Часть I. Общее учение об обязательстве 10 страница

¹³ Diod., 12,26,1; Liv., 3,57,10; Dion., 10,57,7. Колебания традиции по вопросу материала, из которого были сделаны таблицы, — из меди или из дерева (Помпоний — D.1,2,2,4 — вообще говорит о слоновой кости) — обязаны позднейшей практике выставлять эдикт на побеленной деревян­ной доске (album).

Специальная (техническая) терминология указывает, скорее, на Цитату, — но не из XII таблиц, а из позднейшего комментария, восходя­щего к изданию С.Элия Пета (или из самой "Tripertita").

86

Раздел II. Формы позитивного права

закона, для отмены которого необходима аналогичная процедуре принятия форма (Cic, de leg., 3,23,2).

На всем протяжении римской правовой истории XII таблиц остаются основным законодательным актом, так что на них часто ссылаются просто как на "leges", без специального уточнения. В дальнейшем ius civile развивается преимущественно посредством интерпретации XII таблиц, и римская национальная правовая система продолжает формально базироваться на этом кодексе.

Многие последующие республиканские законы, вотированные в комициях, — leges rogatae — не затрагивали основ ius civile и либо реагировали на широкие социальные движения и потому по­лучали выраженное политическое измерение, развивая идею со­циального компромисса, продуктом которого были сами XII таб­лиц, либо распространяли заложенные в Законах принципы на новые отношения, корректируя выявившиеся пробелы. К первой группе можно отнести lex Canulea 443 г. до н. э., который вскоре после издания XII таблиц отменил запрет на браки между патри­циями и плебеями¹⁵; lex Poetelia Papiria 326 г., запретивший не­посредственную личную расправу кредитора над неоплатным должником; ряд законов, ограничивавших ростовщичество¹⁶; аг­рарные законы II в. до н. э., вводившие новые режимы землеполь­зования; законы Августа о браке, затронувшие многие институты семейного и наследственного права. Такие законы никогда не ре­формируют саму систему, но развивают ее логику. Действи­тельно, XII таблиц признавали право личной расправы кредитора над неоплатным должником, в частности — заковывать римского гражданина в цепи (устанавливая, впрочем, максимум веса оков в 15 фунтов: XII tab., 3,3 — Gell., 20,1,55), но этот же порядок предусмат­ривал последующую продажу должника за Тибр (то есть за грани­цу), исходя из того, что римлянин не мог стать рабом в своем оте­честве. Запрет личной расправы согласуется с невозможностью дол­гового рабства, предполагаемой самими Законами.

Другая группа — законы, вводившие маргинальные измене­ния, — примечательна ограниченной действенностью норм.

¹⁵ XII таблиц (11,1) санкционировали недоступность плебеям ius
conubii — права заключать брак с патрициями (Cic, de rep., 2,37,63;
Dionys., 10,60; Liv., 4,4,5). Законодательное выражение сложившегося на
практике обособления двух сословий демонстрирует исчерпывающий ха­
рактер кодификации, вобравшей даже те обычаи, которые не могли су­
ществовать в форме установленной воли народа.

¹⁶ Максимум ссудного процента (12% в месяц) устанавливали уже
XII таблиц (8,18а — Тас, Ann., 6,16), строго наказывая превышение
(8,18b — Cato, de re rust., praef.), что также, видимо, основано на обыч­
ной практике (ср. "maiores" в тексте Катона).

Глава 2. Закон (lex)

87

Ульпиан (в весьма испорченном тексте поздней эпитомы — Ulp., Reg., 1Д—2) различает три вида законов, в зависимости от их санкции:

__ leges perfectae (законы совершенного вида), которые преду­
сматривают ничтожность запрещенного акта;

— leges minus quam perfectae (законы менее чем совершен­
ного вида), которые устанавливают наказание (обычно штраф) за
нарушение, но не лишают противозаконный акт силы;

— leges imperf ectae (законы несовершенного вида), которые не пре­
дусматривают никакой санкции: ни ничтожности акта, ни наказания¹⁷.

Эта классификация поучительна: наличие санкции оказы­вается несущественным не только для естественного, но и для по­зитивного права, что говорит о принципиальном единстве этих выражений нормативности социальной жизни.

Как пример lex imperfecta Ульпиан упоминает закон Цинция (lex Cincia) 204 г. до н. э., запрещавший совершать дарения стоимостью выше определенной (точно неизвестной) суммы. По другим источни­кам известно, что позднее претор защищал предусмотренное здесь отношение посредством искового возражения, основанного на этом законе (exceptio legis Cinciae), то есть дарение, совершенное вопреки закону, оставалось действительным в плане ius civile. Как пример lex minus quam perfecta приводится закон Фурия о завещаниях (lex Furia testamentaria) первой половины II в. до н. а, запрещавший при­нимать отказы по завещанию ценностью выше 1000 ассов и наказы­вавший нарушителя штрафом в четырехкратном размере.

Большинство известных законов III—II вв. до н. э. были leges minus quam perfectae или imperfectae. Например, закон Лэтория (lex Laetoria) 200 г., защищавший лиц моложе 25 лет от обмана, сначала предусматривал наказание нарушителя, но позже приво­дил к последствиям лишь в плане преторского права, то есть стал lex imperfecta. Объяснение распространенности таких законов со­стоит в том, что законы не могли отменить эффект ритуальных форм, в которых совершались нежелательные акты, в плане ius civile. Leges rogatae в постдецемвиральную эпоху либо вносят дополнения в су­ществующую систему, либо устанавливают наказания за злоупот­ребление индивидуальной свободой распоряжения, но бессильны от­менить формально безупречный акт, отвечающий фундаментальному Для ius civile принципу автономии воли. Ограниченность силы законов ставит их в один ряд с такими средствами развития ius civile, как интерпретация юристов, преторское право и рескрипты императоров.

Средневековые юристы предусмотрели, наряду с указанными ти­пами норм, также leges plus quam perfectae (законы более чем совер­шенного вида), в санкции которых ничтожность противозаконного акта сопровождается наказанием, как в уголовных законах.

88

Раздел П. Формы позитивного права

Предпочтение интерпретаторского пути законодательному связано с естественно-правовым видением позитивной формы права как внеш­ней по отношению к нормативной реальности, данной в самих отно­шениях людей. Соответственно форма предстает зависимой непосред­ственно от этой реальности, а не от другой, пусть более авторитет­ной, формы того же порядка.

Постдецемвиральные leges rogatae никогда не были систематизи­рованы, и кодификация V века до н. э. осталась единственной. Из­вестно, что собрать воедино законодательные акты эпохи Республики намеревались Помпеи Великий и его более удачливый политический соперник Юлий Цезарь (Isid., Orig., 5,1,5). Возможно, под влиянием своего ближайшего друга Офилия (D.1,2,2,44) Цезарь собирался про­вести новую кодификацию (Suet., IuL, 44,1):

Ius civile ad certum modum       Привести в систему гражданское

redigere atque ex immensa dif - право, а также из необъятного и

fusaque legum copia optima разбросанного множества законов

quaeque et necessaria in рай-   собрать лучшие и необходимые в

cissimos conferre libros...          совсем немногих книгах...

Замысел Цезаря отвечает его общей антиреспубликанской программе, но в то же время отражает известный кризис в орга­низации законодательной массы, связанный с приматом интер­претаторского пути развития.

Рост Римского государства выявлял неадекватность комиций как формы прямого самоуправления народа и требовал введения более удобной законодательной процедуры, чем lex rogata. Закономерным образом с установлением Принципата, когда законодательная власть populus воплощается в фигуре принцепса, leges отмирают. Поскольку идея народного суверенитета остается при этом важнейшим принци­пом, легитимирующим власть принцепса, lex сохраняет модельное положение в структуре законодательной массы.

Глава 3 Плебисцит (plebiscitum)

Решения плебейских собраний, изначально обязательные лишь для плебса ("Ohm patricii dicebant plebiscitis se поп teneri, quia sine auctoritate eorum facta essent " — "Некогда патриции утверждали, что плебисциты не налагают на них обяза­тельств, раз они издаются без их одобрения", — Gai., 1,3), в 287 г. до н. э., по закону Гортензия стали обязательны для всего народа, подобно leges populi (Gai., 1,3):

Глава 4. Законные иски (legis actiones)

89

... sed postea lex Hortensia lata...но затем был принят закон Гор-
est, ф*^а cautum est ut тензия, которым предписывалось,
• plebiscita universum popu - чтобы плебисциты обязывали весь
lum tenerent; itaque eo modo народ; следовательно, таким обра-
legibus exaequata sunt.            зом они приравнены к законам.

Plebiscita, таким образом, отличались от leges populi лишь по форме принятия, совпадая по всем существенным характе­ристикам.

Глава 4 Законные иски (legis actiones)

Если законы устанавливают общезначимые ограничения про­извола, гарантируя тем самым определенный уровень социальной свободы, то защита актуальных субъективных юридических си­туаций реализуется посредством организованного спора частных лиц при посредничестве особой публичной власти — судебной. Утверждая основанную на законе претензию против другого лица и выявляя в суде обоснованность этой претензии, субъект права добивается признания своего правомочия и воплощает в жизнь положение закона. На практике само существование средств за­щиты придавало такую действенность норме закона, что одна уг­роза судебного преследования зачастую обеспечивала беспрепя­тственное осуществление своего права.

Самостоятельное значение процессуальных средств как ис­точников позитивного права определяется тем, что по содер­жанию они могут отличаться от той нормы закона, на которой они основаны, предусматривая защиту специфических отно­шений, в законе прямо не упомянутых. Термин "legis actio" указывает не столько на формальный источник иска — lex populi, сколько на фиксированный характер самого иска: "lege agere" означает "certis verbis agere" — искать в суде посред­ством определенных слов фиксированного заявления (lex priva­te — частного закона)¹⁸, текст которого почитался неизменным, как слова закона ("immutabiles proinde atque leges observa-bantur", — Gai., 4,11). Продолжая эту мысль, Гай приводит за­мечательный пример:

Независимость legis actiones от XII таблиц демонстрирует уже тот факт, что эта форма процесса и иски, связанные с ним, были известны уже до XII таблиц (Dionys.,10,32,2).

90

Раздел П. Формы позитивного права

... unde еит qui de vitibus...поэтому о том, кто вчинил иск о
succisis ita egisset, ut in порубленных виноградных лозах
actione xntes nominaret, res - так, что назвал их в иске лозами,
ponsum est rem perdidisse, был дан ответ, что он проиграл
cum debuisset arbores nomi - дело, поскольку он должен был на-
nare eo quod lex XII tabu - звать их деревьями, так как закон
larum, ex qua de vitibus sue - XII таблиц, на основании которого
cisis actio conpeteret, gene - он располагал иском о порубленных
raliter de arboribus succisis лозах, говорил вообще о порублен-
loqueretur.                              ных деревьях.

Строго придерживаясь буквы Закона по форме, понтифики ("responsum est" — "дан ответ" указывает на ответ понтификов на консультации как источник решения) вкладывали в них новый смысл, распространяя действие нормы на не предусмотренные в ней отношения. Так, XII таблиц упоминали только ответствен­ность лица, порубившего деревья; развитие виноградарства поставило проблему защиты, которая была решена, не прибегая к созданию нового иска, посредством распространительной интер­претации слов закона. Если Гай видит в этом случае редкий в его время формализм, то нам следует оценить свободу толкования, которая позволяла понтификам (и республиканским prudentes, но уже менее вольно) расширять сферу защиты, не меняя слов в за­конных исках. Это явление показывает также, что понятие пози­тивной формы права не сводится к форме, в которой фикси­руется норма: слова иска, оставаясь прежними, получили новое содержание, и отношение, прежде безразличное для законодате­ля, получило законное признание¹⁹.

Зависимость участников древнего процесса от необходимости строго соблюдать фиксированный характер слов иска — исковой формализм — оборачивается уверенностью в положительном ре­шении суда, который столь же связан словами закона, устано­вившего определенную санкцию за нарушение. Такая согласован­ность материального и процессуального аспектов правовой фор­мы обеспечивает определенность прав и обязанностей, гарантируя одинаковую защиту всех сходных отношений.

¹⁹ Эту технику следует отличать от так называемых бланкетных фор­мул, когда сам законодательный акт придает слову характер модели и пред­полагает возможность его замены, в зависимости от конкретных обстоя­тельств: XII таблиц в нашем примере говорили не о порубленном вообще (и тем более не об умышленном нанесении материального ущерба), а именно о порубленных деревьях, отнюдь не придавая этому выражению широкого эмблематического значения, — только такое толкование источника отвечает памяти об интеллектуальном усилии интерпретаторов.

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)                      91

Неудобства формализма, связанные с разрывом между сло­вами legis actio и их новым значением, когда участники правоот­ношений, аналогичных предусмотренным в законе, также вынуж­дены вкладывать иной смысл в текст своего заявления, ком­пенсировались стойким пиететом перед законом, который позво­лял воздействовать на противника не прямым указанием на не­справедливость его действия, а ссылаясь на общезначимый фор­мальный авторитет²⁰-

Исковой формализм предполагает широкую распространенность юридических знаний. Проигрыш дела при неправильно составленном иске маловероятен: такой иск не был бы принят к рассмотрению как несуществующий. Деление процесса на две части приводит к тому, что к судье дело попадает, только если спор признан достойным рас­смотрения судящим магистратом. Если в современном Гаю процессе per formulas иск дает претор, направляя дело к судье, то в эпоху legis actiones надлежащее оформление дела, а значит, и интерпрета­ция содержания иска предшествовали первой фазе процесса.

Составленные в IV в. до н. э., legis actiones стали восприниматься наравне с законами как составная часть ius civile (D. 1,2,2,6: "pars iuris"). Отсюда — практика обнародования формул исков, подобно законам.

В то же время legis actiones как форма позитивного права сущест­венно отличаются от законов: если последние имеют значение как та­ковые, то иски (forma agendi) — только когда их применяют. Помимо прикладного значения, самостоятельность этой формы ограничена ее зависимостью от интерпретаторскои деятельности понтификов, то есть от другого источника позитивного права — авторитета юристов.

Глава 5

Ответы знатоков права (responsa prudentium)

Gai., 1,7:

Responsa prudentium sunt sen - Ответы знатоков права — это tentiae et opiniones eorum qui - суждения и мнения тех, кому no - bus permissum est iura condere. зволено создавать право.

Признание за носителями профессионального юридического знания правотворческих функций — естественное следствие практических потребностей существования позитивного права.

²⁰ Употребление в словах иска лексики, отличной от обыденной, мог­ло воздействовать на противника суггестивно, парализуя его волю к со­противлению, тогда как претензия, заявленная в тех словах, в которых мыслил сам нарушитель, не задела бы его подсознание, раз он уже оправ­дал для себя свой поступок.

92

Раздел П. Формы позитивного права

Pomp., 1. sing, enchr., D.1,2,2,13:

... constare поп potest ius, nisi...право не люжет существовать
sit aliquis iuris peritus, per иначе, как при наличии сведущих в
quern possit cottidie in melius праве лиц, посредством которых оно
produci.                                 могло бы ежедневно подвигаться к

совершенству.

Ius не может быть настолько совершенным и адекватным, чтобы удовлетворять предъявляемым к нему требованиям без постоянной работы по обеспечению соответствия нормы права ее позитивной форме²¹. Такое совершенствование составляет профессиональную деятельность лиц, обладающих специальным знанием (iuris periti, iuris prudentes), которые предстают своеобразным научным органом коллективного правосознания и оказываются, таким образом, одной из функций правовой системы Процесс самосовершенствования пра­вовой системы включает в себя все элементы правотворчества; осо­бенность юриспруденции в том, что она обеспечивает внутреннюю целостность (интеграцию) системы, наполняя общие и формальные положения нормы конкретным смыслом и действенностью (Pomp., 1. sing, enchr., D. 1,2,2,5):

His legibus latis coepit (ut            После издания этих законов — кок

naturaliter evenire solet, ut        естественным образом происходит

interpretatio desideraret pru -           (и произошло на этот раз), для ин-

dentium auctoritatem) neces -        терпретации потребовался автори-

sarium esse disputationem fori,        mem юристов — стало необходимым

haec disputatio et hoc ius, quod       состязательное судоговорение. Это

sine scripto venit compositum           судоговорение и это право, которое

a prudentibus, propria parte       без записи составляется знатоками,

aliqua поп appellatur, ut cete -         не носит какого-либо особого назва-

rae partes iuris suis nominibus          ния как часть права — подобно то-

designantur... sed communi            му как прочие части права обозна-

nomine appellatur ius civile.      чаются своими именами... — но на­
зывается общим названием гражда­
нского права.

²¹ Корректура основателя итальянской романистики XX в. В.Шалойи "in [melius] <medius> produci", хотя и позволяет преодолеть нестандартность формулировки в тексте рукописи, упускает из виду "cottidie", квалифици­рующее юриспруденцию как инструмент постоянного поиска (ср. D. 1,1,10 рг: "constans et perpetua voluntas") соответствия и утверждения справедливости. "Melius" отвечает и словам Папиниана об "adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis" — "содействии, или дополнении, или исправлении ци­вильного права" (D.1,1,7,1). Речь идет не о прогрессе в праве (идее, чуждой римской правовой науке), как полагает М.Таламанка, который поэтому ак­тивно поддержал эту корректуру, а о постоянном самосовершенствовании правовой системы, без которого она теряет качество. Посредничество (medius) юрисконсульта не сводится к экспликации существующих в об­ществе норм (и тем более к интерпретации позитивного права), iuris interpretatio — это поиск доброго и адекватного (bonum et aequum), содержа­тельное определение ius, что и делает эту регулятивную систему правом.

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

93

Состязательность процесса²² в римском праве при слабой юридической подготовке судей (которые были частными лицами) и адвокатов-ораторов (Cic, de oral,1,36,167 sq) ставили авторитет профессионала на недосягаемую высоту, так что именно право, существующее в суждениях юристов и их выступлениях в судах, стало называться общим для всех частей права (pars iuris) наиме­нованием "ius civile".

Профессиональная деятельность prudentes имела три ос­новных вида: cavere (составлять новые иски и сделки), agere (вести дело в суде), respondere (давать ответы) (Cic, de orat, 1,48,212):

Sin autem quaereretur, quis - Теперь же спрашивается, кто пра-
пат iurisconsultus vere по- вилъно называется юрисконсультом;
minaretur; гит dicerem, qui я бы сказал тот, кто подготовлен в
legem, et consuetudinis eius, отношении закона и того обычая,
qua privati in civitate ute - которым пользуются частные лищ
rentur, et ad respondendum, et в гражданской общине, и к тому,
ad agendum et ad cavendum, чтобы давать ответы, и вести дело
peritus esset; et ex eo genere в суде, и составлять формулы; и я
Sext. Aelium,       M. Manilium, бы назвал из этого рода Секста

P. Mucium nominarem.              Элия, М.Манилия, П.Муция.

"Cavere" указывает на составление исков, сделок и завеща­ний. Так, Маний Манилий, по воспоминаниям современников (Cic, de orat., 3,33,133), давал консультации по самым разнообразным вопросам общественной жизни, прогуливаясь по форуму или при­нимая посетителей у себя дома. Коллекция формул сделок, соста­вившая наследие этого юриста, согласуется с цицероновой харак­теристикой. Кв.Муций-понтифик ввел новое регулирование пере­хода по наследству семейных культов (sacra), навязывая их от­правление даже кредиторам наследодателя, если не было другого наследника (Cic, de leg., 2,20,48—49). Этот порядок значительно отличался от древнего понтификального (Ibid., 2,20,49—50). Pru­dentes давали свои имена новым правовым средствам, создание которых было ответом на нестандартные ситуации юридичес­кой практики. Так появились cautio Muciana, stipulatio Aquiliana (Gai., 3,170), postumi Aquiliani (D.28,2,29 pr). Известны нововведе­ния Сервия (Cic, de leg., 1,5,17) и Требация (Cic, ad fam., 7,6; ad Q.Fratrem, 2,14,3).

"Disputatio fori" — это то же самое, что и "forensis contentio" (Quiunt, 10,1,70), — аргументированный спор в суде (Cic, de orat, 1,22; Brut, 145; Top., 56 sqq). D.28,2,19: "Scaevola respondit... et in disputando adiecebat..." (" Сцевола ответил... и при обсуждении добавлял, аргументируя...").

94

Раздел II. Формы позитивного права

Эта роль prudentes отличалась от содействия магистратам и судьям, когда именно магистрат представал автором нового иска. В республиканскую эпоху prudentes нередко участвуют в consilium судей (скажем, Л.Лициний Бальб в 81 г. до н. э. входил в совет Аквилия Галла: Cic, pro Quint, 54); сами становятся судь­ями (как упомянутый Аквилий Галл или Кв. Муций: Rhet. ad Herenn.,2,13,19); входят в совет претора (Cic, de orat, 1,166; 168) и сами становятся преторами. Многие судебные решения, ставшие примером для будущих судов, и многие новые иски в эдикте поя­вились благодаря prudentes, но правотворческую деятельность юристов в этих органах не следует смешивать с юриспруденцией как особой формой позитивного права.

Так, actio Rutiliana (Gai., 4,35; D.38,2,1,1) носит имя видного юриста П.Рутилия Руфа, но она была введена им, видимо, при отправлении должности претора в 118 г. до н. э. и, таким образом, не является продуктом профессионального "cavere" юрискон­сульта²³. Таковы и formula Octaviana (Cic, in Verr., 2,3,65,152)²⁴, и iudicium Cascellianum (Gai., 4,166a; 169), actio Publiciana (I. 4,6,4), actio Serviana, interdictum Salvianum и др. Иски, составленные по аналогии с иском из закона Аквилия (actiones utiles lege Aquiliae) известны уже Кв.Муцию и предполагаются в его responsa (Gai., 3,219; D. 9,2,39), но по формальному источнику они также принад­лежат к правотворчеству претора.

"Agere" относится к ведению дела в суде, где юрист непосред­ственно берет на себя функции стороны в процессе, выступая как адвокат. Цицерон в диалоге "Брут" представляет в качестве ора­торов П.Рутилия Руфа, консула 105 г. (Ibid., 30,114), Кв.Элия Ту-берона, умершего в 129 г. (Ibid., 31,117), Кв.Муция-понтифика (Cic, Brut, 39,145), Сервия (Ibid., 41,151). За исключением послед­него, выдающегося оратора (ср. D.1,2,2,43), в этом ряду названы юристы старшего поколения, входившие в кружок Сципиона Эми-лиана. В дальнейшем prudentes ограничивают свою деятельность ответами адвокатам, профессиональным ораторам. Уже Аквилий Галл, учитель Сервия, намеренно отказался от адвокатской прак­тики (Cic, Top., 12,51), предпочтя обязанности судьи (Val.Max., 8,2,2), а затем претора²⁵. Такая специализация оказалась плодо­творной: именно Аквилий Галл составил формулы исков о

²³ Constitutio Rutiliana (FV.,1) не связана с деятельностью этого
юриста, поскольку известна только Юлиану (II в. н. э.), а юристы I в. н. э.
игнорируют ее в своих решениях.

²⁴ Введена Гнеем Октавием, претором 79 г. до н. э. Позволяла отойти
от сделки, заключенной под воздействием насилия или угроз.

²⁵ Возможно, praetor peregrinus. Известно, что Аквилий Галл отказался
от консулата, решив следовать призванию юриста (Cic, ad Att, 1,1,1).

Глава 5. Ответы знатоков права (responsa prudentium)

95

злом умысле — de dolo malo (Cic, de off., 3,14,60; de nat. deor., 3,30,74), его имя носят сделки и институты.

Самой типичной функцией юрисконсультов было "respondere" — высказывать мнения по запросу частных лиц или их представи­телей (Cic, de oral, 1,48,212; 1,45,200; de leg., 1,5,17; 1,3,10). Авто­ритет, завоеванный в судебных прениях, настолько укрепился за знатоками (Cic, de leg., 1,4,14), что их мнения ("sententiae et opiniones", о которых говорит Гай, — Gai., 1,7) связывали волю судей и без их личного участия в разбирательстве (Cic, pro Caec, 70)²⁶. Аутентичность авторства обеспечивалась либо печатью, ли­бо личным письмом юриста к судье, либо свидетельством присутст­вовавших при консультации (D.1,2,2,49). Обычно за консультациями обращались ораторы-адвокаты (Cic, de oral, 1,57,242; Top., 17,65), и задача prudentes состояла в том, чтобы "подносить копья" ("hastas ministrant", — Cic, de orat, 1,59,253) мастерам словесных прений. В речи в защиту Мурены (Cic, pro Mur., 12,26) Цицерон уподобляет роль юрисконсульта в судебном разбирательстве латинскому флей­тисту, который сопровождал выступление актера на сцене.

Правовым основанием для аргументации могли служить mores, leges, аналогичные случаи из практики (exempla), но мнение юрисконсульта и само по себе обладало обязательной для суда силой. При этом основанием для судебного определе­ния являлись не только актуальные responsa, но и высказан­ные прежде, если они получили признание и стали модельны­ми для определенных юридических ситуаций (Cic, pro Caec, 24,68—69).

В этом отношении Цицерон (Cic, de orat., 1,51,241 sq) различа­ет два вида ситуаций: те, когда юридическая квалификация ка­зуса не вызывает сомнений, и те, когда среди знатоков сущест­вуют разногласия ("quod ambigitur inter peritissimos"). В послед-

²⁶ Игнорировать мнение prudentes означало идти против права. Cic, pro Caec, 24,68:

Sin illos recte respondere conce - Если же они признают ответ юриста

dunt et aliter iudicari dicunt правильным и заявляют, что следует

присудить иначе, — они заявляют,

oportere, male iudicari oportere _{4 mQ следует приС}удитъ плохо. Ведь не

dicunt. Neque enim fieri potest, может быть так, чтобы о праве сле-

ut aliud iudicari de iure, aliud довало вынести одно решение в суде,

responderi oporteat, пес ut quis - ^д РУ^{гое в} консультации, и так, чтобы

_.   ..         ,             считался знатоком права тот, кто

quam tuns numeretur pentus             ₃                                      „

^r       утверждает, что правом является

qui id statuat esse ius quod поп _{то> чт0} судьи не обязаны объявить в

oporteat iudicari.                    приговоре.

96

Раздел П. Формы позитивного права

нем случае адвокат всегда имел надежду получить у одного из юристов responsum в пользу своего клиента. Так, Цицерон обра­щается по поводу наследства П.Силия по очереди к Требацию, Сервию и Офилию в поисках лучшего решения (Cic, ad fam., 7,21). Известны случаи, когда по одному и тому же вопросу спрошены Корнелий Максим и Сервий (D. 33,7,16,1), Офилий и Касцеллий (D. 28,6,39,2), Касцеллий, Офилий и Требаций (D. 28,6,39 рг).

В отличие от понтификов, дававших responsa коллегиально, что позволяло преодолеть разногласия и обеспечивало опреде­ленность права (Liv., 31,9,5—10; 36,2,3), — prudentes отвечают как отдельные лица ("uti singuli"), не смущаясь возможных разногласий — controversia. Постоянная борьба мнений обеспе­чивала подвижность правовой формы и адекватность решений. Известны контроверзы, в которые были вовлечены практи­чески все крупные юристы эпохи Республики: может ли наследник вчинять иск из воровства (Cic, ad fam., 7,22: Секст Элий, Манилий, Брут, Кв.Муций и Требаций Теста); имеет ли закон Аквилия обратную силу (Gell., 17,7,4: Брут, Манилий, Муций); имеет ли узуфруктуарий право собственности на дитя рабыни (D.7,1,68: они же).