Соглашения о разделе продукции как механизм привлечения инвестиций

11 января 1996 г. вступил в силу Закон о СРП. Впервые в России гражданско-правовые отношения были распространены на минерально-сырьевую сферу, где введено параллельное существование двух режимов - публично-правового и гражданско-правового - и положен конец монополии разрешительной системы недропользования, господствовавшей в стране. Благодаря Закону о СРП положение ст. 124 ГК РФ о возможности для государства выступать на равных началах с иными участниками отношений, регулируемых гражданским законодательством, переведено в практическую плоскость, поскольку появился конкретный тип договоров со своим специфическим механизмом. Предусмотрен арбитраж, в частности международный, при договорах государства с негосударственным инвестором.

Инвестиционные проекты, реализуемые в сфере недропользования, обладают особыми рисками потери капитала. Повышенные геологические, технические риски связаны с особенностями деятельности в энергосырьевых отраслях. Однако самым значительным риском для инвестора в России является ее экономическая и политическая система. Многие крупные корпорации, обладающие необходимыми финансовыми средствами, избегают вкладывать их в российскую экономику. Это вызвано многими причинами. В частности, множественность налогов и других обязательных платежей, высокие налоговые ставки, отсутствие четкого разделения полномочий между центром, региональными и местными властями, неопределенность и нестабильность режима внешнеторговых операций, валютного регулирования, отсутствие строгой платежной дисциплины и др.

Соглашения о разделе продукции позволяют решить бульшую часть подобных проблем. Статьи 17 и 18 Закона о СРП содержат стабилизационную оговорку, позволяющую сохранить коммерческие результаты реализации соглашения в течение всего срока действия независимо от изменений законодательства. Основной законодательный принцип, на котором основана стабилизационная оговорка, имеется в ст. 422 ГК РФ: если обязательные для сторон правила, содержащиеся в договоре, соответствовали действующим в момент его заключения законодательным и иным правовым актам, то они сохраняют силу и после их последующего законодательного изменения. В законе, принятом после подписания соглашения, может содержаться указание на то, что он распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Тогда правила, регулирующие такие отношения в соглашении, должны быть изменены, и в соответствии с п. 2 ст. 17 Закона о СРП эти изменения не должны нарушить коммерческие интересы инвестора при подписании соглашения. В любом случае принцип обратного действия закона должен быть определен в самом законе. Иначе он по общему законодательному принципу не будет применяться к ранее заключенным соглашениям, которые соответствовали действующему на момент их заключения законодательству.

Следует обратить особое внимание на то, что в п. 2 ст. 422 ГК РФ речь идет только об одном виде нормативных актов, которые могут иметь обратную силу - это закон в буквальном смысле этого слова. Следовательно, нормативные акты, принимаемые федеральными органами исполнительной власти, исполнительными органами субъектов РФ и органами местного самоуправления, не могут влиять на условия соглашений, даже если включают в себя императивные нормы, регламентирующие отношения сторон, и содержат указания об обязательном применении к правоотношениям, возникшим до издания соответствующих правовых актов. Стороны вправе не применять указанные нормы, а руководствоваться условиями ранее заключенного соглашения. Принцип приоритета условий соглашения над нормативными актами федеральных органов исполнительной власти, законодательных и исполнительных органов субъектов РФ, органов местного самоуправления закреплен в п. 2 ст. 18 Закона о СРП. Действие этих актов не распространяется на инвестора в случае, если они устанавливают ограничения его прав, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением, в том числе ухудшающих коммерческие результаты его деятельности. В случае ущемления прав, закрепленных в соглашении, но относящихся к административно-правовым, действует положение п. 2 ст. 17 Закона о СРП, предусматривающее сохранение коммерческих результатов в интересах инвестора.

Согласно п. 2 ст. 17 Закона о СРП, если законодательством Российской Федерации, субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, то в соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения нормативных актов. Из вышесказанного можно сделать вывод, что эта норма относится только к нормативным актам, регулирующим административные правоотношения, и не распространяется на положения соглашения, регулируемые ГК РФ.

Таким образом, в случае внесения изменений в налоговое, валютное, таможенное, экспортное и другое законодательство, ухудшающих коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашений, в соглашение должны быть внесены изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, на которые он рассчитывал при заключении СРП. Порядок внесения таких изменений определяется соглашением.

Однако законодатель не указал, распространяется ли на порядок принятия таких изменений абз. 2 п. 1 ст. 17 Закона о СРП, в соответствии с которым все изменения в условия соглашений, внесенные по согласованию сторон, вводятся в действие в том же порядке, что и само соглашение. Скорее всего, ответ будет положительным. Тогда плюсы стабилизационной оговорки будут перекрыты сложностью процедуры ее реализации, особенно в случае утверждения условий соглашения федеральным законом*(130).

Таким образом, важнейшим преимуществом этой формы инвестиций является установление правовой стабильности заключаемых договоров, причем не на ограниченный стартовый период контракта (как при стабилизационных или так называемых дедушкиных оговорках при публично-правовых сделках), а на весь срок соглашения.

Закон о СРП является основополагающим правовым актом, регулирующим отношения, возникающие при заключении, исполнении и прекращении соглашений о разделе продукции, и в нем специально указано: "В случае если законодательными актами Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, в сфере регулирования отношений, указанных в пункте 1 настоящей статьи, применяются правила настоящего Федерального закона" (п. 4 ст. 1).

Закон о СРП предусматривает необходимость принятия других законов, в частности, о перечне участков недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции. Для эффективного действия закона предусмотрено скоординировать все относящееся к данному вопросу законодательство, включая правовые акты субъектов РФ, которые "осуществляют законодательное регулирование своего участия в соглашениях о разделе продукции" в пределах полномочий, установленных Конституцией РФ и федеральными законами.

Соглашения о разделе продукции являются особой договорной формой недропользования в Российской Федерации. Суть их сводится к следующему: по условиям соглашений государство предоставляет инвестору исключительные права на пользование недрами на определенном участке, а инвестор осуществляет разработку предоставленных недр за свой счет и на свой риск. С начала промышленной добычи минерального сырья инвестор получает право на компенсацию своих затрат на разработку месторождения. Оставшаяся после возмещения этих затрат продукция является прибыльной и подлежит разделу между сторонами (государством и инвестором) по условиям СРП. Инвестор обязан платить налог на прибыль со своей доли прибыльной продукции*(131).

Соглашение о разделе продукции устанавливает юридические рамки, содержит условия (разработанные достаточно конкретно и подробно), определяющие права и обязанности инвестора - отечественного или иностранного, а также права и обязанности государства.

В Законе о СРП указывается, что он регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения соглашений о разделе продукции, а также отношения, возникающие в процессе поиска, разведки и добычи минерального сырья, его транспортировки, обработки, хранения, переработки, использования, реализации или распоряжения иным образом, т.е. весь комплекс проблем, связанных с поиском, производством и реализацией минерального сырья.

Закон о СРП подробно определяет содержание соглашений о разделе продукции: его стороны, процедуру заключения, условия исполнения работ по соглашению, порядок раздела продукции, государственные гарантии прав инвесторов, ответственность сторон, контроль за исполнением соглашения, порядок разрешения споров сторон и т.д.

В нем предусмотрена стабильность условий соглашения. Закон охватывает весь "жизненный цикл" СРП, включая организацию тендера, переговоры, оформление, исполнение и завершение работ, обеспечивает значительную гибкость в выработке условий соглашений.

Соглашение о разделе продукции является нововведением в российское законодательство. Такие виды договоров не содержатся в гражданском либо ином российском законодательстве. Они необычны как по своему содержанию, так и по субъектному составу.

От имени государства выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого расположен предоставляемый в пользование участок недр. Инвесторами являются "граждане Российской Федерации, иностранные граждане, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложения собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения" (ст. 3 Закона о СРП).

Со стороны государства соглашение подписывают Правительство РФ и орган исполнительной власти соответствующего субъекта РФ, последний может передать свои полномочия на подписание Правительству РФ и наоборот. В отдельных случаях, например, если предоставленный участок недр расположен на континентальном шельфе Российской Федерации и (или) в пределах ее исключительной экономической зоны, соглашение подписывает Правительство РФ по договоренности с органом исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого будут производиться предусмотренные соглашением работы, в "части, касающейся вопросов, которые относятся к ведению этого субъекта" (п. 4 ст. 6 Закона о СРП).

Статья 16 Закона о СРП, озаглавленная "Передача прав и обязанностей по соглашению", предусматривает, что инвестор имеет право передать (полностью или частично) свои права и обязанности по соглашению любому юридическому лицу или любому гражданину только с согласия государства при условии, если эти лица располагают ресурсами и опытом управленческой деятельности, необходимыми для выполнения работ по соглашению.

В соответствии со ст. 9 Закона о СРП, озаглавленной "Право собственности инвестора на произведенную продукцию", часть произведенной продукции принадлежит инвестору на праве собственности. Эта продукция может быть вывезена с таможенной территории Российской Федерации на условиях соглашения в соответствии с Таможенным кодексом РФ.

Предмет регулирования Закона о СРП составляют отношения, складывающиеся в процессе разведки, добычи и использования недр и определяющие распоряжение произведенной продукцией. Сложность, многообразие и известная новизна отношений, возникающих при добыче минерального сырья, предопределили усложненную, "зарегулированную", с наличием многих императивных норм, процедуру заключения таких соглашений, которую многие подвергают критике.

Процедура и порядок заключения соглашений подробно регулируются ст. 6 Закона о СРП. В этой статье специально указывается, что такие соглашения заключаются в соответствии с законодательством РФ. Это указание имеет смысл и важно в том случае, когда инвестором является иностранное юридическое лицо или иностранный гражданин и когда мог бы встать вопрос о выборе права. Статья 6 снимает этот вопрос и не дает возможности применить иное право, кроме российского.

В ст. 6 Закона о СРП говорится, что соглашения заключаются государством с победителем конкурса или аукциона на условиях конкурса или аукциона, которые являются обязательными для сторон. В этом случае соглашение подписывается сторонами в оговоренные сроки, но не позднее чем через год со дня объявления результатов конкурса или аукциона.

Четкое определение в законе гражданско-правового характера соглашений о разделе продукции, разграничение действия Закона о СРП и Закона о недрах во многом могли бы способствовать притоку инвестиций, поскольку инвестор оправданно полагает, что его интересы значительно надежнее защищены средствами и методами гражданского права. В гражданско-правовых отношениях инвестор и государство являются равноправными субъектами.

В то же время законодательством сделан ряд существенных оговорок, представляющих собой реальные ограничения для инвесторов. В частности, сохранен порядок утверждения парламентом как перечней месторождений, которые могут разрабатываться на условиях соглашений о разделе продукции, так и самих заключенных соглашений. Установлена квота: в режиме СРП могут разрабатываться не более 30% разведанных и учтенных государственным балансом запасов полезных ископаемых. Российским резидентам предоставлены привилегии в заключении контрактов с компаниями, реализующими СРП. В частности, не менее 80% работников, задействованных в выполнении проектов, должны быть российскими гражданами; на российских предприятиях должно быть размещено не менее 70% общей суммы заказов на оборудование, технические средства и материалы, необходимые для осуществления проектов. Предусмотрен также приоритет отечественных поставщиков при приобретении на конкурсной основе новой техники и внедрении прогрессивных технологий.

Оценивая целесообразность сохранения названных ограничений и перспективы дальнейшего изменения законодательства о СРП, необходимо решить принципиальный вопрос о статусе подобных соглашений. Мнения экспертов разделились. Согласно одной точке зрения, СРП - наиболее перспективный путь привлечения инвестиций в добывающие отрасли, в связи с чем оптимальное направление совершенствования законодательства заключается в увеличении (или полной отмене) квоты на разработку запасов полезных ископаемых и отказ от иных ограничений. Сторонники другой точки зрения считают, что СРП должны представлять собой исключение из правила и заключаться лишь в случаях, когда речь идет об особенно капиталоемких проектах, в первую очередь стартовых. То есть режим СРП понимается как своего рода льгота, предоставляемая инвесторам и позволяющая им осуществлять проекты, не рентабельные в условиях общего налогового режима.

Статус СРП как исключения из правил фактически заложен в действующем законодательстве. По такой логике находят свое обоснование и установление квот на разработку ресурсов, и сложность процедуры утверждения проектов, допущенных к разработке на условиях СРП, и специфические требования к инвестору в отношении привлечения российской рабочей силы и поставщиков. Фактически эти требования трактуются законодателями не как дополнительные ограничения, а как встречные уступки, предоставляемые инвестором в обмен на более льготный режим деятельности.

Подобная трактовка имеет под собой определенные основания. Хотя режим СРП сам по себе не льгота, а специфический метод взимания налогов, реально он более выгоден инвестору, чем действующий налоговый режим. Вместе с тем предъявление дополнительных требований к иностранному инвестору - шаг, противоречащий цели применения режима СРП, которая заключается в создании стимулов более интенсивного притока капиталов в добывающие отрасли российской экономики. Сами эти требования вполне рациональны с точки зрения увеличения положительных экстернальных эффектов от деятельности иностранных инвесторов на российской территории (прежде всего благодаря росту доходов, занятых на новых рабочих местах, и расширению спроса на отечественную продукцию, а как следствие - и мультипликативному росту налоговых поступлений). Однако требования об обязательном привлечении российских поставщиков и рабочей силы представляют собой барьер на пути инвестиционных проектов, оказывая влияние на уровень издержек инвесторов. Не случайно аннулирование этих требований - условие присоединения страны к ВТО в соответствии с Соглашением об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (TRIMS)*(132).