендуя, впрочем, на распространениесвоих суж­денийна римское право, как и всямоя книга ни в коей мере не претендует навторжение в романистику.

¹ Появление защиты позволяет предоставить ее не фактическому вла­дельцу (держателю), а лицу, чьи интересы в большей степени затронуты утратой веши. Отделение владельческой зашиты от факта владения дает до­полнительные аргументы о пользу обнаружения во владении черт права, как это видно, например, из приведенных высказываний Д. Дождева. Но нашему праву такое явление неизвестно, хотя говорить о том, что в нем нет нужды, не приходится.

факт владения, но и наличии совокупности условий, характе­ризующих владение само по себе, а не относительно, наруши­теля, как это было в рамках интердиктной защиты: владение должно быть добросовестным и открытым.

Главное, однако, не в этом. Владение по приобретательной давности не защищается ни от собственника, ни от титульного владельца. Следовательно, такое владение не может быть про­тивопоставлено этим правам, как другое право, а в сопостав­лении с ними опять выступает как факт. Если полагать, что право на иск само по себе позволяет считать отношения из ст. 234 ГК РФ правом, то это право в любом случае не имеет таких черт, которые позволяют считать его абсолютным (по­скольку оно не защищается от любого лица) и вещным (по­скольку оно не передается вместе с вещью, а переходит только в порядке личного правопреемства). Между тем никем еще не ставилось под сомнение, что если владение — право, то это право может быть только вещным. Это можно видеть хотя бы из описания юридических признаков владения, данного Г.Ф. Шер-шеневичем. Здесь кстати напомнить, что любое вещное право обязательно защищается от собственника.

Вполне справедливым следует признать суждение Д.И. Мей-ера о приобретательной давности: "Пока давность не привела к этому праву, нет никакого имущественного права"',

Стало быть, система современного российского законода­тельства не позволяетЬобнаружить право владения. Следователь­но, такое словоупотребление не может считаться вполне кор­ректным и во всяком случае должно всегда включать возможность обоснования, стороной какого действительного права является в данном случае владение.

Владение, взятое само по себе, в совокупности его извест­ных фактических признаков не влечет в нашем праве никаких юридических последствий частноправового характера, пока не дается оценка волевой сфере владельца. Но эта оценка немед­ленно выводит нас из области владения в то или иное право, стороной которого выступает владение, и в дальнейшем речь идет уже об этом праве. Остается лишь определиться с соотно­шением понятий — "владение как сторона права" и "право владения в составе права". Так, А.В. Карасе говорил о предмете виндикации как о защите "права владения собственника, или, точнее, права собственности от нарушения владения". При этом

МеиерД.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 76.

он опирался на высказывание М.А. Гурвича: "Должником по виндикационному'притязанию является лицо, оказывающее, со­противление осуществлению владения со стороны собствен­ника"'. Если учесть, что ответчиком (должником притязания) по виндикации является фактический владелец, то суть приве­денных высказываний ясна: владение остается стороной собст­венности и в юридическом смысле не может быть утрачено, несмотря на утрату вещи. А ведь одно из основных отличий юридического владения от собственности состоит как раз в том, что владение прекращается путем утраты вещи (с некоторыми весьма тонкими нюансами), тогда как прекращение собствен­ности требует специального акта и простая утрата вещи никак не может прекратить права собственности,

Впрочем, углублением терминологию, вдохновленную "триадой" правомочий, не может не отдавать схоластикой, тем более что само представление о праве как наборе правомочий идет от века схоластики. Существенна здесь лишь достаточно глубокая проблема степени нормированности действительно­сти, ведь владение, всегда оставаясь в сфере реальности, в мире вещей, наиболее отдалено от идеального мира права и потому часто ускользает от него, а еще чаще остается для права без­различным.

Ю.К. Толстой выражает сожаление о том, что наше законо­дательство не определяет, "кого можно считать владельцем вещи", не использует известное римскому праву разграниче­ние владения и держания, не присоединяется к закрепленно­му германским правом "институту двойного владения с выде­лением фигуры владеющего слуги"².

Учитывая, что и владельческая защита нашим правом утра­чена, нельзя не ожидать весьма серьезных осложнений на поч­ве неопределенности владения.

Укажем хотя бы на возникшую сразу после введения в Гра­жданский кодекс РФ института удержания вещи кредитором дискуссию о природе владения удерживаемой вещью, осуще­ствляемого кредитором.

' Карасе А.В. Право государственной социалистической собственности- М., 1954. С. 221.

² Гражданское право. Ч, 1 / Под ред. А.Л. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 297.

О понятиях непосредственного и посредственного владельца по ГГУсм.;

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 233—234. Беглая оценка проблемы дана Е. Скрипилевым (Журнал российского права. 1998. №6.С. 171).

АЛ. Рубанов считает, что, "по существу, л. 1 ст. 359 ГК РФ юридически санкционирует незаконноегааадение-вещыо"'.

Оспаривая это суждение, М. Брагинский и В. ВитрянскиЙ замечают, что никак нельзя "признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмот­рено Кодексом"².

Проблема, однако, не может быть решена так просто, ведь ц владение для давности предусмотрено законом — ст. 234 ГК РФ, ~ но не перестает от этого быть незаконным владением. Возможно, источник такого подхода, согласно которому за­конность права определяется указанием его в законе, коренит­ся в представлениях о даровании прав законодателем, государ­ством, но такие взгляды с большим трудом могут найти основания в частном праве; здесь права все же являются про­дуктом воли частного лица. Если же считать владение закон­ным потому лишь, что оно разрешено законом, то тогда при­дется вывести владение из системы частного права и переместить его,в право публичное. Поэтому следует, конечно, исходить из того, что законными (титульными) владельцами считаются "временные владельцы имущества, обладающие им в силу до­говора с собственником"³. Это совершенно естественное след­ствие такого качества собственности, которое делает ее выс­шим, исключительным правом на вещь: в силу этого никто не может получить любых прай на вещь помимо и вопреки Воле собственника; не может этого и государство, публичная власть.

Такое определение основано на том, что любое владение, полученное иначе как по воле собственника, не может дать обладателю частного права на вещь (вспомним, что в римском праве завладение вещью помимо воли собственника рассмат­ривалось как кража, furtum).

Но в таком случае возникает сфера отношений, в которой владение осуществляется без воли собственника и потому долж­но считаться незаконным.

' Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 1: Научно-практиче­ский комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 565.

¹ Брагинский М., Витрянский В, Договорное право. С. 446.

¹ Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 225; Граждан­ское право. Т. 1 / Под ред. ЕА. Суханова. М., 1993. С. 311.

В предыдущей главе было показано, что имеются случаи возникновения законного владения не по воле собственника, например владение наследст­венным имуществом до приобретения наследства (сюда же следует отнести владение секвсстрария). Но эти исключения скорее подтверждают правило, ведь здесь собственник заведомо для владельца отсутствует и само впадение осуществляется для будущего собственника.

Прежде всего это, конечно, владение для давности (ст. 234 ГК). К нему примыкают владение, осуществляемое вещами, от которых собственник отказался, владение найденной вещью, безнадзорным скотом, кладом, бесхозяйными вещами. Общим для случаев, указанных в п. 2 ст. 225 ГК РФ, является то, что в отличие от законного (титульного) владение здесь везде полу­чено не по воле собственника- Соответственно эти виды владе­ния не могут считаться законным (титульным) владением и в принципе не защищены от виндикационного иска собствен­ника (законного владельца).

.Сложнее решается вопрос с защитой от посягательств третьих лиц. Если бы Гражданский кодекс РФ предусматривал владель­ческую защиту, то, без сомнения, такое владение защищалось бы именно этими средствами', да и вся острота проблемы раз­граничения законного и незаконного владения была бы в зна-. чительной мере снята при наличии обычной владельческой за­щиты.

В отсутствие таких средств могла бы применяться защита в интересах собственника, когда владение (скорее, держание) осуществлялось бы для собственника, например владение на­ходкой, безнадзорными животными или кладом. Но и этих средств мы лишены, так как закон не признает владения для другого (держания), о чем уже говорилось при изложении со­ответствующих взглядов Ю.К. Толстого.

Теперь, надо полагать, понятно, что проблема удержания не может быть решена вне контекста квалификации владения как такового.

Если кредитор удерживает вешь вопреки воле собственни­ка (должника) и без всякой его санкции, мы лишены права считать такое владение законным в том смысле, как его опре­деляет, например, Е-А. Суханов, несмотря на то что удержание законом разрешено. Действительно, когда вещь выбывает из владения (держания) кредитора, в том числе и попадает к треть­им лицам, он не имеет виндикационного иска об истребова­нии вещи для продолжения удержания или реализации своего

' Здесь весьма затруднена аналогия: ведь трудно квалифицировать ситуа­цию как пробел- Но если судебная практика все же будет искать пути зашиты такого владения, то допустимо в крайнем случае использование механизма ст. 234 ГК, как об этом говорилось в предыдущей главе. Однако это исключа­ется для случаев владения заведомо чужой вещью, хотя, если зашита осуще­ствляется в интересах собственника (например, для истребования найденной вещи от третьих лиц), возможна аналогия института ведения чужих дел без поручения.

права удержания: "Субъект права удержания, в отличие от за­логодержателя при закладе, не наделен.правом истребовать предмет удержания у третьих лиц"'. Но ведь законный владе­лец всегда имеет виндикацнонный иск, в том числе и против собственника вещи (ст. 305 ГК). Значит, по этому главному при­знаку субъект удержания не может быть отнесен к числу закон­ных владельцев.

Остается, правда, аргумент, приводящий, как может по­казаться на первый взгляд, к противоположному выводу: соб­ственник вправе истребовать имущество из чужого незакон­ного владения (ст. 301 ГК), но нет сомнений, что такой иск против кредитора, удерживающего вещь неисправного долж­ника, никак не может быть удовлетворен. Означает ли это, что держание вещи кредитора не является незаконным владе­нием?

Надо полагать, нет. Суть вопроса в том, что здесь винди-кационный иск вообще не имеет места. Можно вспомнить, что именно такой пример (с прекращенным договором арен­ды и иском об истребовании арендованного имущества) при­водил Д.М. Генкин, чтобы показать, как личный иск вытес­няет вещный². Действительно, если между сторонами суще­ствовали обязательственные (личные) отношения, то и после утраты кредитором права владеть чужой вещью тип этих отно­шений не меняется и все требования сторон сохраняют обя­зательственный, относительный характер. Поэтому вещный иск здесь исключается. Все попытки должника (собственника) истребовать вещь по основаниям ст. 301 ГК будут тщетными, пока не будут удовлетворены претензии кредитора и пока, стало быть, не будет исчерпана личная (относительная) связь сторон.

Значит, и основание зашиты детентора от притязаний на вещь — не в вещном, а в личном, относительном праве.

Едва ли есть основания говорить и о наличии "специфиче­ски "вещного" признака" — возможности кредитора удержи­вать вещь и в том случае, если она становится объектом прав третьего лица, но уже после передачи кредитору", понимая его как право следования³. Ведь пока вещь удерживается креди­тором, третьи лица, не получив владения от должника, не могут

' Брагинский М; Витрянскии В. Договорное право. С. 449.