Закон и другие источники права

Закон является главным источником социалистического и постсоциалистического права. В силу этого в отечественной юридической литературе на всех этапах развития общества и государства ему неизменно уделялось повышенное внимание. Разрабатывалась теория за-

§ 5. Закон и другие источники права 513

кона, исследовались его различные стороны, анализировались его место и роль в системе других источников права.

При этом, как правило, учитывалось то, что за всю историю существования закона накопилась огромная сумма знаний о нем, выработалось определенное представление о том, что есть закон, а что таковым не является, сложился вполне определенный стереотип[832][1].

Вместе с тем принималось во внимание и то, что закон, как и право в целом, не является раз и навсегда данным, застывшим в своем развитии институтом, что он постоянно изменяется и развивается.

В связи с этим большое значение придавалось изменению классовой сущности закона при переходе от капитализма к социализму и в период «развитого» социализма, его классификации в зависимости от классовой сущности, исследованию (в плане противопоставления) законов, существующих в социалистическом и капиталистическом обществах и государствах.

Следует заметить, что многие вопросы, касающиеся понятия, содержания и роли законов в жизни общества, имели и имеют свою давнюю историю. Некоторые из них в академическом плане обсуждались и по-своему решались как в дореволюционный период, так и позднее в «социалистический» период. Часть из них иногда возникает и ныне.

В качестве примера можно сослаться на трактовку понятия и содержания самого «закона». Иногда он рассматривается в самом «широком» смысле, как синоним понятия права, а точнее – законодательства. Законами называются все нормативно-правовые акты (их совокупность), исходящие от государства в лице всех его нормотворческих органов. Под именем закона понимается, писал Г.Ф. Шершеневич, «норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке». Прежде всего, пояснял автор, «закон есть норма, т.е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежность этого признака вытекает из того, что закон есть норма права, а следовательно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще роду»[833][2].

Это представление о законе было сформулировано задолго до Октябрьской революции и автором, отнюдь не социалистом по своим убеждениям. Однако оно перекликается с мнениями, высказывавшимися гораздо позднее, уже после революции.

Так, в работе советского исследователя К.А. Архипова «Закон в Советском государстве», опубликованной в середине 20-х гг., было выска-

514 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

зано суждение о том, что законами в новом, в Советском, государстве следует считать любые акты общего, нормативного характера, исходящие от любого государственного органа[834][3]. Аналогичные мнения в советской и зарубежной социалистической литературе высказывались и позднее.

Из такого рода мнений и рассуждений с неизбежностью следовало и следует, что первостепенной по значимости отличительной чертой закона является его нормативный характер. Однако нормы права содержатся и в любом ином нормативно-правовом акте. Следуя логике, любой такой акт должен рассматриваться в виде закона[835][4].

В обыденной жизни, в обиходе использование термина «закон» для обозначения любого нормативного акта, исходящего от государства, является довольно распространенным и вполне допустимым, ибо подчеркивает важность соблюдения всех законодательных актов, а не только собственно закона. Юридически же это выглядит весьма некорректно. Отождествление закона с другими нормативно-правовыми актами вносит путаницу в различные формы (источники) права, снижает эффективность их применения.

В силу этого и ряда других причин в научной и учебной юридической литературе гораздо чаще используется понятие закона в «узком», собственном его смысле[836][5]. Довольно типичными при этом, отражающими сложившиеся представления о законе на современном этапе его дефинициями являются следующие. Закон – это принятый в особом порядке «первичный правовой акт» по основным вопросам жизни государства, «непосредственно выражающий государственную волю и обладающий высшей юридической силой»[837][6]. Или: закон – это нормативно-правовой акт, «принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны»[838][7]. Или, наконец: «В юридическом смысле закона – это нормативный акт, принимаемый в особом порядке, обладающий после Конституции наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений»[839][8].

§ 5. Закон и другие источники права 515

Можно привести еще целый ряд аналогичных определений или сформулировать свою собственную, авторскую дефиницию закона. Однако дело не в этом. Главное состоит в том, чтобы понять основной смысл, содержание того, что называется законом, выделить и рассмотреть хотя бы его основные, специфические черты, на которые обращалось внимание в социалистической литературе.

Чем выделяется закон среди других нормативных правовых актов? Что характеризует его и каковы его основные признаки и черты? Обобщая весь накопленный нашими предшественниками материал и используя информацию, содержащуюся в приведенных выше и им подобных дефинициях, в литературе осталось указать на следующие специфические особенности закона.

Во-первых, закон это нормативно-правовой акт, принимаемый только высшими органами государственной власти (Федеральным Собранием в России, Конгрессом в США, Парламентом в Италии, Франции, Японии и др.), представляющими в формально-юридическом смысле весь народ, или же непосредственно самим народом с помощью референдума.

Данный признак закона является широко признанным исследователями многих стран и довольно устоявшимся. Однако его нельзя считать общепризнанным, как минимум, по двум причинам.

. Одна из них заключается в том, что при этом не учитывается тот факт, что в некоторых странах (например, в США) наряду с высшими органами государственной власти в качестве фактических творцов закона выступают и другие государственные органы (например, высшие судебные инстанции). «Если трезво смотреть на вещи, – отмечается в связи с этим в американской литературе, – то становится ясным, что во многих случаях суды являются творцами закона, поскольку именно они интерпретируют его. Без авторитетной интерпретации многие законы теряют и сам смысл»[840][9].

Следующей причиной того, почему названную особенность нельзя считать общепризнанным признаком закона, является, что референдум далеко не во всех странах признается в качестве конституционного способа принятия данных нормативно-правовых актов. В некоторых странах (как, например, в США) он вообще законодательно не признается и не закрепляется на федеральном, общегосударственном уровне. В других же странах (как например, в Швеции) референдум имеет не законодательный (императивный), а лишь совещательный характер. При этом Конституция Швеции закрепляет, что «предписания о сове-

516 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

щательном референдуме во всем государстве» устанавливаются специальным законом[841][10].

Таким образом, утверждение о том, что принятие закона только высшими органами государственной власти или с помощью референдума является его специфическим признаком, хотя и широко признано, но отнюдь не бесспорно и не общепризнанно.

Во-вторых, закон обладает высшей юридической силой среди всех остальных источников права, имеет верховенство и является главенствующей формой права.

Данные особенности закона множество раз подтверждались государственно-правовой теорией и практикой многих социалистических и других стран и, как правило, не подвергались сомнению. Констатируя данный факт, Г.Ф. Шершеневич еще в начале нашего столетия с явным удовлетворением писал, что «формою права, преобладающею в настоящее время у всех цивилизованных народов, является закон, который совершенно отодвинул на задний план все иные формы. Возможность для организованного общества создавать правила поведения, обязательные для всех, выражается именно в законодательной деятельности»[842][11].

Однако применительно к правовой системе Великобритании и некоторых других несоциалистических стан, где широкое распространение в качестве источника права получила судебная практика, вопрос о главенствующей роли закона в системе остальных форм права трактуется неоднозначно и подвергается сомнению.

Данное обстоятельство далеко не всегда учитывалось при разработке понятия «социалистического» закона, претендовавшего на всеобщее, общетеоретическое понятие. Не учитывается оно в должной мере и в настоящий, постсоветский, или постсоциалистический период.

В-третьих, закон как источник права, исходящий от высшего органа государственной власти, представляющего (по крайней мере теоретически) волю и интересы всего общества или народа, должен также отражать волю и интересы всего общества или народа. Для отечественной и зарубежной правовой теории довольно традиционным стало рассматривать закон в качестве выразителя «общей воли».

Однако столь же традиционной была и остается критика подобного представления и подхода к закону. Еще в начале XX в. французский ученый М. Ориу настоятельно требовал «отказаться от иллюзий непогрешимости закона, которая к тому же самым жестоким образом опро-

§ 5. Закон и другие источники права 517

вергается фактами», а заодно и от «революционной теории общей воли»[843][12].

Он считал глубоко ошибочной формулу, согласно которой «закон есть выражение общей воли». Ибо на самом деле закон является «делом воли большинства, существующей в парламенте или в пределах избирательного корпуса». Именно эта воля, а не общая воля является «законодательствующей», господствующей. Что же касается общей воли, делал вывод автор, «не воли большинства, а воли единодушной, то она есть не что иное, как воля присоединения или согласия»[844][13].

Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. Исходя из этого, в связи с выявлением специфических признаков логичнее было бы говорить об «общей воле» не как о факте_г а как о способности и потенциальной возможности адекватно отражать и полностью выражать «общую волю» народа или всего общества.

Социалистическая доктрина закона исходила из того, что воля всего народа воплощается в законе лишь в период «развитого» социализма, в условиях «общенародного» государства. В предшествующий же период – период перехода от капитализма к социализму – сущность социалистического закона составляет воля рабочего класса и трудового крестьянства. Иными словами, социалистический закон, впрочем, как и другие источники.права, носит сугубо классовый характер.

В-четвертых, законы, в отличие от других нормативно-правовых актов, издаются по наиболее важным вопросам государственной и общественной жизни. С их помощью упорядочиваются и регулируются наиболее важные общественные отношения.

Чтобы убедиться в этом, достаточно взглянуть уже на сферу конституционного регулирования в России или в любой зарубежной стране. Несмотря на существующие между ними различия, все они опосредствуют общественные отношения, касающиеся государственного строя, государственного режима, прав и свобод граждан, организации и деятельности государственных органов, порядка законотворчества и др.

Наконец, в-пятых, законы принимаются, изменяются и дополняются в особом, строго установленном, законодательном порядке.

Законодательная процедура существует в каждом государстве. Она закрепляется, как правило, особыми актами – положениями или регламентами высших органов государственной власти и является объективно необходимой.

518 Глава XVIII Правовые системы социалистич. и постсоциалистич стран

Этот формальный момент выражения воли, справедливо утверждал Шершеневич, «необходим совершенно независимо от организации государственной власти». В чем заключается эта необходимость? Почему нужна законодательная процедура? Отвечая на этот вопрос, автор резонно замечал: «Если в конституционных государствах граждане стремятся оградить себя твердым законодательным порядком от произвола исполнительных органов, то и при абсолютном режиме монарх заинтересован в том, чтобы его подданные знали и выполняли его волю, а для этого он должен установить форму, которая служила бы для подданных ручательством, что дошедшее до них повеление выражает действительно волю монарха. Выраженная не в установленной форме воля органов государственной власти не может быть признаваема за подлинную»[845][14].

В каждой социалистической и постсоциалистической стране существует свой собственный и особый порядок принятия, изменения и дополнения законодательных актов и положений. Однако все принимаемые законы, как правило, проходят через одни и те же стадии процесса правотворчества, начиная с момента внесения законопроекта в высший законодательный орган, его обсуждения и утверждения и кончая опубликованием (обнародованием) принятого закона[846][15].

В том случае, если закон принимается путем референдума, отдельные стадии и весь порядок принятия оговариваются в специальном законе.

Будучи весьма схожими между собой по способу формирования, юридической силе, месту и роли в правовой системе, законы, тем не менее, значительно отличаются друг от друга. Они подразделяются на определенные виды. Существуют различные критерии классификации законов.

Так, в зависимости от значимости содержащихся в них норм законы объективно подразделяются на конституционные и обыкновенные, или текущие, как их иногда называют.

К конституционным законам относятся прежде всего сами конституции; затем законы, с помощью которых вносятся изменения и дополнения в тексты конституций и, наконец, законы, необходимость издания которых предусматривается самой конституцией.

Конституционные законы отличаются от текущих законов и всех других нормативно-правовых актов не только по содержанию, но и по форме, характеру, порядку их принятия, внесения в них изменений и

§ 5 Закон и другие источники права 519

дополнений. Любая конституция в силу широты охвата ею самых разнообразных сфер жизнедеятельности общества и государства, а также в силу многих других причин выступает не только как сугубо юридический, но и как политический и идеологический по своему характеру документ. Она обладает самой высокой юридической силой по отношению ко всем без исключения формам (источникам) права и служит правовой основой для всей правотворческой и правоприменительной деятельности в государстве.

Порядок принятия, внесения изменений и дополнений в конституцию предусматривается, по общему правилу, самой конституцией. Конституции социалистических и постсоциалистических государств содержат целые главы, разделы или обширные статьи, посвященные порядку внесения конституционных поправок и пересмотра конституций. Особое внимание в них уделяется, помимо всего прочего, вопросам инициативы пересмотра конституции, процедуре пересмотра и условиям принятия решения.

Так, согласно Конституции Республики Болгария, принятой в 1991 г., право ее пересмотра, изменения и дополнения принадлежит Народному собранию, состоящему из 240 «народных представителей» и «осуществляющему законодательную власть и парламентский контроль. В ст. 153 Конституции говорится, что Народное собрание «может изменять и дополнять все положения Конституции за исключением тех, которые входят в полномочия Великого Народного собрания».

Последнее согласно ст. 158 Конституции правомочно решать такие вопросы, как принятие новой Конституции, изменение территории страны, изменение формы государственного устройства и правления и др.

Инициатива изменения или дополнения Конституции, согласно ст. 154 Конституции, может исходить либо от «одной четверти народных представителей», либо от президента.

В соответствии с Конституцией России предложения о поправках и пересмотре ее положений могут вноситься Президентом РФ, Советом Федерации, Государственной Думой, Правительством России, законодательными органами субъектов РФ, а также группами депутатов численностью не менее одной пятой членов каждой из палат (ст. 134).

В отличие от конституционных законов для принятия или изменения обыкновенных законов не требуется особого порядка или квалифицированного (в 2/3, 3/4 или как в Конституции Греции – 3/5) большинства депутатских голосов. В данном случае считается достаточным абсолютное большинство голосов.

520 Глава XVIII. Правовые системы социалистич и постсоциалистич стран

Различия в процедуре принятия и изменения конституционных и обыкновенных законов отражают их неодинаковую значимость в системе различных форм права и, в частности, среди нормативно-правовых актов. Более упрощенная по сравнению с конституционными актами процедура принятия и изменения текущих законов – обыкновенных актов подчеркивает их относительно меньшую глобальность, функциональность и стабильность как регуляторов общественных отношений.

В зависимости от органов, издавших тот или иной закон, а также от территории, на которую распространяется его действие, законы в федеративном государстве подразделяются на федеральные (общефедеральные) и на законы, принятые субъектами федерации. Первые издаются высшими органами государственной власти федерации и распространяются на всю территорию. Вторые – высшими органами государственной власти субъектов федерации и, соответственно, имеют юридическую силу лишь на подведомственной территории. По общему правилу, в случае расхождения федеральных законов с законами субъектов федерации первые имеют приоритет над вторыми, действуют федеральные законы.

Так, согласно Конституции России, «законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам», принятым по предметам исключительного ведения РФ или же по предметам совместного ведения РФ и субъектов Федерации. «В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон» (ч. 5 ст. 76).

В случае противоречия между законами и нормативно-правовыми актами субъектов РФ, изданными по предметам исключительного ведения последних, «действует нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации» (ч. 6 ст. 76).

Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.

На примере законодательства России можно видеть, как на их основе и в развитие содержащихся в них положений издаются другие нормативные акты, например постановления Правительства РФ. Они издаются по наиболее важным вопросам хозяйственного, социального и культурного строительства и, согласно Конституции, наряду с распоряжениями Правительства, имеющими, как правило, индивидуальный характер, «обязательны к исполнению в Российской Федерации» (ч. 2 ст. 115). В случае противоречия постановлений и распоряжений

§5 Закон и другие источники права 521

Правительства Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента России они «могут быть отменены Президентом Российской Федерации» (ч. 3 ст. 115).

В рамках действующей Конституции и федеральных законов издаются также указы Президента РФ, содержащие в себе правила общего характера. Вместе с другими актами Президента – распоряжениями, имеющими индивидуальный характер, указы, согласно Конституции, «обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации» (ч. 1 ст. 90). Они издаются по вопросам, отнесенным Конституцией к компетенции Президента РФ (ст. 80–89).

Наряду с названными нормативными правовыми актами на основе действующих законов издаются также и другие аналогичные им по своему характеру акты. На уровне федерации – это акты центральных органов государственного управления (министерств, государственных комитетов, ведомств). На уровне субъектов федерации – это республиканские законы, акты президентов (в президентских республиках), постановления правительств республик, а также нормативные акты республиканских органов государственного управления. К этой же категории актов, издаваемых на уровне субъектов федерации, Конституцией России отнесены уставы краев и областей, определяющие правовой статус данных субъектов Федерации, а также нормативные акты, издаваемые органами государственной власти и управления городов федерального значения (Москвы и Санкт-Петербурга), автономной области и автономных округов.

Наряду с многочисленными нормативно-правовыми актами законы тесно связаны и взаимодействуют в условиях социализма и постсоциализма также с другими источниками права. Все они возникают и функционируют не иначе, как на основе закона и в строгом соответствии с законом. Среди них особо выделяются правовой обычай и правовой договор.

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения[847][16]. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права Признается он как источник также в условиях социалистического и постсоциалистического права.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев, с той весьма

522 Глава XVIII Правовые системы социалистич и постсоциалистич стран

существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то время как неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Каким требованиям должен отвечать правовой обычай? Каков он должен быть, чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения? Существуют несколько в той или иной степени отличающихся друг от друга, но в целом сходных между собой ответов на данные вопросы.

Так, по мнению Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении» и проявляются «в более или менее частом применении»;

б) не противоречить разумности;

в) не нарушать добрых нравов; и

г) «не иметь в своем основании заблуждения».

О наличии правового обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение...»[848][17].

В условиях социализма и постсоциализма правовой обычай имеет довольно ограниченное применение по сравнению с другими источниками права.

Однако, в последние годы, с расширением сферы частного права в странах бывшего социализма, сфера его воздействия значительно возросла.

В России это нашло свое непосредственное отражение, например, в гражданском законодательстве (ст. 5 ГК РФ), где закрепляется понятие обычая делового оборота, понимаемого как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Здесь же закрепляется положение, в соответствии с которым «обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

Определенную роль в правовых системах социалистических и постсоциалистических стран играет правовой договор. Он отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельное-

§ 5 Закон и другие источники права 523

ти, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех.

В отечественной и зарубежной практике правовые договоры имеют место, например, во взаимоотношениях между государствами и государственными образованиями. На основе правовых договоров нередко строятся взаимоотношения между государствами и государственными образованиями – субъектами федерации и всегда – между государствами, образующими конфедерацию.

В качестве примера можно сослаться на Договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Договор об образовании Закавказской Советской Республики, заключенный в марте 1922 г., и на другие аналогичные акты. На основе Федеративного договора от 31 марта 1992 г. строятся взаимоотношения субъектов современной, ныне существующей Российской Федерации.

Действующая Конституция РФ устанавливает также, что с помощью договора могут регулироваться взаимоотношения внутри субъектов Федерации. Так, согласно ч. 4 ст. 66, федеральным законом и договором могут регулироваться взаимоотношения входящих в состав субъектов Федерации (края или 'области) автономных округов. Такие договоры заключаются между органами государственной власти автономного округа, с одной стороны, и, соответственно, органами государственной власти края или области, с другой.

Допуская широкую возможность регулирования отношений, возникающих между различными субъектами Федерации и внутри самих субъектов с помощью договоров, российский законодатель в то же время официально закрепляет положение, согласно которому в случае несоответствия положениям Конституции Российской Федерации положений Федеративного договора, а также «других договоров между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между органами государственной власти субъектов Российской Федерации – действуют положения Конституции Российской Федерации» (п. 1 раздела второго).

Важным видом договора является международный договор. Он представляет собой явно выраженное соглашение между различными субъектами международного права и, в первую очередь, между государствами, призванное регулировать возникающие между ними отношения путем установления, прекращения или изменения их взаимных прав и обязанностей. Существуют различные виды международных договоров двусторонние и многосторонние; политические, экономические договоры и договоры, заключаемые по специальным вопросам.

524 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

Каждый из них содержит в себе общие правила поведения и выступает как результат согласования воль субъектов – участников того или иного договора. В ряде государств, включая Россию и другие бывшие соцстраны, международные договоры, в которых участвуют эти государства, рассматриваются как составная часть национальной правовой системы.

Ярко выраженным примером правового договора может служить также коллективный договор, заключаемый на предприятиях и в учреждениях между работодателями (администрацией) и работниками в целях регулирования их трудовых, социально-экономических и иных взаимоотношений.

В Российской Федерации порядок заключения и расторжения коллективного договора определяется Кодексом законов о труде РФ (гл. II) и специальным Законом РФ «О коллективных договорах и соглашениях». Содержание коллективного договора составляют взаимные обязательства сторон по вопросам труда, заработной платы, отпусков, медицинского обслуживания и социального обеспечения в случае утраты трудоспособности, сокращения рабочих мест, по вопросам обучения новым специальностям и повышения квалификации. Все условия и обязательства сторон имеют непременный характер для предприятий и учреждений, на которые они распространяются. В них содержатся общеобязательные правила поведения, имеющие, однако, строго ограниченный, локальный характер.

Говоря о взаимосвязи и взаимодействии закона с другими источниками социалистического и постсоциалистического права нельзя не сказать и о «вечной», остающейся актуальной и поныне, проблеме соотношения закона и права.

Проблема соотношения права и закона существовала практически всегда, с древнейших времен, с тех пор, как появилось право. Эта проблема рассматривалась множество раз в рамках и зарубежного, и отечественного права. В нашей стране последние, весьма острые и недостаточно успешные, судя по их конечным результатам, споры приходились на 60-80-е годы. Каждая из спорящих сторон приводила свои собственные, на ее взгляд, самые убедительные аргументы, стремилась приобрести как можно большее число последователей. Однако в практическом плане все оставалось без изменений.

Актуальность проблемы соотношения права и закона сохраняется и поныне. Более того, она не только сохраняется, но и периодически, особенно в переходные, сопровождаемые усилием социальной напряженности в обществе, периоды значительно обостряется. Причина заключается в том, что эта, на первый взгляд, сугубо «кабинетная», ака-

§ 5. Закон и другие источники права 525

демическая проблема имеет не только и даже не столько теоретическое, столько прикладное, практическое знание.

Разумеется, такая ее практическая значимость обусловлена прежде всего характером и особенностями самой проблемы.

Суть ее кратко сводится к следующему. Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые и необходимо считать «правовыми законами». Здесь право и закон совпадают. Но есть и такие законы, которые не отвечают правовым критериям а, значит, с правом не совпадают.

Нетрудно заметить, что в данном случае в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в решении вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных взгляда, или подхода.

Один из них ориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права и что все то, о чем говорит государство через свои законы, это и есть право.

Другой взгляд, или подход, к разрешению проблемы соотношения права и закона основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается «по меньшей мере относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надисторичного естественного права или в качестве права общественного, социально-исторически обусловленного, рождающегося в объективных общественных отношениях»[849][18].

В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с совершенно иным правопониманием и с иным представлением о соотношении права и закона, как и государства и права. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными по отношению друг к другу институтами, но и в равной мере производными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества.

Право при этом определяется не иначе, как «форма свободы в реальных отношениях, реальная мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода»[850][19]. В развернутом виде право представляется как «претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях референду-

526 Глава XVIII Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

мов, канонических, корпоративных, государственных и международных нормах правового идеала, основанного на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения окружающей природной среды»[851][20].

Что же касается государства, то оно при таком правопонимании не только не рассматривается в качестве творца или источника права, но и, наоборот, само объявляется повсеместно связанным или по крайней мере значительно ограниченным правом в своих действиях. Оно представляется в качестве института, который не столько устанавливает, сколько формулирует или выводит право, благодаря законотворческой деятельности, из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действительности.

Государство – исключительный творец и источник законов, но отнюдь не права. Государство монополизирует законотворческую, а вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и пра-вотворчество, а вместе с ними закон как результат процесса законотворчества и право как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

Каков же критерий «правовых законов»? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Наконец, какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других – к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие неправовыми?

На эти вопросы удовлетворительного ответа не найдено до сих пор. Учеными – юристами и философами предлагались различные основания – критерии для разграничения права и закона, «правовых законов» и «неправовых законов», но все они вызывали и продолжают вызывать лишь вопросы и дискуссии.

Еще в конце XIX – начале XX в. в отечественной и зарубежной литературе в качестве критерия предлагалась «общая воля», т.е. воля всего общества, нации или народа. По логике подобного предложения следовало считать правовыми лишь такие законы (или иные нормативные акты), которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законы следовало причислять к разряду неправовых.

Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный критерий разграничения «правовых и неправовых законов» в зависимости от содержания или, наоборот, отсутствия в них «общей воли», несомненно, заслуживают одобрения и внимания. Вместе с тем они вызывают вопросы, ставящие под сомнение целесообразность, а главное, обосно-

527 § 5. Закон и другие источники права

 

ванность и эффективность использования названного критерия. В частности, такие вопросы: кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе «общая воля» или ее там нет; почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие «общую волю», а в других – не отражающие ее?

Ответы на эти и им подобные вопросы не всегда убедительны. Известный французский государствовед и правовед Л. Дюги писал, что «закон есть выражение не общей воли, которой не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их»[852][21].

И дальше: «Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для других воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулирующие норму права, и на законы, принимающие меры к ее исполнению. Я называю первые нормативными законами, а вторые – конструктивными законами»[853][22].

Приведенные рассуждения и вообще государственно-правовые идеи Л. Дюги, хотя всегда и вызывали живой интерес у юристов, не дают ответа на вопрос о том, что есть «правовой закон», а что «не правовой закон», каково соотношение права и закона не только в социалистическом или постсоциалистическом, но в любом ином обществе.

Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и выдвигавшиеся в более поздний период, вплоть до настоящего времени, критерии и подходы. Пытаясь решить эту проблему или хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, исследователи нередко обращаются к различным моральным категориям – справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется не иначе, как «нормативно-закрепленная справедливость».

В тех же целях – решения проблемы соотношения права и закона – иногда используется категория «правовой идеал». В научной ли-

528 Глава XVIII. Правовые системы социалистич. и постсоциалистич. стран

тературе он определяется как «порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды». Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что «справедливость и благо есть закон законов», делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содержание «правовых законов», что это и есть не что иное, как «закон законов»[854][23].

Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и иными им подобными принципами, не являются правовыми.

Стремление подвести прочную моральную основу под законодательство в целом и под конкретные законы, – несомненно, весьма благородное дело. Человечество может только мечтать о том, чтобы под каждым издаваемым в той или иной стране законом имелась солидная моральная база.

Однако нельзя не заметить что, стремясь подвести моральную базу под закон и таким образом «отмежевать» его, назвав правовым, от всех иных законов, авторы невольно смешивают моральные категории с правовыми. В отечественной юридической литературе правильно отмечалось в связи с попытками определить право как «нормативно закрепленную справедливость», что ссылки на моральные категории справедливости, добра и зла изначально важны при определении понятия и характеристике морали, но не самого права[855][24]. Это прежде всего моральные категории, которые, будучи отраженными и закрепленными в законе, наполняют содержание последних и становятся правовыми только тогда и так, а не иначе. Если же они не отражаются и не закрепляются в праве, то они остаются лишь моральными категориями.

Таким образом, использование этих категорий при определении понятия права, а тем самым и «правового закона» отнюдь не способствует решению проблемы соотношения права и закона. Более того, оно непроизвольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права и морали. Очевидно, ее удовлетворительное решение возможно лишь на принципиально новой методологической и мировоззренческой основе и является делом отдаленного будущего[856][25].

В настоящее же время, во-первых, можно лишь констатировать факт нерешенности и в то же время огромной социальной значимости

§ 6. Является ли судебная практика источником российского права? 529

проблемы соотношения права и закона не только для социалистического и постсоциалистического права, но и для других правовых систем и правовых семей. А во-вторых, необходимо иметь в виду, что в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов России и других стран доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона. Между правом и законом не проводится никакого различия. В то же время на теоретическом уровне, прежде всего в рамках теории государства и права, предпринимаются значительные и вполне оправданные усилия для отграничения права от «неправового закона».