Часть II. Отдельные виды обязательств 4 страница

С древним режимом usus auctoritas связано и нестандартное распределение контрактного риска при купле-продаже.

О режиме usus auctoritas см.: разд. VII, гл. 3, §4.

Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)

519

Paul, 33 ad ed., D. 18,6,8 pr:

... perfecta emptione pericu -  ...со вступлением купли в силу риск

lum ad emptorem respiciet. et    возлагается на покупателя. И если в

si id quod venierit appareat      отношении проданного ясно, что

quid quale quantum sit, sit et    это, каково оно и сколько, и имеет-

pretium, et pure venit, per -     ся цена, и продажа безусловна, то

fecta est emptio: quod si sub     купля является совершенной: пото-

condicione res venierit, si qui - му что если вещь продана под усло-

dem defecerit condicio, nulla    вием, то, если условие не исполнит-

est emptio, sicuti пес stipu -     ся, купля ничтожна, ттгак же как и

latio: quod si exstiterit, Pro -     стипуляция; если оке исполнится,

cuius et Octavenus emptoris     Прокул и Октавен говорят, что

esse periculum aiunt: idem   риск несет покупатель: это одобря-

Pomponius libro nono probat. em и Помпоний в девятой книге.

До реализации условия ответственность за возможный ущерб также ложится на покупателя: если вещь испорчена, то это происходит к его невыгоде, и только если товар погибнет (до наступления условия), сделка считается ничтожной. Равным обра­зом все приращения к проданной вещи идут в пользу покупателя (D.18,6,7). При безусловной сделке такое распределение контракт­ного риска приводит к тому, что, если до того, как товар был пе­редан, покупатель внес цену, в случае гибели вещи он не сможет потребовать деньги обратно. Правило " periculum est emptoris " ("контрактный риск несет покупатель") нарушает принцип взаимности предоставлений: при невозможности исполнения со стороны продавца обязательство покупателя остается в силе. Пе­реход periculum в момент вступления контракта в силу отражает традиционное представление, по которому объект сделки ока­зывался в сфере контроля покупателя, независимо от факта пе­редачи владения.

После заключения контракта положение продавца, не пере­давшего вещь покупателю, уподобляется положению ссудоприни­мателя (D.18,6,3): все плоды засчитываются в пользу покупателя; в случае кражи или ограбления продавец обязан передать свои иски (штрафные и нештрафные) покупателю (Nerat. D.19,1,31 pr); продавец отвечает за dolus, за culpa, за custodia, и только дейст­вие непреодолимой силы освобождает его от ответственности за утрату или повреждение вещи ("fatale damnum vel vis magna sit excusaturum", — Gai. D.19,6,2,1).

Если покупатель впадал в просрочку (mora accipiendi), прода­вец оставался ответственным только за dolus (Pomp. D.19,6,18(17))

520

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

и мог возложить на покупателя расходы по содержанию вещи (как считали уже Секст Элий и Ливии Друз, — Cels. D.19,1,38,1). Напротив, если покупатель задерживал уплату цены (mora de-bendi), то на нее начислялись проценты (usurae): в отличие от продавца, покупатель не отвечает в объеме положительного интереса контрагента (D.19,6,20(19)).

Продавец был обязан гарантировать качество товара. В про­тивном случае (например, если впоследствии выяснялось, что проданный земельный участок был обременен сервитутом, — D. 19,1,1,1) он отвечал по actio empti в объеме положительного интереса покупателя. Эдикт курульных эдилов налагал на про­давца обязанность проинформировать покупателя о недостатках товара и лежащих на вещи обременениях (правах третьих лиц и ноксальной ответственности) в рамках stipulatio duplae (D.21,1,28; 21,2,37,1). В случае если были обнаружены недекларированные пороки, edictum aedilicium предусматривал две линии поведения покупателя: либо отойти от сделки посредством actio redhibetoria (в течение шести месяцев со дня заключения контракта), либо по­требовать уменьшения цены посредством actio quanti minoris (в течение года).

Договор купли обычно сопровождали дополнительные согла­шения, модифицировавшие сделку (pacta adiecta in continent!⁵³), чтобы лучше учесть подлежащие интересы. Наибольшее значение имеют:

— lex commissoria, который ставил вступление контракта в силу в зависимость от уплаты цены;

— in diem addictio, по которому продавец получал возмож­ность отойти от сделки в случае поступления до определен-ного срока более выгодного предложения;

— pactum displicentiae, который ставил эффект сделки в за­висимость от одобрения качества товара покупателем.

Первоначально эти соглашения формулировались в основном как отлагательные условия: сделка не вступала в силу, пока не исполнялось условие. С одобрения Юлиана (D.18,2,2,1; 18,2,4 рг) утвердилась конструкция резолютивного условия (известная уже Сабину, — D.41,4,2,3), так что с передачей вещи periculum и пло­ды от вещи переходили к покупателю и в его пользу тек срок давности (D.41,4,2,4; 18,3,5), но если условие не наступало, сделка автоматически расторгалась (D.18,1,3; 18,3,1), а плоды возвраща­лись продавцу (D.18,2,6 pr; 18,3,4,1; 18,3,5). В эпоху поздней классики обе практики сосуществовали.

⁵³ Такие соглашения входили в структуру основной сделки и защи­щались непосредственно исками из соответствующих контрактов.

Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)

521

Ulp., 28 ad Sab., D. 18,2,2 pr:

Quotiens fundus in diem ad - Раз в отношении участка заключе-
dicitur, utrum pura emptio но соглашение о поступлении луч-
est, sed sub condicione resol - шего предложения до определенного
vitur, an vero condicionalis срока, возникает вопрос, является
sit magis emptio, quaestionis ли купля безусловной и отменяет-
est. et mihi videtur verius ся с наступлением условия, или же
interesse, quid actum sit: nam купля является условной. И я no -
si quidem hoc actum est, ut лагаю, что, скорее, различие заклю-
meliore allata condicione dis - чается в том, как составлено со-
cedatur, erit pura emptio, глашение, ибо если оно составлено
quae sub condicione resolvi - так, чтобы с поступлением луч-
tur: sin autem hoc actum est, шего предложения контракт рас-
ut perficiatur emptio, nisi торгался, то купля будет безу-
melior condicio offeratur, erit слоеной сделкой, которая отменя-
emptio condicionalis.               ется с наступлением условия; если

же соглашение составлено так, чтобы купля вступала в силу, если не поступит лучшего предложе­ния, то купля будет условной.

Когда pacta представляли собой отменительное условие, воз­никали трудности процессуального характера, поскольку с наступлением условия сделка считалась ничтожной (D.18,3,4 рг), тогда как реальный эффект traditio сохранялся. Прокул рекомен­довал в таких случаях actio in factum (Proc. D.19,5,12⁵⁴), однако возобладало мнение Сабина (D.18,5,6), который считал примени­мой для истребования товара actio venditi (Pomp. D.18,1,6,1).

Особенностью lex commissoria, сформулированного как отме­нительное условие: "пусть вещь считается некупленной (inempta), если к определенному сроку не будет уплачена цена", — было то, что расторжение сделки зависело от воли продавца. Если, напри­мер, до наступления срока вещь погибала под действием непре­одолимой силы, покупатель, на котором лежал контрактный риск, был заинтересован в том, чтобы отойти от контракта, и мог не внести цену намеренно (D.18,3,2). Эффект отменительного условия ретроактивен: поскольку пребывание вещи у покупателя после отмены сделки оказывается безосновательным, он может быть принужден не только восстановить продавцу собранные плоды, но

⁵⁴ Прокул обсуждает так называемый pactum de retroemendo, no которому продавец получал преимущественное право на обратную по­купку проданной вещи. Ср. С.4,54,2 а.222; Paul. D.19,1,21,5.

522

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

и внести плату за пользование вещью, как при аренде (D.19,2,22 рг). Прибегали и к специальному соглашению о том, чтобы в случае не­уплаты цены товар считался арендованным покупателем на этот срок (lav. D.19,2,21).

Сходным образом эффект in diem addictio также зависел от воли продавца — в соответствии со смыслом этого условия. Про­давец мог отойти от первой сделки даже в том случае, если он не принял более выгодного предложения: достаточно было того, что­бы оно вообще поступило. Однако, если продавец предпочел ново­го покупателя, в действительности не получив более выгодного предложения, первая сделка оставалась в силе и он отвечал пе­ред обоими покупателями (D.18,2,44).

Lex commissoria позволяет оформить продажу в кредит. Если соглашение сформулировано как отлагательное условие, то поку­патель, получив вещь, удерживает ее у себя, подобно залогодате­лю, испросившему залог в держание (например, в аренду): если он не исполнит долг — не уплатит цену, он будет обязан передать ее продавцу (как залоговому кредитору). Покупатель не владеет, не приобретает вещь по давности, и если он присваивает плоды, ему придется платить за аренду. Риск лежит на продавце. Когда lex commissoria формулируется как отменительное условие, то продавец после передачи владения подобен утратившему владе­ние фидуциарию: покупатель, получив вещь, становится ее вла­дельцем, может распоряжаться ею, присваивать плоды, в его пользу течет приобретательная давность, на нем лежит риск, но если он не внесет в срок деньги (не уплатит покупную цену), он будет отвечать перед продавцом по вещному иску.

In diem addictio позволяет продавцу расторгнуть сделку, вер­нув полученное. При отлагательном условии покупатель, полу­чивший владение товаром, подобен залоговому кредитору, обя­занному возвратить вещь, как только ему вернут его деньги; при отменительном — покупатель подобен фидуциарию: несет риск и приобретает вещь по давности.

В постклассическую эпоху контракт купли-продажи посте­пенно утрачивает консенсуальныи характер, превращаясь под влиянием эллинистической практики в акт приобретения собст­венности за наличные. Провинциалы, ставшие римскими гражда­нами с принятием эдикта Каракаллы (212 г.), оказались не готовы воспринять римскую юридическую культуру: в императорскую канцелярию постоянно поступали апелляции и запросы в том смысле, что продавец, не получивший покупную цену, может истребовать свою вещь обратно. Канцелярия терпеливо разъяс­няла, что с покупателя можно потребовать только цену, а вернуть

Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)

523

вещь уже нельзя, так как при исполнении контракта купли собст­венность переходит независимо от уплаты цены. С. 4,49,1 а.215:

Adversus eum, сш адгит      Против того, кому ты продал поле,

vendidisti, venditi iudicio   судебное разбирательство имеет

consiste: пес enim tibi in rem    своим предметом договор продажи:

actio cum emptore, qui per -       ведь против покупателя, который

sonaliter tibi sit obligatus,   связан с тобой личным обязателъ-

competit.                               ством, ты не можешь вчинить иск

о праве на вещь.

Еще в конце III в. канцелярия Диоклетиана давала на за­просы граждан подобные ответы (С.3,32,12 а.293; С.4,38,8 а.294). Однако при Константине положение меняется: купля-продажа начинает рассматриваться как сделка с реальным эффектом, а переход собственности ставится в зависимость от уплаты цены (CTh. 5,10,1 а.319 Const; ср. FV., 34 а.326; Paul, Sent, 2,17,13).

Юстиниан восстанавливает консенсуальный характер кон­тракта, сохраняя его реальный эффект, при котором переход соб­ственности обусловлен уплатой цены (или внесением задатка — агга в греческой традиции), и добавив новый договор, сопро­вождаемый составлением документа (instrumentum). Три конст­рукции сосуществовали, причем понимание консенсуального дого­вора исказилось. Так, воспроизводя в Институциях Юстиниана слова Гая о том, что задаток является лишь знаком заключения контракта, компилятор находит возможным заявить, что эта сто­рона купли осталась не затронута новой конституцией (С.4,21,17), и изложить, наряду с письменной формой купли-продажи, чуж­дый классическому римскому праву контракт предоставления за­датка — contractus dationis arrarum (1.3,23 рг):

In his autem quae scriptura conficiuntur поп aliter per - fectam esse emptionem et ven - ditionem constituimus, nisi et instrumenta emptionis fue - rint conscripta vel manu pro ­ pria contrahentium, vel ab alio quidem scripta, a con - trahente autem subscripta et, si per tabellionem fiunt, nisi et completiones acceperint et

Мы установили, что в тех догово­рах, которые составляются в письменной форме, купля и прода­жа вступают в силу, не иначе как когда документы о купле будут написаны или рукой самих контр­агентов, или кем-либо другим, но подписаны контрагентами, и если их составляет нотариус, то только когда они будут состав­лены и утверждены сторонами.

524

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

fuerint partibus absolute., do - Пока же в них чего-либо недоста-
пес enim aliquid ex his deest, em, то сохраняется возможность
et paenitentiae locus est et передумать и покупатель или про-
potest emptor vel venditor давец могут безнаказанно отсту-
sine poena recedere ab emp - пить от купли. И мы дозволили
tione. ita tamen impune rece - им безнаказанно отступать [от
derS eis concedimus, nisi iam контракта], только если ничего не
arrarum nomine aliquid fue - было дано в задаток: ведь это име-
rit datum: hoc etenim subse - em me последствия, будь продажа
cuto, sive in scriptis sive sine оформлена письменно или нет, что
scriptis venditio celebrata est, тот, кто отказывается испол-
is qui recusat adimplere con - нить контракт, если это покупа-
tractum, si quidem emptor телъ, теряет то, что он дал, если
est, perdit quod dedit, si vero же продавец, то ои принуждается
venditor, duplum restituere вернуть в двойном размере, даже
compellitur, licet nihil super если о задатке ничего не было от-
arris expressum est.                  крыто оговорено.

§2. Наем (locatio conductio)

Контракт locatio conductio обслуживает целый ряд коммер­ческих отношений: договор аренды (наем вещей), договор подряда (наем работы, нацеленный на результат), трудовой договор (наем услуг), договор перевозки. Во всех случаях одно лицо (locator, от "locare" — "помещать") передает вещь, а другое (conductor, от "condurre" — "уводить с собой") пользуется ею ради достижения определенной хозяйственной цели. В римском праве различаются три вида locatio conductio:

— locatio conductio rei — аренда (включая наем жилища): locator (арендодатель) передает в пользование вещь, a conductor (арендатор) вносит за это плату (merces);

— locatio conductio operis — подряд (включая перевозку): locator (заказчик) предоставляет вещь, a conductor (заказчик) вы­полняет над ней или при помощи ее определенную работу, полу­чая плату (merces) за результат труда (opus);

— locatio conductio operarum — наем рабочей силы (трудо­вой договор): locator (наемный рабочий) предоставляет свою рабо­чую силу (operae), a conductor (наниматель, работодатель) исполь­зует ее, оплачивая рабочее время.

Единство конструкции наблюдается в отношении движения вещи, но не в отношении движения денег. При locatio conductio rei и locatio conductio operarum плату (merces) вносит conductor, a при locatio conductio operis — locator. Такое структурное единство

Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)

525

(отвечающее названию института) отводит вещи роль основы соглашения, информируя о происхождении института.

Conductor никогда не владеет передаваемой ему вещью, осу­ществляя держание nomine alieno. Передача вещи выступает по­водом для установления личной связи между сторонами.

По искам из locatio conductio, независимо от типа отношения, предметом требования никогда не является возвращение вещи. При договорах аренды и подряда, если вещь, которую передает locator, испорчена или погибла, по actio locati взысканию подлежит положи­тельный интерес кредитора. При locatio conductio operarum, раз ра­бочая сила — в виде рабочего времени — потребляется в процессе ее использования, истребуется установленная повременная оплата, представляющая собой средство восстановления затрат. Даже когда по договору locator предоставляет телесную вещь, он остается ее владельцем и может восстановить ее посредством посессорных ин­тердиктов. Conductor имеет требование только лично к своему контр­агенту, не получая по договору никакого реального права. Даже арендатор приобретает плоды от арендованной вещи только на осно­вании договора с арендодателем, то есть не находится в непосред­ственной юридически значимой связи с самой вещью.

В предклассическую и классическую эпохи, когда locatio conductio функционирует как консенсуальный контракт, отмечен­ное единообразие не всегда выдерживается: возможна locatio conductio operis, при которой locator не предоставляет никакой вещи, но просто заказывает определенную работу, и отношение отличается от поручения (mandatum) только возмездным харак­тером услуги.

Рассмотрим названные виды этого контракта в отдельности.

При locatio conductio rei арендодатель обязан обеспечить арен­датору беспрепятственное пользование вещью, отвечая за dolus и за culpa, но не за случай (casus) или vis maior. Co своей стороны аренда­тор обязан использовать вещь надлежащим образом и отвечает за ее сохранность (custodia): только риск случайной гибели вещи несет locator. Отношение аренды прекращается смертью арендодателя (D.19, 2,4), а также при отчуждении вещи: emptio tollit locatum (куп­ля, точнее, отчуждение прекращает аренду). Обычно стороны специально предусматривали ответственность за сохранение догово­ра (D.19,2, 25,1), так что в случае продажи вещи арендодатель бьш обязан уступить арендатору свои иски из купли к покупателю.

Отношение аренды предполагает ограничение эффекта сдел­ки по времени. Если срок не установлен, стороны могут в любой момент отойти от контракта, но его соблюдение одной стороной обязывает другую. Обычно минимальная продолжительность кон-

526

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

тракта задается периодичностью арендной платы, и если аренда­тор уплатит за следующий срок вперед, то принятие платы обя­зывает арендодателя соблюдать договор в течение этого периода.

С глубокой древности реальной гарантией арендной платы за жилище были все ввезенные и внесенные туда вещи арендатора (invecta et illata): при задержке платы за жилище собственник за­хватывал это добро в качестве залога (Cato, de agr., 149).

Если объектом аренды был земельный участок, арендная пла­та колона могла состоять из части урожая (Gai., 19,2,25,6). С рас­пространением этой провинциальной практики в III в. н. э. до­пускается освобождение арендатора от внесения платежей в не­урожайный год (remissio mercedis).

Классическому праву такая конструкция была чужда: merces должна была заключаться в денежной сумме (Gai., 3,142; D.19,2, 2 рг). Оставался спорным вопрос о допустимости установления объема merces на основе решения третьего лица (Gai., 3,143).

Строгость определения содержания предоставлений для вери­фикации конструкции locatio conductio rei установилась в дискус­сиях, направленных на установление отличия аренды от купли-продажи (Gai., 3,145—146). Например, если колон помимо участка брал в аренду инвентарь, подвергнутый оценке — aestimatio, Прокул считал, что в отношении инвентаря была заключена сдел­ка купли (D.19,2,3).

По договору locatio conductio operis подрядчик (conductor или redemptor) обязан сделать за вознаграждение определенную работу, обычно над чужой вещью, отвечая за ее сохранность в пределах cus-todia. He являясь владельцем, подрядчик — например, портной, взявшийся починить платье, — располагает штрафным иском из во­ровства (actio furti), так как он заинтересован в сохранности вещи и отвечает перед заказчиком в объеме его положительного интереса (Gai., 3,205). Только в случае неплатежеспособности подрядчика штрафные иски против нарушителей давались заказчику (собствен­нику). Если же подрядчик возмещал заказчику ущерб, тот обязы­вался уступить подрядчику нештрафной иск из воровства (condictio ex causa furtive) и даже свои виндикационные иски для истребо­вания этих вещей у нарушителей (Gai. D.19,2,25,8).

Когда выполнение заказа требовало особых навыков, подряд­чик отвечал также за профессиональную подготовку (D.19,2,9,5) — imperitia (разновидность neglegentia): например, если он брался лечить чужого раба, — за знание искусства врачевания.

Подрядчик мог потребовать merces только после того, как ра­бота была принята заказчиком. Такое одобрение — adprobatio —

Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu)

527

было подчинено правилам добросовестности, вплоть до того, что, если изделие случайно гибло, до того как работа была принята, риск ло­жился на заказчика, если работа была завершена (lav. D.19,2,37).

Заказчик был обязан предоставить мастеру материал (землю при строительном подряде) и оплатить результат труда. Отношение не считалось подрядом, если мастер изготавливал вещь из своего мате­риала (как считал уже Сабин, — Pomp., 9 ad Sab., D.18,1,20).

Gai., 3,147:

Item quaeritur, si cum aurifi - ce mihi convenerit, ut is ex au - ro suo certi ponderis certaeque formae anulos mihi faceret, et acciperet verbi gracia denarios CC, utrum emptio et venditio an locatio et conductio contra - hitur. Cassius ait materiae qui - dem emptionem venditionem - que contrahi, operarum autem locationem et conductionem. Sed plerisque placuit emptio ­ nem et venditionem contrahi.

Также спрашивается, если я дого­ворился с ювелиром, чтобы он из своего золота сделал мне кольца оп­ределенного веса и определенной формы и получил бы, например, 200 денариев, то заключается ли договор купли-продажи или подря­да. Кассий говорит, что в отноше­нии материала заключен договор купли-продажи, в отношении же работы — договор найма. Но боль­шинство решило, что заключен до­говор купли-продажи.

При договоре перевозки возможно смешение оснований дого­вора найма: наниматель арендует транспортное средство и одно­временно заказывает работу перевозчику.

Labeo, 5 post, a Iav.epit, D. 19,2,60,8:

Vehiculum conduxisti, ut onus tuum portatet et secum iter faceret: id cum pontem transiret, redemptor eius pon­tes portorium ab eo exigebat: quaerebatur, an etiam pro ip ­ sa sola reda portorium datu ­ ras fuerit. puto, si mulio поп ignoravit ea se transiturum, cum vehiculum locaret, mu - lionem praestare debere.

Ты арендовал повозку, чтобы она пе­ревезла твой груз и совершила свой путь с тобой вместе. Когда она пе­реезжала через мост, откупщик [по­шлины с] этого моста потребовал с него⁵⁵ мостовую пошлину: спраши­валось, должен ли он внести пошли­ну за саму телегу. Полагаю, если по­гонщик знал, что он будет там про­езжать, когда сдавал в аренду повоз­ку, платить должен погонщик.

Вопрос о своевременном внесении пошлины ставит под сом­нение успех всего предприятия. Вносить плату должен тот, кто

Уже Куяций установил, что речь идет о погонщике.

528

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

взял на себя ответственность за перевозку. Решение Лабеона исходит из того, что стороны возложили ответственность за успех перевозки на погонщика и отношение рассматривается как дого­вор подряда (точнее, извоза). Ситуация усугубляется тем, что за­казчик сам принимает участие в путешествии. Вопрос консуль­танта обсуждает обязанность погонщика вносить пошлину за саму повбзку отдельно от вопроса о пошлине с груза, поскольку повоз­ка арендована. Если бы контракт ограничивался арендой транс­портного средства, платить должен был бы арендатор. Лабеон, од­нако, не считает возможным вычленить отношение аренды как отдельное, так как без повозки груз не может быть доставлен, а заказ выполнен, поэтому пошлину за саму повозку, как и пошли­ну с груза, платит подрядчик. Таким образом, гипотеза аренды повозки ("vehiculum coduxisti") не препятствует тому, чтобы свести отношение к подряду, оставаясь в рамках единой конст­рукции locatio conductio.

При locatio conductio operarum одно лицо (locator) обязано периодически предоставлять другому услуги определенного содержания (орегае), а другое (conductor) — обеспечить их повре­менную оплату. Рабочий не отвечает за простой: если наниматель не сумел использовать нанятую им рабочую силу надлежащим образом, он тем не менее обязан оплатить работнику его рабочее время (D.19,2,38 рг).

Этот договор известен хуже других, поскольку не получил значи­тельного распространения из-за презрения римлян к работе по най­му. Лица свободных профессий (artes liberales) предпочитали, не при­бегая к договору найма, получать почетное вознаграждение — hono ­ rarium (отсюда "гонорар"), которое взыскивалось extra ordinem.

§3. Товарищество (societas)

По договору товарищества несколько лиц объединяют свое имущество и усилия ради достижения общей хозяйственной цели.

Товарищество может обнимать все имущество участников — societas omnium bonorum или ограничиваться одним коммерче­ским предприятием — societas unius negotiationis (unius rei). В последнем случае стороны предусматривали по договору долю участия каждого из компаньонов и товарищи обязывались сде­лать указанное имущество общей собственностью (pro quota). При societas omnium bonorum специального акта передачи не тре­бовалось и консенсуальный договор производил, наряду с обяза-

Глава 5. Консенсуальные контракты (consensu) ___________________ 529

тельственным, реальный эффект: все имущество компаньонов становилось общим (D.17,2,1 рг — 3 рг). Этот акт молчаливой пе­редачи ("traditio tacita", — Gai. D.17,2,2) средневековые коммента­торы назвали transit us legalis. Общими становятся и все дальней­шие приобретения участников такого товарищества (как inter vi­vos, так и mortis causa). Сходный режим имели также те това­рищества, при заключении которых специально устанавливалась общность всех будущих возмездных приобретений участников (то есть за исключением дарений и приобретений mortis causa): societates universorum quae ex quaestu veniunt.

Для договора товарищества существенно определение долей участников, в соответствии с которыми распределяются расходы и участие в прибыли от совместного предприятия. Определение долей может производиться по решению третьего лица и даже — по добросовестному усмотрению (arbitrium boni viri) участника (D.17,2,6).

Gai., 3,149 (=1.3,25,2):

Существовало, однако, большое сомнение, можно ли так соста­вить товарищество, чтобы кто-либо получал выгоды в относи­тельно большей степени, а в убыт­ках участвовал в меньшей. Квинт Муций считал, что это противно природе товарищества. Но Сервий Сулъпиций, чье мнение затем во­зобладало, считал настолько воз­можным так составить товари­щество, что сказал, что его можно составить даже таким образом, чтобы кто-либо вообще не участ­вовал в убытках, ко имел долю в прибыли, если его труд считается настолько ценным, что было спра­ведливо допустить его в товари­щество на таких условиях. Ибо установлено, что товарищество можно составить и таким обра­зом, чтобы один вносил деньги, другой нет, но тем не менее при­быль между ними была бы общей: ведь зачастую чья-либо работа стоит денег.

Magna autem quaestio fuit, an ita coiri possit societas, ut quis maiorem partem lucre-tur, minorem damni praestet. Quod Q.Mucius <contra na-turam societatis esse existi-mavit. Sed Ser. Sulpicius, cuius> etiam praevaluit sententia, adeo ita coiri posse societatem existimavit, ut dixerit illo quoque modo coiri posse, ut quis nihil omnino damni praestet, sed lucri partem capiat, si modo opera eius tarn ptetiosa videatur, ut aequum sit eum cum hac pactione in societatem admit-ti. Nam ita posse coiri socie­tatem constat, ut unus pecu-niam conferat, alter поп соп -ferat, et tamen lucrum inter eos commune sit: saepe enim opera alicuius pro pecunia valet.

530

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

Таким образом, конструкция товарищества позволяла офор­мить самые разнообразные отношения, включая наем труда, кото­рый в чистом виде римляне находили постыдным. Допустимо, к примеру, такое товарищество, когда один вносит капитал, а мно­гие другие товарищи предоставляют свою рабочую силу, и наобо­рот, один вносит труд (например, преподавательский), а осталь­ные — деньги, тогда как распределение доходов от предприятия может быть неодинаковым.