Проблема виявлення прогалин. Способи усунення прогалин

 

На думку окремих науковців прогалини у праві повинні за­повнюватися шляхом судової правотворчості. Оскільки суд не може відмовити у правосудді, то, зіштовхуючись із проблемою вирішення справи при відсутності відповідних норм права, він приймає рішення за допомогою спеціальних методів (аналогії закону або аналогії права).^[19] Ця точка зору потребує істотного уточнення, бо таке рішення вимушені приймати й інші суб'єкти, що застосовують норми трудового права України (наприклад, КТС).

Ми погоджуємося з тими вченими, які вважають: поки про­галина у праві не усунута правотворчим органом, вона може бути лише "тимчасово подоланою в процесі правозастосуваль­ної діяльності".^[20]

У найзагальнішому вигляді способи усунення прогалин у трудовому праві можна охарактеризувати через дії правотвор- чих органів і суб'єктів правозастосувальної діяльності. Причо­му необхідно вести' Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учеб. изд. - М.: Юрайт-М., 2002. - С. 256.

^[1] Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. - М.: Юрайт, 1997. - С. 227; Лазарев В.В. Пробельї в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. -С. 142- 143.

мову тільки про дії, спрямовані на усунення прогалин у трудовому праві. Що стосується галузі трудового права, доцільно тут сприйняти точку зору, висловлену в пра­вовій літературі з теорії права, відповідно до якої правотворчі органи заповнюють прогалини у праві за допомогою прийнят­тя у встановленому законом порядку нових правових норм, а суб'єкти правозастосувальної діяльності правомочні їх тільки долати у процесі застосування права.^[21] Цей підхід знайшов під­тримку й серед представників науки трудового права.^[22]

Із цих позицій вважаємо, що поняття "усунення прогалин у трудовому праві" містить у собі як повне усунення (заповнен­ня прогалин правотворчими органами), так і тимчасове (разове) (подолання прогалин суб'єктами правозастосувальної діяль­ності у процесі застосування норм трудового права).

З урахуванням висловлених міркувань способи заповнення прогалин у трудовому праві можна визначити як сукупність спрямованих на усунення прогалин у трудовому праві України правозаповнюючих дій по прийняттю компетентними правот- ворчими органами відсутніх правових норм трудового права, а також дій суб'єктів правозастосовчої діяльності щодо подолан­ня цих прогалин у процесі застосування норм трудового права.

Установивши факт наявності прогалини в трудовому праві, будь-який суб'єкт правозастосовчої діяльності (у тому числі суд, КТС) вимушений вирішувати справи, долаючи прогалини в тру­довому праві, оскільки принцип дотримання законності вимагає від цих органів винесення обґрунтованих і справедливих рішень за будь-яких обставин, включаючи випадки прогальності в норматив­ному правовому регулюванні трудових і безпосередньо пов'язаних з ними відносин. Яскраве порівняння наводить В.В. Лазарєв: "У процесі застосування права суди лише долають прогалини в праві, подібно тому, як мандрівник долає перешкоду, що зустрілася йому, не в силах її прибрати".^[23][1] Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права: Учеб.-метод, пособ. - М.: Изд. гр. «НОРМА-ИНФРА М», 2001. -С. 345.

^[1] Ашихмина А.В. О применении права при пробелах в трудовом законо­дательстве // Проблеми советского трудового права. - Свердловск: Свердл. юрид. ин-т, 1975. - С. 95 - 98.

^[1] Лазарєв В.В. Пробельї в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974.-С. 159.

Таке подолання здійснюється право- застосувачем кожного разу при вирішенні прогальних юридичних справ, тобто ми маємо справу з формулою "одна справа - одне по­долання прогалини". Подолання реалізується у виді спеціальних дій (методів) по усуненню прогалин у трудовому праві, суть яких зводиться до того, що будь-який суб'єкт правозастосовчої діяль­ності, що переборює прогалини у трудовому праві, не створює відсутньої норми. Норму може створити тільки спеціально упов­новажений на те орган, хоча найчастіше результати заповнення прогалин у трудовому праві зумовлюються прийняттям нормот- ворчими органами необхідних норм права, що регулюють про- гальні відносини. Інакше кажучи вони виступають як би готовими формулами, що можуть бути внесені до законодавчих актів про працю у виді правових дефініцій або відповідних норм права.^[24]

Оскільки усунення прогалин у трудовому праві України є не­можливим без констатації факту їх існування в цій галузі, вва­жаємо за необхідне насамперед звернутися до розгляду питань, пов'язаних з їх установленням (виявленням).

У деяких випадках існування прогалин у трудовому праві є очевидним. Але завжди треба допускати певний сумнів щодо цього й шукати шляхи його зняття. Адже буває ситуація, за якої ймовірна потреба у правовому регулюванні є удаваною, отже, й прогалина у праві може бути такою ж. От чому для остаточного вирішення питання про існування прогалини в трудовому праві завжди необхідні спеціальні дії по її встановленню, а це вже є першою стадією її усунення.

У вітчизняній юридичній доктрині питання встановлен­ня прогалин у праві найглибше й найповніше досліджені В.В. Лазарєвим.^1[1] Головина С.Ю. Понятийньїй аппарат трудового права. - Екатеринбург: Изд-во УрГЮА., 1997. - С. 151.

' Лазарев В.В Пробельї в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит.,

1974. -С. 40- J 29.

' Никитинский В.И. Зффективность норм трудового права. - М.: Юрид. лит., 1971. - С. 150 - 209; Никитинский В.И., Глазьірин В.В., Казаринова С.Е. О методике измерения зффективности правових норм (Опьіт конкрет­них соцпально-правовьіх исследований) // Сов. гос-во и право. - 1975. - №9.

-С. 25-33.

Проте ці дослідження мають загальнотеоре­тичну природу, а в силу виявленої раніше специфіки суті про­галин у трудовому праві України, вважаємо, можна виявити й деякі особливості встановлення прогалин в цій галузі.

Для зручності вивчення стадію установлення прогалин у трудовому праві необхідно розділити на два етапи, хоча такий поділ є умовним, а послідовність етапів і дій у рамках кожного з них, у різних ситуаціях може бути різною. Перший етап полягає у встановленні можливості й потреби правового регулювання певних прогальних суспільних відносин; другий слід пов'язати зі встановленням наявності (або відсутності) регулювання від­повідних суспільних відносин чинними нормами трудового права України. Причому реалізація обох етапів стадії встанов­лення прогалин у трудовому праві, в принципі, можлива будь- якими суб'єктами - нормотворчими і правозастосувальними органами, вченими та ін.

Щоб реалізувати завдання першого етапу, необхідно (а) виз­начити принципову можливість правового регулювання зазна­чених відносин, а в разі позитивного вирішення цього питан­ня встановити їх галузеву належність, тобто з'ясувати входять вони чи ні до предмета правового регулювання галузі трудового права України; (б) виходячи з об'єктивних потреб розвитку пра­ці в українському суспільстві, а також відповідно до цільового й функціонального призначення галузі трудового права, встано­вити необхідність правової регламентації зазначених суспіль­них відносин, що становлять предмет цієї галузі права. Природ­но, що практична потреба у правовому регулюванні конкретних суспільних відносин установлюється не тільки з урахуванням вивчення принципів права, судової практики тощо, а й вимагає різнобічного аналізу численних проявів громадського життя. На один із варіантів такого аналізу хотілося б звернути особливу увагу. Доведено практикою, що хороші результати досягаються за допомогою соціологічних досліджень суспільних відносин, які передбачається впорядкувати нормами трудового права.¹ Проте в даний час така практика майже не задіяна, а її доцільно б відновити. Можуть бути використані такі соціологічні при­йоми й засоби, як анкетування, опитування, спостереження, вивчення й аналіз даних статистики, моделювання й експери­ментування, дослідження практики суб'єктів правозастосовчої діяльності тощо.

На першому етапі стадії встановлення прогалин необхідно констатувати потребу в правовому регулюванні відносин, що становлять предмет трудового права. Така потреба випливає з принципів вітчизняного трудового права, значення судової практики, а також із задач і ролі трудового права та деяких ін­ших чинників. Дуже важливо, що вона повинна бути зумовлена матеріально, тобто відповідати економічним умовам життя сус­пільства.

Перейдемо до другого етапу стадії встановлення прогалин у трудовому праві. З метою виявлення наявності (або відсут­ності) регулювання певних відносин чинними нормами цього права використовується юридичне тлумачення, під яким слід розуміти діяльність по встановленню справжнього змісту норм трудового права, тобто по визначенню змісту якоїсь норми, що мався на увазі в перебігу правотворчості.^{[25] [1]} Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. - М.: Изд-во бр. Башмаковьіх, 1913. - С. ЗО.Це дає можливість як би розгадати норму права й виявити волю її творця. Юридичне трактування не зводиться до тлумачення тільки незрозумілих, багатозначних правових норм. Втілення в життя, у поведінку людей приписів будь-яких норм права неможливе без з'ясування їх змісту, воно вимагає певної розумової діяльності, пов'язаної з аналізом самої форми такого визначення. Оскільки нормотворчі органи свої вимоги формулюють і викладають особливим чи­ном - за допомогою спеціальних прийомів і засобів - юридич­них термінів, правових конструкцій тощо, крім визначення їх словесно-документальної (мовної) форми необхідно з'ясувати також правове значення останніх. Здійснюючи правотворчість, компетентні органи інколи допускають дефекти у викладі норм права, що також обумовлює необхідність їх юридичної інтерпре­тації. У юридичній герменевтиці - науці визначення юридичних термінів, понять і конструкцій - розроблено техніку юридичного формулювання, що включає низку його прийомів і способів, які використовуються для розкриття змісту норм права.

У вітчизняному правознавстві немає єдиної думки щодо кіль­кості способів тлумачення. До загальновизнаних можна віднес­ти граматичний, логічний, систематичний, спеціально-юридич­ний, історичний прийоми. Крім перелічених способів деякими вченими вирізняється прийом функціонального формулювання, при якому його суб'єктові належить ураховувати конкретні об­ставини (умови й чинники) реалізації правових норм. Прикла­дом цього можуть служити трактування оціночних понять ("по­важні причини", "істотна шкода" тощо), що мають різний зміст залежно від особливостей місця, часу та інших чинників.^{[26] [1]} Наумов В.И. Толкование норм права. - М.: Юрид. лит., 1998. - С. 17; Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Пере- валова. - М.: ИНФРА-М, 1997. - С. 366.

 

Ці поняття в трудовому праві не мають конкретного змісту, оскільки нормотворчий орган умисно надає суб'єктові, який за­стосовує такі норми, можливість вільної оцінки ситуації з ура­хуванням конкретних обставин справи. Але тоді виходить, що визначення самих норм з оціночними поняттями надає можли­вості лише виявити згоду нормотворця на конкретизацію такого поняття правозастосувачем і не більше того. Для встановлення ж змісту досліджуваних понять необхідні критерії, що безпосе­редньо правовими нормами не передбачені, а знаходяться взагалі поза правом (звичаї, норми моралі, життєві ситуації та ін.) або у сфері, що випливає з права (правова ідеологія, правова психо­логія). Наприклад, навряд чи аналіз ст. 26 Закону України "Про відпустки" дає можливість розкрити зміст категорії "сімейні об­ставини", що виступає характеристикою умов для надання пра­цівникові відпустки без збереження заробітної плати, й відповіс­ти на запитання, чи є конкретна ситуація обставиною сімейною, або хоча б сформулювати примірний їх перелік. З урахуванням особливостей місця, часу та інших чинників конкретні обстави­ни і причини можуть бути визнані поважними або неповажни­ми, істотними або несуттєвими та ін. Отже, для такого прийому тлумачення притаманний сутнісний зв'язок з функціями норми права в реальному житті, тому таке трактування цілком доречно називати функціональним і розглядати його як самостійний при­йом юридичної інтерпретації норм трудового права.

Окремі науковці вирізняють такий прийом їх визначення, як телеологічне (цільове) трактування, спрямоване на з'ясування мети видання нормативно-правових актів.^{[27] [1]} Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. - М.: ИНФРА-М, 1997. - С. 366, 367. У праві взагалі (у тому числі трудовому) норма, що входить до змісту норма- тивно-правового акта, відіграє нехай і менш значну порівняно з цим документом роль, але цілком відповідну, зумовлену цілями, що викликали його до життя. За обсягом мети правові норми й нормативні акти можна співвіднести як частина й ціле, тому інформація про мету останнього, як правило, дає певні знання про зміст норм, які пояснюються, хоча їх і не слід перебільшу­вати. У завданні встановлення справжнього змісту такої норми, а значить, і при вирішенні питання про наявність (або відсут­ність) прогалини у трудовому праві, пізнання зазначеної цілі недостатньо з наступних причин:

а) існують різні, іноді прямо протилежні за своєю суттю спо­соби досягнення однієї й тієї ж мети;

б) знання про загальне як мета нормативно-правового акта, може не дати всієї необхідної інформації про конкретне - зміст формульованої норми;

в) мета норми може не відповідати цілям акта (приміром, якщо норма має винятковий характер або потрапила до змісту акта помилково);

г) щоб установити мету нормативно-правового акта знову ж таки нерідко потрібне тлумачення його норм;

д) не можна забувати, що цілі акта не замикають зверху ієрар­хії, бо вище стоять цілі трудового права України, а над ними - всього вітчизняного права, які також треба брати до уваги.

Звернімо до конкретного прикладу. Преамбула Закону Украї­ни "Про колективні договори і угоди" закріплює, що цим актом визначаються правові засади розробки, укладення й виконання колективних договорів та угод з метою сприяння регулюванню трудових відносин і соціально-економічних інтересів працівни­ків і власників. Сформульовані в такому загальному виді цілі цього правового документа навряд чи можуть реально сприя­ти роз'ясненню якої-небудь конкретної норми даного джерела трудового права України. Саме по собі телеологічне тлумачен­ня галузі трудового права не дає можливості розкрити справж­ній зміст правової норми. У вирішенні питання про існування прогалин у трудовому праві воно відіграє другорядну роль. У разі потреби мету видання нормативно-правового акта можна з'ясувати й у рамках історико-політичного трактування. Зважа­ючи на це, можемо зробити висновок, що підстав для виокрем­лення телеологічного тлумачення як самостійного прийому визначення норм права немає.

Отже, аналіз дискусії про види інтерпретації норм трудово­го права як висновок зумовлює визнання історико-політичного, граматичного, логічного, систематичного, спеціально-юридич- ного і функціонального тлумачення. Не ставлячи своїм завдан­ням дослідження особливостей дії у сфері трудового права кож­ного з видів трактування, перейдемо до докладнішого вивчення окремих із них.

Історико-політичне тлумачення - це прийом, що дозволяє встановити зміст законодавчої волі у зв'язку з історичним роз­витком і політичною ситуацією при виданні нормативного акта, а також з іншими подібними чинниками.^[28] Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опьіт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. - С. 136. Наприклад, у КЗпП України для позначення сторони трудового договору фігурує термін "власник підприємства, установи, організації або упов­новажений ним орган". У той же час в Законах України "Про охорону праці", "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", у проекті Трудового кодексу України застосовуєть­ся категорія "роботодавець". Різне вживання показує, що роз­ходження в термінології зумовлено різним часом внесення змін до КЗпП України і прийняття законів, а названі терміни у тру­довому законодавстві використовуються як рівнозначні. Істори­ко-політичне тлумачення навряд чи правильно абсолютизувати. Одна з його особливостей полягає в тому, що, встановлюючи справжній зміст норм трудового права у зв'язку з історичним розвитком і відповідною політичною ситуацією, необхідно, од­нак, враховувати й сучасну обстановку як у праві, так і в інших областях суспільного життя України.

Із приводу конкретних прийомів юридичного історико-полі- тичного тлумачення, що дають можливість визначити справж­ній зміст норм права, а потім установити прогалини в ньому, ще на початку XX ст. В.М. Хвостов писав: "Важливим допо­міжним матеріалом для роз'яснення сучасних законів, що ви­даються іноді в результаті дуже тривалого обговорення, є ма­теріали, залишені інстанціями, що розробили текст закону, так звані мотиви законопроекту".^[29] Граматичне визначення - це процес, при якому особа, яка роз'яснює, аналізує текст норми права, керується законами мови (філології). Ось чому, незважаючи на те, що в юридич­ній літературі вчені неодноразово вказували на спірність слова "граматичне" в назві цього прийому тлумачення і не раз нама­галися обґрунтувати необхідність його заміни на "текстове", або "словесне", або "філологічне", або "мовне" тлумачення^[30],^[1] Хвостов В.М. Общая теория права (злементарньїй очерк). - М.: Изд-во г-на Михайлова, 1914.-С. 111 -112.

Сьогодні це твердження щодо трудового права є вельми актуальним у зв'язку з розробкою проекту Трудового кодексу України, результатами дискусій та обговорень, висновками й відгуками правознавців, прото­колами засідань Верховної Ради України, її комітетів і комісій тощо. Ці документи дають додаткові відомості й інформацію, що допомагають з'ясувати зміст норм права майбутнього Тру­дового кодексу и вирішити питання про наявність можливих прогалин у ньому

Оскільки норми права існують тільки в мовній формі, грама­тичне тлумачення виступає відправним пунктом у встановлен­ні дійсного змісту норм трудового права. При всій відмінності видів літератури (художньої, наукової, законодавчої та ін.), й писемності і в письменника, і в законодавця, і в науковця буді­вельний матеріал єдиний - слово.^[31]

Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилистики. - Пермь: Перм. гос. ун-т, 1967. - С. 80.

^[1] Ершов В. Судебное толкование трудових норм // Сов. юст. - 1993. - №20. - С. 20; Васьковскнй Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. - М.: Изд-во бр. Башмаковьіх, 1913. - С. 31.

' Про автомобільні дороги: Закон України від 20.12.2005 p., №3235-1V // Відом. Верховн. Ради України. - 2005.-№51. - Ст. 556. у теорії права, як правило, використовується термін "граматич­не" трактування. Воно дозволяє встановити сутнісне значення символів мови - окремих категорій, понять і термінів, словос­получень, усього речення, групи речень, тобто те буквальне значення, що за законами мовознавства міститься в тексті нор­ми. Але, як правило, його не буває достатньо для встановлення справжнього змісту норм трудового права й вирішення питання про наявність (або відсутність) прогалин у ньому. Спробуємо показати це на прикладі термінів, які використовуються у змісті норм трудового права.

Так, у трудовому праві України використовуються загаль­новживані юридичні (внутрішньогалузеві й галузеві), а також спеціально-технічні терміни інших галузей знань (технічні, ме­дичні, географічні та ін.). Загальновживані терміни в трудово­му праві мають те ж значення, що й у літературі. Хоча трудове право (на відміну, наприклад, від права цивільного чи фінан­сового) використовує в основному загальновживані терміни, їх з'ясування в деяких випадках може викликати певні труднощі, зокрема, через значну поширеність у повсякденному житті. Приміром, у ч. 1 ст. 2 КЗпП України згадується "рід занять", який вправі вільно обирати будь-яка людина. Словник же дає декілька значень слова "рід" (основна суспільна організація первісно-общинного ладу, ряд поколінь, граматичний клас слів та ін.) і тільки одне з них відповідає змісту, який мав на увазі законодавець - це "спосіб діяльності". Отже, уже в даному при­кладі граматичного пояснення явно не досить, й існує ймовір­ність дійти помилкового висновку про наявність прогалини у ст. 2 КЗпП України.

Спеціально-технічні терміни, що зустрічаються в норматив­но-правових актах про працю, як правило, не повинні розкрива­тися законодавцем, щоб не захаращувати їх змісту. Нажаль, се­ред законів є непоодинокими протилежні випадки. Так, загалом позитивно відносячись до необхідності прийняття парламентом України Закону "Про автомобільні дороги"¹, що визначає пра­вові, економічні, організаційні та соціальні засади забезпечення функціонування автомобільних доріг, їх будівництва, реконс­трукції, ремонту та утримання в інтересах держави і користу­вачів автомобільних доріг, не зрозуміло навіщо законодавець в його ст. 1 дає визначення "дорожнього покриття", "земляного полотна" тощо. Визначення цих та інших понять цілком при­родно б могли міститися в підзаконних актах Державної служби автомобільних доріг України.

Усвідомити спеціально-технічні терміни можна за допомо­гою використання різного роду спеціальної літератури або звер­нення до фахівців, які володіють необхідними знаннями.

У ст. 91 КЗпП України вказується про збереження поперед­ніх розцінок при впровадженні в життя винаходу. Застосування цієї норми вимагає з'ясування терміна "винахід", але Кодекс не розкриває його змісту. Якщо вважати поняття "винахід" загаль­новживаним терміном, то зміст його не проясняється, тому що "винахід - це винайдений предмет, річ, спосіб виробництвачого- небудь".^[32] Ожегов С.И. Словарь русского язьїка. - М.: Рус. яз., 1991. - С. 238.Через брак зрозумілості у змісті слова, що підлягає з'ясуванню, необхідно звернутися до спеціальних нормативних актів, що регулюють право на результати інтелектуальної і твор­чої діяльності. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" винахід - це результат ін­телектуальної діяльності людини в будь-якій сфері технології.^{[33] [1]} Про охорону прав на винаходи і корисні моделі: Закон України від 15.12.1993 p., №3687-ХІІ // Відом. Верховн. Ради України. - 1994. - №7.

- Ст. 32.

^[1] Кудрин С.М. Обеспечение прогресса технического творчества средс- твами трудового права: Дис.... канд. юрид. наук: 12.00.05. - Пермь, 1998.

- С. 52 - 54.

^[1] Трубецкой Е.Н. Лекции по знциклопедии права. - М.: Тип. А.И. Мамон­това, 1917. - С. 140-141.

Згідно зі ст. 459 Цивільного кодексу України винахід вважаєть­ся придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він за законом є новим, має винахідницький рівень і придатний для промислового використання. Виходить, праців­никові надаються відповідні гарантії, передбачені законодавс­твом про працю, якщо він створив нове, що має винахідниць­кий рівень, придатне для промислового використання. Термін "винахід" у цьому разі використовується в юридичному смислі й розкрити його зміст неможливо без звернення до спеціальних норм.^{[34] [1]} Хвостов В.М. Общая теория права (злементарньш очерк). - М.: Изд-во г-на Михайлова, 1914.-С. 110.

^[1] Головина С.Ю. Понятийньїй аппарат трудового права. - Екатеринбург: Изд-во УрГЮА., 1997. - С. 32 - 70.

^[1] Марченко М.Н. Теория государства и права в вопросах и ответах. - М.: Изд-во БЕК, 2000. - С. 163; Алексеев С.С. Право: азбука - теория - филосо- фия: Опьіт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. - С. 135.

^[1] Про індексацію грошових доходів населення: Закон України від 03.07.1991 p., № 1282-ХІІ // Відом. Верховн. Ради України. - 1991. -№42. -Ст. 551.

Якщо особа, яка пояснює зміст цього слова, помилково використовує інше значення замість того, що мав на увазі зако­нодавець, результати граматичного тлумачення можуть розхо­дитися з волею останнього, тобто духом закону. Така ситуація можлива й у випадку, коли при виданні норми трудового права були порушені мовні правила: допущені помилки, погрішності, використані невдалі словесні конструкції тощо. Отже, формаль­ний аналіз тексту норми трудового права, хоча й виконаний за всіма правилами мовознавства, може дати перекручений ре­зультат. Прийом граматичного тлумачення інформує не про дій­сний, а про можливий зміст пояснювальної норми. Справедли­во стверджував Є.М. Трубецькой: "Таке тлумачення, що не йде далі букви закону, є у вищій мірі небезпечним і може призвес­ти до численних зловживань. З'ясування духу закону, намірів і цілей, що мав на увазі і законодавець, - ось справжня мета й основне завдання будь-якого тлумачення".^[35] Тому граматично­го тлумачення, як правило, недостатньо для встановлення того змісту норми, що мав на увазі законодавець, здійснюючи пра- вотворчість у царині праці й вирішуючи в подальшому питання про наявність (чи відсутність) прогалини в трудовому праві.

Вирішенню досліджуваного питання сприяє логічна інтер­претація норм трудового права, що припускає використання законів формальної логіки, різних логічних прийомів і правил для з'ясування змісту формульованої норми. У більшості ви- щерозглянутих прикладів саме такі закони дозволили зробити висновок про необхідність використання одного з декількох значень тлумачуваних понять. Викликає інтерес міркування В.М. Хвостова, за яким вирізнення граматичного й логічного трактування є далеко не бездоганним, тому що і граматичне тлумачення ґрунтується на законах логіки.^[36] С.Ю. Головіна та­кож вказує на можливість логіко-систематичного аналізу по­нять трудового права.^[37]

Продовжуючи розгляд видів тлумачення, відмітимо, що в науковій доктрині виділяють також систематичне тлумачення, яке полягає у з'ясуванні змісту правової норми шляхом зістав­лення її з іншими й установлення зв'язків між ними. Це виз­начення, що міститься в юридичній літературі з питань теорії права,^[38] повною мірою може стосуватися й галузі трудового права, оскільки норми всіх галузей права не існують ізольовано одна від одної, а створюють узгоджену збалансовану систему, що відрізняється багаторівневим характером та ієрархічними залежностями (зрозуміло, це не виключає існування прогалин і колізій у праві та інших явищах, що викликають зворотний ефект). Така властивість права пояснює необхідність знаход­ження зв'язків тлумачної норми права з іншими. Насамперед установлюються зв'язки з нормами одного роду, які регулюють ті ж суспільні відносини, що й роз'яснювальна норма трудового права. У необхідних випадках для її встановлення виявляються на лише зв'язки з нормами інших інститутів права, а й навіть міжгалузеві. Так, якісне й повне формулювання відсилочної норми ч. 5 ст. 95 КЗпП України ("заробітна плата підлягає ін­дексації у встановленому законодавством порядку") неможливе без урахування положень, установлених Законом України "Про індексацію грошових доходів населення"^[39], хоча цей документ регулює не тільки суспільні відносини, пов'язані з працею. У ньому визначаються також правові, економічні й організаційні підвалини підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання проголо­шених Конституцією України гарантій щодо забезпечення до­статнього життєвого рівня громадян країни.

Звернімося до спеціально-юридичного тлумачення, на при­кладі якого чітко видно, наскільки умовна диференціація його класів. Адже дуже складно навіть уявити можливість якого- небудь спеціально-юридичного трактування без застосування формальної логіки, правил української мови тощо. Не випад­ково, коли йдеться про спеціально-юридичний метод, зазвичай мають на увазі коментування, наукову систематизацію й до- ктринальне тлумачення норм права із застосуванням прийомів формальної логіки. Під відповідним класом трактування норм трудового права мається на увазі їх коментування на підставі методу трудового права України.

Отримані в перебігу другого етапу стадії встановлення про­галин у трудовому праві результати, тобто в основному підсум­ки юридичного формулювання, можуть як підтвердити, так і спростувати наявність прогалини. Вони незалежні від резуль­татів першого етапу в тому смислі, що якщо вже й виявлена потенційна можливість і необхідність правового регулювання суспільних відносин, що приблизно можуть становити прога­лину в трудовому праві, питання про існування останньої може бути знято при тлумаченні норм трудового права. Отже, залеж­но від конкретної ситуації й з огляду на співвідношення між текстуальним вираженням норми трудового права та її справж­нім змістом результати юридичного тлумачення можна уявити в наступних варіантах.

По-перше, можемо констатувати, що воля законодавця зро­зуміла й цілком відповідає буквальному тексту нормативно-пра- вового акта. При цьому вона охоплює необхідні суспільні відно­сини й обумовлена наявністю потреби їх правової регламентації. Це означає, що результати, отримані в перебігу юридичного виз­начення, не підтверджують первинного припущення про існу­вання прогалин у трудовому праві. Наприклад, нерідко в теорії і практиці вітчизняного трудового права до прогалин відносять брак розкриття понять "характер майбутньої роботи", "умови виконання майбутньої роботи", "інтереси працівника" при пра­вовому регулюванні строкових трудових відносин. Тим часом договірна природа цих відносин, вимоги ринкової економіки і принципу свободи сторін дають можливість дійти висновку, що не можна всі дії суб'єктів при укладенні трудового договору регламентувати детально. У цій ситуації прогалин у трудовому праві немає, а в наявності - використання понять, наповнюваних відповідним змістом тільки в конкретних відносинах.

По-друге, може бути визнано, що воля законодавця зрозуміла, але повною мірою не відображена в тексті норми трудового права з тієї причини, що буквальне його значення вже і є її дійсним зміс­том. У цьому разі використовується розширювальне трактуван­ня, при якому ті факти, обставини і зв'язки, що виходять за межі тексту норми трудового права, охоплюються духом закону, а тому й не утворюють прогалини в ньому. Приміром, перелічуючи в ст. 134 КЗпП України випадки повної матеріальної відповідальності працівників, законодавець говорить про тих, хто знаходиться в нетверезому стані, але навіть не згадує про стан наркотичного й токсичного сп'яніння. Практично ж тут зазвичай застосовується прийом розширювального тлумачення: повна матеріальна від­повідальність застосовується не тільки при алкогольному, а й при наркотичному й токсичному сп'янінні працівників.

По-третє, можлива й інша ситуація, коли воля законодавця зрозуміла, проте буквальне значення слів у тексті норми трудо­вого права ширше дійсного її змісту. За таких обставин вико­ристовується обмежувальне трактування.

Треба визнати, що й розширювальна, й обмежувальна інтер­претації норм права не є ідеальними. їх результати завжди мо­жуть бути оскаржені, що у випадку з законодавством про працю є досить поширеним. Так, за ч. 5 ст. 23 КЗпП України трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпоряд­ження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи. Верховний Суд України в п. 7 постанови Пленуму №9 від 6 листопада 1992 р. "Про практику розгляду судами трудових спорів"^[1] Постанови Пленуму Верховного Суду України (1963 - 2000) / За ред В.Ф. Бойка. - К.: А.С.К., 2000. - С. 194 - 209.

^[1] Бугров Л.Ю. Проблеми свободи труда в трудовом праве Рос- сии. - Пермь: Изд-во Перм, ун-та; Информ.-прав. аг-во ИНПЕА, 1992. -С. 112- 113.^[40] указав, що судам необхідно враховувати, що фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чи­ном оформлено, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома власника або уповноваженого ним органу. Як на­слідок - судова практика йде по шляху, згідно з яким трудовий договір вважається укладеним, якщо виконання роботи без ви­дання наказу (розпорядження) доручено посадовою особою, яка володіє правом прийому на роботу або коли робота виконува­лася з її відома. Таке становище науковцями оцінюється по-різ- ному. Зокрема, Л.Ю. Бугров пише, що такий варіант вирішення питання є результатом технократичного підходу до розв'язання проблем трудового права. Він вважає, що подібне тлумачення необгрунтовано звужує гарантії права на працю і пропонує інше: якщо виконання роботи доручено керівником, до функцій якого не входить прийом на роботу, трудовий договір повинен вважа­тися укладеним, але з порушенням установленого порядку. За наявності причин, з якими пов'язується правомірність відмови у прийомі на роботу, це покликано зумовлювати правомірність звільнення внаслідок порушення правил прийому.^[41]

Звуження або розширення обсягу буквального значення норми не є виходом за межі справжнього її змісту, що мали на увазі нормотворчі органи. Метою юридичного трактування є встановлення дійсного змісту норми - волі її творця. У зв'язку з цим не можна погодитися з твердженням В.В. Єршова, який розглядає розширювальне тлумачення як "... з'ясування чи роз'яснення трудових норм за межами їх дійсного змісту", і далі робить висновок, що "...розширювальне тлумачення

¹ пряма помилка судді".' Як розширювальна, так і обмежу­вальна інтерпретації дають можливість виявити дійсну волю законодавця, яка з тієї чи іншої причини не одержала чіткого вираження в тексті правової норми, а значить, не звужує й не розширює останню. Отже, правильною є точка зору тих пра­вознавців, які в результатах юридичного тлумачення правової норми за обсягом не вбачають протиріччя зі справжньою во­лею правотворця.² Ершов В. Судебное толкование трудових норм // Сов. юст. - 1993.

- №20. - С. 19.

² Тишкевич И.С. Являются ли руководящие указания Пленума Верхов­ного Суда СССР источниками права // Сов. гос-во и право. - 1985. - № 6.

- С. 61; Лазарев В.В. Применение советского права. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1972.-С. 80-81.

-

По-четверте, можлива ситуація, коли прийоми юридичного трактування з конкретного питання цілком або частково підтвер­джують відсутність волі нормотворця. Як правило, це свідчить про існування прогалин у трудовому праві з цього питання.

Однак, тільки використовуючи в сукупності обидва ета­пи встановлення прогалин у трудовому праві України з усією ймовірністю можемо констатувати факт їх наявності. Лише встановивши прогалину можна її усунути. Способи усунен­ня прогалин поділяються на заповнення й подолання. Справа в тому, що встановлення прогалин у трудовому праві, по ідеї, можливе будь-якими особами й органами, а заповнення й по­долання здійснюються тільки певними суб'єктами. Раніше вже відзначалося, що заповнення прогалин у трудовому праві

це завдання нормотворчих органів, а подолання реалізуєть­ся суб'єктами правозастосовчої діяльності в перебігу правоза- стосування. Заповнення прогалин здійснюється за допомогою прийняття правотворчими органами у встановленому законом порядку відсутніх правових норм.

Другий спосіб усунення прогалин у трудовому праві - їх по­долання суб'єктами правозастосовчої діяльності. У вітчизняно­му правознавстві, незважаючи на наявність серйозних моногра­фічних досліджень, проблема правозастосування залишається дискусійною. Для позначення правозастосування в юридичній літературі використовуються різні терміни, зокрема, "правоза­стосування", "застосування права", застосування закону", які, в принципі, можна вважати синонімами'. У теорії права й науці трудового права не існує єдиної думки з питання визначення правової категорії "правозастосування". Не вдаючись у деталь­ний розгляд висловлених із цього приводу точок зору, можна ви­різнити низку ознак, визнаних більшістю вчених: 1) застосуван­ня права є особливою формою такої реалізації або, принаймні, поєднується з іншими формами реалізації права (використан­ням, здійсненням, виконанням, дотриманням права); 2) здійс­нюється уповноваженими на те компетентними суб'єктами; 3) має владний обов'язковий характер; 4) реалізується у спе­ціально передбачених процесуальних формах; 5) пов'язано з прийняттям на підставі норм права рішення по конкретній справі і його оформленням у вигляді акта застосування права (правозастосувального акта чи, як його ще називають, індивіду- ально-правового).

Можна припустити, що застосування права є видом держав­ної діяльності, що здійснюється компетентними державними органами й посадовими особами.^[42] Якщо прийняти цю точку зору, то перелік суб'єктів, які застосовують норми трудового права України, є необгрунтовано звуженим, оскільки з нього виключаються такі недержавні суб'єкти правозастосування, як роботодавці недержавної форми власності, КТС, профспілкові органи, трудові колективи та ін. Вважаємо, що у випадку з тру­довим правом таку вузьку позицію навряд чи можна визнати

правильною хоча б тому, що, незважаючи на значне скорочен­ня в наш час повноважень профспілок і трудових колективів, усі перелічені суб'єкти залишаються суб'єктами застосування норм трудового права.^[43]

Прямо протилежний, широкий підхід до питання суб'єктів правозастосування підтримував Р.З. Лівшиць, який відзначав, що правозастосувачами можуть бути не тільки уповноважені на те компетентні суб'єкти, а й будь-які громадяни.^[44] Вважаємо, що в трудовому праві такий підхід навряд чи можна використо­вувати: адже громадяни реалізують трудові права й виконують трудові обов'язки, несуть відповідальність по трудовому праву тільки у випадку, якщо стають суб'єктами останнього, тобто сторонами трудових та інших безпосередньо пов'язаних з ними відносин (працівниками, роботодавцями, членами КТС, при­мирної комісії, трудового арбітражу, громадянами, які шукають роботу, та ін.) і при цьому мають трудову правосуб'єктність.

На практиці з прогалинами в трудовому праві найчастіше стикаються в основному органи, що вирішують індивідуальні трудові спори: суди, КТС та ін. Трохи рідше - профспілкові ор­гани, вищестоящі в порядку підпорядкованості органи. Але ж суб'єктами застосування норм трудового права також є й Кон­ституційний Суд України, й органи державного управління, прокуратура, роботодавець, трудові колективи та ін. Чи всі вони мають право вирішувати юридичні справи, долаючи прогалини в трудовому праві? Оскільки в трудовому праві України немає норм, що регулюють діяльність по подоланню прогалин у праві, то прямої відповіді на це питання не існує. Із цього приводу O.K. Безіна пише: "Якщо прийняти пропозицію про допус­тимість подолання прогалин у трудовому законодавстві всіма правозастосовчими органами, то прийдеться визнати, що сфера, у якій вони можуть долатися, практично не обмежена, а це не може сприяти зміцненню... законності в трудових відносинах. Діяльність по подоланню прогалин у трудовому законодавстві...

не може бути довірена всім правозастосувачам".^[45][1] Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовьіх отношений. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1989. -С. 91. Не вдаючись в аналіз конкретної діяльності по подоланню прогалин у тру­довому праві суб'єктами, які здійснюють правозастосування, все-таки не можна погодитися з цим твердженням з наступних причин. По-перше, якщо допустити правильність наведених міркувань, то виникає правомірне питання і, за нашим переко­нанням, в принципі, таке, яке вирішити неможливо: якому пра- возастосовчому органу можна довіряти, а якому ні? По-друге, сфера, у якій виникають прогалини в трудовому праві, як уже відзначалося, зумовлена іншими критеріями. По-третє, закон­ність у перебігу діяльності по подоланню прогалин у трудовому праві досягається за допомогою пред'явлення низки вимог до застосування методів такого подолання. Внаслідок цього треба констатувати, що будь-який суб'єкт правозастосовчої діяльності України вправі долати прогалини в трудовому праві в процесі своєї поточної правозастосовчої діяльності (це природно, якщо законодавець не пов'язує вирішення того чи іншого питання, що є прогалиною в трудовому праві, з конкретними суб'єктами або не відносить його до своєї компетенції).

Виходячи з вищенаведеного, можемо зробити висновок, що правозастосовча діяльність - це здійснювана в спеціально пере­дбачуваних процесуальних формах владна діяльність уповнова­жених на те компетентних органів та осіб, яка має своєю метою забезпечити адресатам правових норм реалізацію належних їм прав та обов'язків, а також гарантувати контроль за цим проце­сом.

Застосування трудових правових норм здійснюється у від­повідному порядку і проходить конкретні стадії: 1) Установлен­ня фактичної основи справи. Ціль стадії-досягнення фактичної об'єктивної істини. 2) Вибір норми трудового права, що підлягає застосуванню до даних фактичних обставин, тобто кваліфікація фактів, обставин справи. Саме на цій стадії суб'єкт правозасто­совчої діяльності стикається з необхідністю вирішити конкрет­ну ситуацію в умовах існування прогалин у трудовому праві. 3) Після появи переконаності правозастосувача в правильності

обраної норми трудового права й можливості її поширення саме на даний випадок, виноситься рішення, тобто видається право- застосовчий акт (офіційний правовий документ, що містить ін­дивідуальний владний припис, винесений відповідним компе­тентним органом у результаті вирішення конкретної юридичної справи).

У випадку неможливості ухвалення рішення по конкретній юридичній справі у зв'язку з наявністю прогалини в трудовому праві суб'єкт правозастосовчої діяльності вимушений усунути відповідну прогалину за допомогою використання спеціальних методів подолання прогалин у трудовому праві України. Адже жоден правозастосовчий орган (будь-то суд, КТС, роботодавець, профспілка чи ін.) не вправі ухилитися від вирішення якої-не- будь справи з тієї причини, що для цього випадку не існує від­повідної норми в чинному масиві нормативних актів про пра­цю. "Правосуддя так чи інакше повинно вчинитися'" - це гасло є одним з головних принципів права і правосуддя. Таким чином, факт наявності прогалин у трудовому праві виступає юридич­ною підставою застосування методів їх подолання.

Методи подолання прогалин у вітчизняному трудовому праві необхідно визначити як конкретні юридичні прийоми та спосо­би, які використовуються суб'єктами правозастосовчої діяль­ності з метою усунення існуючих недоліків. Більшість учених відносять до числа таких методів аналогію права й аналогію за­кону. У науковій юридичній літературі існує й інша точка зору щодо цього питання. Так, С.В. Поленіна самостійним методом усунення прогалин у праві крім правової аналогії виділяє й суб- сидіарне застосування норм права.^{[46] [1]} Поленина С.В. Субсидиарное применение норм гражданского законо- дательства к отношениям смежньїх отраслей II Сов. гос-во и право. - 1975. -№11.-С. 23-24. Такої ж думки дотримують­ся й В.В. Єршов та О.О. Єршова, хоча останнє вони йменують "міжгалузевою аналогією закону".^[47] О.Т. Боннер вважає, що до цих методів належать аналогія закону, аналогія права, суб- сидіарне правозастосування, використання юридичних судових звичаїв, а також "...створення й застосування своєрідних замін­ників нормативних актів у виді керівних постанов Пленумів Верховного Суду".¹

Суть правової аналогії зумовлена вимогами однакової міри й однакового юридичного підходу з боку права до рівних за своєю суттю явищ. Щодо цього Ф. Регельсбергер писав: "Із наших моральних понять випливає глибоко закладена в них вимога, що рівні склади фактів повинні вирішуватися за однією й тією ж юридичною нормою. Рівність перед правом -... одна й та ж норма для всіх рівних за своєю суттю явищ".² С.С. Алексєєв справедливо відносить цю властивість права до найважливіших засад правосуддя, виводячи його з необхідності рівноважності, справедливого права і справедливого торжества в практичних справах.³ Але цілком очевидно, що серед реальних суспільних відносин, які регулюються правом (у тому числі й трудових), немає абсолютної тотожності, тому при використанні аналогії в розрахунок береться не будь-яка схожість, а тільки за суттє­вими ознаками, що мають принципове значення, тобто віднос­на тотожність. Це стосується як подібності неврегульованих (прогальних) відносин з відносинами, врегульованими норма­ми права, так і подібності юридичного регулювання зазначених відносин, інакше кажучи, подібності норми права, що регулює близькі з прогальними суспільні відносини, з правилом, вироб­леним у перебігу аналогії. Ці обставини є важливими гарантія­ми забезпечення законності при використанні методу аналогії в трудовому праві.

Правова аналогія в трудовому праві України - це метод саме подолання прогалин у праві, а не їх заповнення. Вироблені при цьому положення не стають нормою права. Ось чому їх доцільно йменувати не "правові норми", а "правоположення". Рішення з елементами аналогії по певній справі, навіть якщо воно прийня то компетентним авторитетним органом, що застосовує норми трудового права України, може служити лише прикладом вирі­шення аналогічних справ у майбутньому. Суть методу правової аналогії полягає в тому, що, усуваючи прогалину, суб'єкт пра- > возастосовчої діяльності прагне вирішити конкретну юридичну справу на підставі наявних у чинному законодавстві приписів. Разом із тим правова норма, що регулює подібні обставини, при аналогії норм права змінюється і трансформується у відмінне від існуючої норми правовоположення. Аналогія ж на підставі принципів права використовується, якщо немає норми права, яка регулювала б подібні відносини. Правоположення тут ут­ворюється з урахуванням сутності принципів права. Отже, в обох випадках не існує безпосереднього застосування чинних норм законодавства про працю. Правовий припис по подолан­ню прогалин не може суперечити цим нормам трудового права України. З таких позицій навряд чи можна розцінити як правомірне положення, визначене в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 6 листопада 1992 р. "Про практику роз­гляду судами трудових спорів". Усуваючи прогалину в трудо­вому праві Верховний Суд указав, що стосовно до правил п. 1 ст. 40 КЗпП може бути розірвано трудовий договір при відмові працівника укласти договір про повну матеріальну відповідаль­ність з поважних причин (або коли раніше виконання обов'язків за трудовим договором не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність). Роз'яснення Верховного Суду України в даному випадку вважаємо, суперечить нормам трудового права, хоча в юридичній літературі існує й інша точка щодо цього.^{[48] [1]} Ашихмина А.В. Некоторьіе вопросьі применения аналогам при растор- жении трудового договора // Роль трудового договора в регулировании обще- ственньїх отношений. - Пермь: Изд-во Перм, ун-та, 1983. - С. 68.У ситуації, що виникла у зв'язку з відмовою від укладення договору про повну матеріальну відповідальність, не відбувається ні ліквідації організації, ні скорочення чисельності чи штату працівників. Тому тут відсутні підстави для застосу­вання п. 1 ст. 40 КЗпП України. Відповідну прогалину доцільно заповнити за допомогою правотворчості, а не долати. Як вба- крім об'єктивних причин прогалин, пов'язаних з динамізмом і розмаїтістю суспільних відносин, що входять у сферу право­вого регулювання трудового права, прогалини можуть бути зу­мовлені суб'єктивними причинами - дефектами у викладі волі законодавця та в її оформленні. В останньому випадку законо­давець передбачав або міг передбачати необхідність правового регулювання, але в силу суб'єктивних причин все-таки допус­тив прогалини у правовій регламентації трудових і пов'язаних з ними суспільних відносин. Оперуючи викладеним, можемо під­сумувати, що критерій"можливого передбачення законодавцем фактів, що знаходяться в царині правового регулювання" не дозволяє провести чіткої межі між тлумаченням і використан­ням аналогії. Тільки та обставина, що при тлумаченні права встановлюється, але не змінюється справжня воля законодавця, а при аналогії вона як би доповнюється, служить критерієм роз­межування цих явищ.

Нагадаємо, що ст. 8 Цивільного кодексу України дає визна­чення аналогії закону й аналогії права: "... Якщо цивільні відно­сини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими право­вими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законо­давства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (ана­логія права)".

Правоположення, яке створюється при аналогії норм права, становить собою логічний умовивід, зроблений за правилами силогізму. Вагомою посилкою (предикатом) служить обстави­на, що правова норма регламентує певні суспільні відносини, які мають схожість з відносинами, що утворюють прогалину в трудовому праві. Норма права, що регулює подібні відносини, стає своєрідною моделлю для впорядкування прогальних відно­син. Меншою посилкою, що містить суб'єкт висновку, виступає суттєва схожість відносин, установлених нормою права, з пра­вовідносинами, що мають прогалину. У результаті дедуктивно­го умовиводу робиться висновок, що відносини, які становлять прогалину в трудовому праві, повинні бути врегульовані подіб­но до вихідної норми права. Створюється правовий припис по подоланню прогалин у трудовому праві за типом існуючої нор­ми права, регулюючої суспільні відносини, найбільш близькі за змістом з тими, що мають прогалини.

Вироблений у процесі аналогії норм права правовий припис схожий із самою нормою права, але про просте поширення сфе­ри дії останньої на відносини, що мають прогалини, говорити не можна. Він становить собою видозмінену норму права. Розход­ження можуть бути не тільки в царині дії, а й у всіх структурних елементах норми і правоположення. Між ним і правовою нор­мою, вважаємо, має залишатися схожість в суттєвих ознаках, тоді як воля правозастосовчих органів, що долають прогалини в трудовому праві, обмежується волею нормотворця.

Так, апеляційний суд Сумської області, розглянувши справу Д. про поновлення на роботі і стягнення середнього заробіт­ку за час вимушеного прогулу, вказав, що відмова працівника виконати розпорядження роботодавця в силу його незакон­ності не може потягти за собою накладення дисциплінарного стягнення.^[49] c/318 У трудовому законодавстві є тільки одне правило, яке прямо вказує на обставини, що виключають юридичну відповідальність працівників. Це ч. 4 ст. 130 КЗпП України, у якій зазначено, що на працівників не може бути покладена від­повідальність за шкоду, яка належить до категорії нормального виробничо-господарського ризику. У зв'язку ж з дисциплінар­ною відповідальністю подібних норм взагалі не існує. Ось чому суд за аналогією з кримінальним правом подолав прогалину й відніс відмову працівника виконати незаконне розпорядження (наказ) до обставин, що виключають юридичну відповідаль­ність. Із цього прикладу випливає недолік ч. 4 ст. 130 КЗпП України, що передбачає неприпустимість покладання на пра­цівника вказаної відповідальності. Вважаємо, що законодавцеві в новому Трудовому кодексі України з огляду на сформовану судову практику належить установити хоча б примірний пере­лік обставин, що виключають юридичну відповідальність пра­цівників.

Аналогія на підставі принципів права застосовується, коли неможливо підібрати норму права, що регулює подібні з про- гальними суспільні відносини, тобто використати аналогію норм права. У юридичній науці цей метод подолання прогалин у праві прийнято називати "аналогією права". Вона полягає у вирішенні конкретної юридичної справи на підставі принципів права і, як правильно відзначає О.С. Піголкін, становить собою акумуляцію загальних засад (принципів) відповідного інститу­ту чи галузі права та їх втілення в конкретній справі.^[50] ' Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права//Сов. гос- во и право. - 1970. -№3. - С. 46.

^: Бугров Л.Ю. Проблеми свободьі труда в трудовом праве России.

Пермь: Изд-во Перм, ун-та; Информ.-прав. аг-во ИНПЕА, 1992. - С. 55, 56.

^[1] Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. - М.: Изд-во г-на Михайлова, 1897. -С. 169.

' Ершов В.В. Восполнение судом пробелов в трудовом законодательстве

// Сов. юст. - 1993. - №24. - С. 19.

Певні труднощі для широкого використання цього терміна викликає та обставина, що у вітчизняному правознавстві немає єдності думок щодо питання поняття й видів принципів трудо­вого права. Не вдаючись у дискусію про поняття останніх, не вважаємо доцільним погодитися з тими вченими, які розгляда­ють правові принципи як властивість, об'єктивно притаманну праву, і не вбачають у них суб'єктивного розсуду законодавця. У даному ж випадку бажане видається за дійсне. Нормативно- правові акти - документи людської діяльності; у них немину­че виявляються суб'єктивні засади, властиві нормотворцеві як фрагменту соціуму. Родовою ж ознакою при визначенні принципу права має виступати саме поняття "основоположне міркування законодавця", а видовими відмінностями - (а) обу­мовленість законами розвитку природи й суспільства, (б) визна­ченість сутності права і (в) закріплення в нормах права.²

Подолання прогалин у трудовому праві вимагає передовсім посилання на принципи всього вітчизняного права. Галузевими принципами трудового права є забезпечення права на: 1) сво­боду праці; 2) заборону примусової праці й дискримінацію в трудових правовідносинах; 3) сприяння зайнятості й захист від безробіття; 4) працю в умовах, відповідаючих вимогам безпе­ки й гігієни; 5) винагороду за працю без будь-якої дискримі­нації й не нижче встановленого законом мінімального розміру оплати праці; 6) відпочинок; 7) відшкодування шкоди, завданої працівникові у зв'язку з виконанням ним трудових обов'язків; 8) сприяння професійному розвитку працівника на виробництві, підготовку кадрів; 9) індивідуальні й колективні трудові спори з використанням установлених законом способів їх вирішен­ня, включаючи право на страйк; 10) установлення державних гарантій щодо визнання, дотримання й захисту трудових прав працівників, здійснення державного нагляду й контролю за їх дотриманням, захист державою прав і свобод кожного, у тому числі й у судовому порядку; 11) об'єднання, включаючи право створювати професійні спілки й органи громадської самодіяль­ності працівників для захисту своїх прав, свобод та інтересів у трудових правовідносинах і здійснення громадського контролю за їх дотриманням; 12) участь об'єднань працівників і робото­давців у регулюванні відносин у сфері праці та ін.

При аналогії на підставі принципів права приписи по по­доланню прогалин, на відміну від правових положень, вироб­лених у результаті аналогії норм права, формуються з аналізу принципів, а не норм права, що регулюють суспільні відноси­ни, подібні тим, що мають прогалини. Це дещо знижує якість результатів, отриманих за допомогою аналогії на цій підставі порівняно з висновками за аналогією норм права. Ф. Регель- сбергер відзначав: "Чим далі приходиться... йти від окремих положень права до загальних правових принципів, тим невиз- начнішими робляться обриси загального складу фактів і тим менш надійним - результат, одержуваний за допомогою анало­гії".' Дійсно, принципи трудового права мають загальну приро­ду і тому не відбивають усієї специфіки суспільних відносин, пов'язаних із працею. У деяких випадках досить проблематич­но вивести з принципів трудового права припис, за допомогою якого можна подолати певну прогалину в трудовому праві й ви­рішити конкретну справу. Однак не можна не визнати, що таку недосконалість легше винести, аніж банкрутство правосуддя або виведення судової сваволі в джерело права.

До змісту сформульованого в перебігу використання ана­логії правоположення важливо включати вказівку на ту норму чи той принцип права, на підставі чого вирішується конкретна юридична справа. Треба підтримати В.В. Єршова, яка пропонує при аналогії норм права вказувати у правозастосовчому рішен­ні, наприклад, "відповідно до ст. КЗпП".¹ Таке посилання

на чинну норму права дозволить контролювати обґрунтованість і законність результатів, отриманих при аналогії норм права. У разі усунення прогалини на підставі принципів трудового пра­ва правовий припис повинен містити формулювання принципу права, покладеного в підґрунтя вирішення юридичної справи. Ця обставина також є гарантією законності при вирішенні тру­дових справ за допомогою методу правової аналогії.

Але така аналогія, на нашу думку, можлива лише в межах галузі права, у даному разі трудового. Інша справа - аналогія норм права, що може бути внутрішньогалузевою й міжгалузе­вою. Перша має місце в рамках трудового права, друга найчасті­ше пов'язана із суміжними галузями. При внутрішньогалузевій аналогії прогалина в трудовому праві долається на підставі норм права цієї ж галузі.

Для міжгалузевої аналогії норм характерно те, що прогалина знаходиться в царині правового регулювання трудового права, а норми, що регламентують суспільні відносини, подібні з про- гальними й необхідні для подолання прогалин за аналогією, - в іншій галузі права. Показовою є наступна ситуація, яка первісно має відношення і до трудового права. Гр. К. надіслав до Вищого адміністративного суду України адміністративний позов гр. К. до апеляційного суду Запорізької області, Мелітопольського місь- крайонного суду Запорізької області про визнання дій неправо­мірними разом із заявою про визначення підсудності його позову, відповідачем по якому є апеляційний суд Запорізької області.

Стаття 22 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачає передачу адміністративної справи з одного адміністративного суду до іншого, однак по­рядок визначення підсудності адміністративних справ, у яких однією із сторін є суд або суддя цього суду у названому Кодексі не передбачений.

Відповідно до частини 7 статті 9 КАС України у разі відсут­ності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд засто­совує закон, що регулює подібні правовідносини.

Відповідно до частини 1 статті 108 Цивільного процесуаль­ного кодексу України (далі - ЦПК України) підсудність цивіль­них справ, у яких однією із сторін є суд або суддя цього суду, визначається ухвалою судді суду вищої інстанції без виклику сторін.

З врахуванням вищевказаного Суддя Вищого адміністра­тивного суду України визнав, що зазначена норма Цивільного процесуального кодексу України підлягає застосуванню при визначенні підсудності адміністративної справи за правилами аналогії закону.^{[51] [1]} Ухвала Вищого адміністративного суду України "Про визначення під­судності адміністративної справи" від 20 червня 2006 року.

^[1] Ершов В.В., Ершова Е.А. Трудовой договор: Учеб.-практ. пособ. - 3-є изд. - М.: Дело, 2001. - С. 45.

^[1] Лазарєв В.В. Пробельї в праве и пути их устранения. - М.: Юрид. лит., 1974. - С. 179; Комаров С.А. Общая теория государства и права: Учебник. - М.: Юрайт, 1997. - С. 228.

^[1] Бару М.И. О субсидиарном применении норм гражданского права к тру­довим правоотношениям // Сов. юстиция. - 1963. -№14. — С. 17.

^[1] Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудових отношений. - Казань: Изд-во Казан, ун-та, 1989. - С. 96.

У науковій юридичній літературі деякі правознавці між­галузеву аналогію йменують субсидіарним застосуванням правових норм.^[52] Однак варто відзначити, що у вітчизняному правознавстві під категорією "субсидіарне застосування пра­вових норм" розуміються різні правові явища. Усі точки зору з цього питання умовно можна поділити на три групи. Так, одні правники стверджують, що субсидіарне застосування пра­вових норм є особливим різновидом правової аналогії^[53], другі (як уже відзначалося) виокремлюють його й розглядають як самостійний метод подолання прогалин у праві; треті суб­сидіарне застосування правових норм виводять не з наявності прогалин у праві, а з "необхідності розумного й ощадливого розміщення нормативного матеріалу"^[54] в "інтересах законодав­чої економії"".^[55]

Насамперед, хотілося б висловитися з приводу нераціональ­ності дублювання тотожних норм права в текстах норматив- но-правових актів. Дійсно, в окремих нормативно-правових актах в інтересах нормотворчої економії нерідко використову­ють відсилання на норми, що знаходяться в цьому ж акті, але в іншій його частині або в іншому нормативно-правовому акті. Відсилання зустрічаються й на норми іншої галузі права. Як наслідок - вирішення конкретного казусу неможливе без суб- сидіарного застосування норм права, на які зроблено такі від­силання.

Норми права, що безпосередньо містять їх, у теорії права прийнято називати відсилочними або бланкетними. Прикладом першої служить ч. 2 ст. 14 КЗпП України, яка вказує, що стро­ки, порядок ведення переговорів, вирішення розбіжностей, що виникають під час їх ведення, порядок розробки, укладення та внесення змін і доповнень до колективного договору, відпові­дальність за його виконання регулюються Законом України "Про колективні договори і угоди". Суть бланкетної норми по­лягає в тому, що, на відміну від відсилочної, у її змісті немає прямої вказівки на іншу норму права чи нормативно-правовий акт, хоча з тексту цієї норми все-таки випливає необхідність звернення до яких-небудь спеціальних нормативних актів, пра­вил, інструкцій тощо. За приклад такої норми можна навести ч. 7 ст. 153 КЗпП України, відповідно до якої на власника або уповноважений ним орган покладається систематичне прове­дення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці, протипожежної охорони. Спеціальних же норм, що роз­кривали б зміст подібних інструктажів, у КЗпП України не міс­титься. Вони передбачені законодавством про охорону праці, а також нормативними актами інших галузей права. Таким чином, можна зробити висновок, що в цих та інших схожих випадках субсидіарне застосування норм права не є методом подолання прогалин у трудовому праві, оскільки законодавець прямо чи побічно, але вказує на таку необхідність, отже, воля законодав­ця виражена і прогалини в трудовому праві не існує.

Трохи складніша справа в ситуаціях, коли субсидіарне засто­сування правових норм безпосередньо законодавцем не перед­бачено, а грунтується на системності права, зумовлено поділом останнього на галузі й інститути, а також зв'язками між ними. Трудове право, як і будь-яка інша галузь, існує в системі права не відокремлено, а знаходиться в тісній взаємодії з іншими га­лузями вітчизняного права. Особливо помітний цей зв'язок із правом цивільним, яке стояло на світанку виникнення трудово­го права. При цьому слід нагадати, що в наш час подекуди ще з'являються недостатньо виважені й обгрунтовані пропозиції включити трудове право у право цивільне, чим ставиться під сумнів можливість самостійного існування такої галузі, як тру­дове право України.

У науковій юридичній літературі, як правило, називають дві основні умови субсидіарного застосування норм цивільно­го права до відносин, що регулюються трудовим правом. Це (а) наявність прогалин у трудовому праві і (б) схожість у тру­довому праві відносин, що мають прогалини, і тих, які врегу­льовані нормами цивільного права.^{[56] [1]} Бару М. О субсидиарном применении норм