Часть I. Общее учение об обязательстве 9 страница

Известно, что в одной из подкомиссий работал сам Трибониан. За год до окончания работ он, Теофил и Дорофей были отвлечены для написания Институций Юстиниана. В это время, видимо, и произо­шел разрыв в чтении эпитом Лабеона: первая комиссия (где, надо полагать, и работал Трибониан, доложивший о том, что чтение "Institutiones" классиков закончено) сдала на общую редакцию фраг­менты всех работ, которые теперь воспринимаются как масса Саби­на, оставшись с теми, что составляют Аппендикс. Другие комиссии уже проработали весь свой материал. Различное положение Аппен­дикса показывает, что "хвосты" титулов готовились намеренно в хо­де повторного чтения подготовительных материалов для каждого ти­тула в отдельности. Первая комиссия закончила чтение, когда пер­вые 20—30 книг Дигест были собраны, а титулы 30—40 книг еще только проходили общую редакцию: этот этап работы фиксируется как общий для значительного числа титулов. Поскольку невозможно, чтобы окончательную редакцию титулов осуществляли параллельно десятки специалистов, следует полагать, что "хвосты" представляют собой результат работы особого генерального редактора. Сомнитель­ные фрагменты из всех титулов поступали к этому специалисту для дополнительного анализа: так достигалось необходимое разделение труда на заключительном этапе работ.

¹²⁴ Наличие в этой группе столь важного сочинения опровергает гипотезу, по которой Аппендикс составили произведения, выявленные уже после распределения работ среди комиссий.

Глава 5. Юстиниановский период (527—565 гг.)

75

Соответствие порядка чтения порядку, в котором фрагменты собраны в Дигестах, показывает, насколько незначительной перера­ботке могли быть подвергнуты отобранные фрагменты, единство состава титулов отражает относительно равное внимание ко всем имеющимся авторам, в соответствии с указанием императора (Const. "Deo Auctore", 5), и уважение к классическому наследию в целом. Несмотря на то, что издание Дигест обрекло на исчезновение ориги­налы классических сочинений, именно инициатива Юстиниана сохранила для нас то, что еще можно было сохранить.

Рукописная традиция Дигест восходит к VI в., практически ко времени самой компиляции — litera Florentina. Средневековые глос­саторы (в Болонье) пользовались другой рукописью — litera Bono-niensis, или Vulgata, которая нередко содержит лучший, чем "Фло­рентина", вариант текста. Фундаментальное издание Дигест с пол­ным критическим аппаратом — editio maior — осуществил Теодор Моммзен:

Digesta Iustiniani Augusti [Mommsen Th.]. Vol. 1—2. Berolini, 1866—1870.

Наибольшим распространением пользуется издание прикладного характера (editio minor), выполненное П.Крюгером на основе издания Т.Моммзена:

Corpus Iuris Civilis. Vol.1. Institutiones, ed. Krueger P.; Digesta, ed. Mommsen Th., Krueger P.: Berolini, 1928.

Последующие издания отличаются объемом аппарата и указаний на предполагаемые интерполяции. Итальянское издание Дигест не имеет существенных содержательных отличий, привлекая карман­ным форматом:

Digesta Iustiniani Augusti [Bonfante P., Fadda C, Ferrini C, Riccobono S., Scialoia V.]. Mediolani, 1908—1913; 1929.

Один из составителей Институций профессор Теофил написал на греческом комментарий к Дигестам — Theophili Paraphrasis. В IX в. в Византии было осуществлено издание обширных комментариев, соз­данных поколениями профессоров после компиляции (antecessores) — Basilica. Консультация с Базиликами ("Василиками" в русской тради­ции), параллельное место которых указано в стереотипном издании Дигест к каждому титулу, необходима для адекватного понимания текста этого памятника. Существует два издания Базилик; новое учитывает достижения источниковедческой критики и предпочти­тельнее, хотя в старом греческий текст сопровождается латинским переводом.

Basilicorum libri LX [Heimbach G.E.]. Lipsiae, 1833—1870. Basilicorum libri LX [Scheltema H.J.]. Den Haag, 1953.

Раздел II

ФОРМЫ ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

От источников познания права следует отличать формальные ис­точники (или формы) позитивного права — способы официально-властного признания и формулирования (позитивации) той общезна­чимой формы волевых общественных отношений, которая является правом (правовой нормой) в собственном смысле. Правовая норма — как объективно сложившееся на данном этапе развития общества правило поведения и как внешнее ограничение произвола участни­ков правовых отношений — в общезначимой форме выражает и оп­ределяет достигнутый уровень свободы (формального равенства). Процесс позитивации правовых норм и его результат — позитивное право¹ в принципе отвечает тем же требованиям эквивалентности и соразмерности дозволенного и запрещенного, возможного и должного, которые мыслятся в данном обществе как правильное и справедли­вое. В процессе позитивации эти требования предъявляются законо­дателю², ставя его возможный произвол под контроль общества и обеспечивая соответствие позитивной формы содержанию права. Фактически адекватность позитивной формы права презюмируется так, что общеобязательность и действенность позитивной нормы ста­вится в зависимость от воли всех участников правового общения, от ее общественной признанности и одобренности. Пренебрежение эти­ми объективными требованиями (которое оказывается возможным именно из-за опосредованного характера процесса позитивации) при­водит к появлению неправовых позитивных норм, имеющих вид за­конных. Неадекватность таких норм сказывается в том — деспоти­ческом по природе — напряжении, которое испытывают правоприме­нительные органы, навязывая гражданам конформность к неприем­лемым правилам. Распространенные в таких случаях ссылки на "за­конную" форму не могут преодолеть неправовой характер норм, ко­торые не соответствуют праву по содержанию.

Рассмотрим формы позитивного права, свойственные римской правовой системе на различных этапах ее развития.

¹ В доктрине, которая сводит право к позитивному праву (и носит
поэтому название правового позитивизма), распространен и термин "объ­
ективное право", логичный лишь в оппозиции к праву "субъективному",
что выявляет его неадекватность.

² Термин "законодатель" в таком контексте обозначает абстрактного
"творца" позитивного права, в какой бы форме ни заключалась его дея­
тельность.

Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)               77

Глава 1

Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)

Повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведе­нии фиксируется членами общества как правильное, обязательность следования которому предполагается самой полнотой соответствия такого типа поведения представлению о нормальном. Наличие обще­признанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как, скажем, физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение. Следование известному порядку позволяет отличить "своего" от "чужака" (hostis) и оградить круг участников от непосвя­щенных. На этой основе развивается представление об абстрактном партнере — римлянине — как члене того коллектива, в котором лю­ди при повседневных контактах друг с другом руководствуются оди­наковыми правилами общения. Ожидание встретить в своем кругу известную реакцию на известное действие и уверенность, обретаемая человеком в сфере знакомого, определяют фиксацию таких норм и их передачу из поколения в поколение. Со временем эти правила формируются в систему представлений о нормальном у римлян — mos Romanum. Эта система существует, таким образом, не только в повседневном (обычном) поведении, но и в фиксированной языковой форме (устной, а иногда и письменной), представляя собой форму по­зитивного права.

Очевидное сходство этих правовых правил с магическими, по которым известные действия (или их имитация) приводят к же­лательным последствиям, так что две системы не поддаются строгому различению даже по сфере применения, не означает, что обычное право совпадало с магией и сакральными порядками. Последние, по мысли древних, получают действенность благодаря сверхъестественным потусторонним силам, тогда как право уко­ренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Момент совпадения права, магии и религии обусловлен нормативной при­родой социального общения как такового. В представлении рим­лян естественный порядок вещей (ius) распространяется и на бо­гов (как ius sacrum³), являясь одинаково обязательным для всего

³ Соблюдение людьми предписаний сакрального права обязывает бо­гов к ожидаемым от них действиям; гнев богов тоже не произволен, а нормативно определен и обусловлен тем, что люди пренебрегают норма­ми религиозного и бытового поведения.

78

Раздел П. Формы позитивного права

сущего и представляя собой общий закон природы. Этот последо­вательный и адекватный естественно-правовой взгляд сказался в деятельности римской юриспруденции и предопределил особую гармонию правового развития, которой отличается римское об­щество. В Риме никогда не ставилась под сомнение возможность на­рушения норм, имеющих лишь политическое основание, если они не qpoтвeтcтвoвaли естественному порядку.

Преемственность нормативной традиции (из которой нас инте­ресует правовая) в докодификационную эпоху обеспечивалась пон­тификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum). Точная передача установленного порядка общения в усло­виях развития общества и его потребностей означала постоянное ус­тановление соответствия общепринятых правил новым требованиям и соответствующую интерпретацию переданного и фиксированного. Эта техника получила особое значение с появлением писаных зако­нов, но и в этих условиях удержался авторитет обычаев, на которые понтифики и позднейшие светские юристы ссылались в поддержку решения, когда оно не могло быть выведено из закона.

Понятие "mores maiorum" относится к тем нормам, которые не были закреплены в законах XII таблиц, и указывает на устойчи­вые древние формы правового общения (ритуалы и институты)⁴, многие из которых, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации XII таблиц, где они подразумевались, стали мыс­литься как составляющая ius civile. Cic, de orat, 1,42,188:

Sit ergo in iure civili finis Начнем с того, что цель цивилъно-
hic, legitimae atque usitate in го права должна состоять в сохра-
rebus causisque civium нении законного или утвердивше-
aequabilitatis conservatio.        гося в обычае равенства в делах и

спорах граждан.

Следует подчеркнуть, что mores никогда не были объектом ин­терпретации сами по себе, но только — как контекст законов XII таблиц. Так, Ульпиан (D.27,10,1 pr) говорит, что недееспособность расточителя (prodigus) предусматривалась по закону XII таблиц, но уже прежде бьша введена "moribus" (обычаями). Это не означает, что юристу известно о кодификации обычая в V в. до н. э. (что осталось бы единственным примером), — эта терминология отразила этап понтификальной интерпретации XII таблиц на основе древнейших mores, не различавших расточительность и безумие, о котором толь­ко и шла речь в законе 5,7: "SI FURIOSUS ESCIT..." ("Если станет безумным...").

⁴ Например, Cic,   de orat., 1,40,184: "...ignarum legum, hesitantem in maiorum institutis" ("...не зная законов, нетвердый в установлениях предков").

Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)               79

He обычное право, а общие принципы доброго и правильного воспринимаются римской правовой наукой как естественная норма­тивная система, составляющая основу ius. Отношения, развивающи­еся вне рамок ius civile, мыслятся как институты ius gentium, а не как обычное право. Римские юристы никогда не говорят об институ­тах, возникших, как можно теперь полагать, в обычной практике оборота после издания XII таблиц⁵, что они введены "moribus". При этом mos как понятие начинает утрачивать значение обычного права и противопоставляется любой форме позитивного права, ius civile в целом как нормативная система другой природы — прежде всего мо­ральная⁶.

Более привычное юридическое значение имеет термин " consuetudo " (обычай), и риторы I в. до н. э. применяют его для указания на обычное право как элемент новой нормативной ре­альности. Если "mores maiorum" в плане ius civile имеют, скорее, консервативную функцию (Cic, part, orat, 37,130: "maiorum more retinentur" ("сохраняется по заветам предков"), что противостоит "iure gentium"), то "consuetudo" предстает источником обновления, внешним ius civile.

Cic, part, orat, 37,130:

Quae autem scripta поп sunt,    To же, что является неписаным и

еа aut consuetudine aut conven - появляется или по обычаю, или в ре-

tis hominum et quasi consensu зулътате соглашений между людьми

obtinentur, atque etiam hoc in и как бы со всеобщего одобрения, —

primis, ut nostros mores leges -   это соблюдается столь же строго,

que tueamur quodammodo па- как наши нравы и законы, как бы

turali iure praescriptum est.      предписанное естественным правом.

Обычное право (consuetudo) поставлено в один план с leges⁷ и mores, образующими сферу ius civile. Идея всеобщего соглашения как источника норм обычного права находит свой рефрен в рас­суждениях классических юристов, для которых модельной фор­мой ius civile является lex как установленная воля всего народа.

⁵ Например, литтеральные контракты на рубеже III и II вв. до н. э.

⁶ Такое различение морального и правового представлено, например,
у Цицерона (Cic, de off., 3,69): "...neque more turpe haberi neque aut lege
aut iure civili sanciri" ("...ни в соответствии с обычаем не считается пороч­
ным, ни законом или цивильным правом не запрещается").

⁷ Ср. Rhet. ad Her., 2,13,19:

Consuetudine ius est id quod sine Обычное право — это то, что ynompei
lege aeque ac si legitimum sit ляется без закона, как если бы оно бъи
usitatum est.                            законным.

80

Раздел II. Формы позитивного права

Jul., 84 dig., D. 1,3,32,1:

Inveterata consuetudo pro lege поп immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum. nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto po - pulus probavit tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis.

Давний обычай небезосновательно соблюдается как закон, и это яв­ляется правом, которое называют установленным обычаями. Ибо раз сами законы обязывают нас лишь по той причине, что они приняты по повелению народа, полагаю, и то, что народ утвердил без письменной формы, обязывает всех; ведь тсакая разница, выразил ли народ свою волю голосованием или самими делами и поступками?⁸.

Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может быть представлено как доказательство его адекватности.

Paul., 7 ad Sab., D. 1,3,36:

Immo magnae auctoritatis Это право пользуется даже боль-
hoc ius habetur, quod in шим авторитетом, раз оно на-
tantum probatum est, ut поп столько одобрено, что не было не-
fuerit necesse scripto id обходимости придавать ему писъ-
comprehendere.                       менную форму.

Говоря об обычном праве, Цицерон выделяет такие проявле­ния этой формы права, как pactum, par, iudicatum. Cic, de inv., 2,22,68:

Pactum est quod inter quos convenit ita iustum putatur ut iure praestare dicatur; par, quod in omnes aequabile est; iudicatum, de quo iam ante sententia alicuius out ali - quorum constitutum est.

Пакт — это то, что граждане ме­жду собой договорились считать настолько правильным, как если бы обязательство основывалось на пра­ве; равное — это то, что является соразмерным для всех; судебное ре­шение — то, о чем уже прежде было вынесено чье-то решение в суде.

⁸ Ср. следующий текст из эпитомы Ульпиана, который в переводе утрачивает емкость формулировки. Ulp., Reg., 1,4:

Mores sunt tacitus consensus Обычное право — это молчаливое согм
populi, longa consuetudine inve - cue народа, оформившееся в долгом прг
teratus.                                  вычном поведении.

Глава 1. Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)              81

Оставляя в стороне судебное решение (о чем подробнее будет сказано ниже), можно убедиться, насколько эта категория бедна по специфическим проявлениям: неформальные соглашения — pacta — учитывались преторским правом и не могут считаться институтом обычного права. Их упоминание, скорее, акцентирует противопостав­ление обычного права цивильному, поскольку pacta игнорировались ius civile. Понятно, что эта нормативная реальность не исчерпывается приведенными примерами и что многие институты сформировались вне (и помимо) ius civile, — однако они ни в коем случае не могут составить параллельную ius сферу социального взаимодействия; во многом — именно потому, что ius civile было открытой системой, ко­торая на основе интерпретации законных норм (interpretatio) опера­тивно отвечала на потребности оборота. Обязательная сила обычного права в таких условиях проблематична: эти нормы не могли офор­миться адекватным образом, избежав средств позитивации, свойст­венных ius civile, — interpretatio юристов или преторской защиты. Обычное право было обречено на маргинальное положение в норма­тивной системе римского общества.

Внимание к этой стороне правопорядка со стороны юриспруден­ции усиливается со II в. н. а, когда юристы начинают прибегать к обычному праву в поиске действующих норм. При этом "mores" трак­туются, наряду с "consuetudo", как самостоятельный вид позитивных норм, которые даже можно применять по аналогии. Это явление свя­зано с консолидацией законодательной массы как основы для анало­гий в плане ius civile.

Jul., 84 dig., D. 1,3,32 pr:

De quibus causis scriptis В тех делах, в отношении кото-
legibus поп utimur, id custo - рых нет возможности полъзо-
diri oportet, quod moribus et ватъся писаными законами, сле-
consuetudine inductum est: et дует соблюдать то, что введено
si qua in re hoc deficeret, нравами и обычаями; и если в ка-
tunc quod proximum et con - ком-либо деле и это отсутст-
sequens ei est: si пес id qui - вует, тогда следует применить
dem appareat, tunc ius, quo то, что наиболее близко или вы-
urbs Roma utitur, servari текает из этого; если же и этого
oportet.                                  нет, тогда — право, которым

пользуется город Рим.

Развиваемый Юлианом порядок применения права по аналогии относится к провинциальным условиям (поэтому собственно римское право стоит на последнем месте), и "mores" здесь отличаются от Древних "mores maiorum". Наиболее часто в источниках классичес­кой эпохи встречается упоминание местных обычаев — mos regionis, что связано с практикой применения местного права в провинциях.

82

Раздел II. Формы позитивного права

Внимание к местным установлениям особо предписывается римской провинциальной администрации, отчего фрагмент из сочинения Уль-пиана "De officio proconsulis" ("О служебных обязанностях прокон­сула") включен в титул 3 книги 1 Дигест Юстиниана, который посвя­щен формам позитивного права (D. 1,3,33; ср. D. 1,16,4,5; 7 рг). Такие нормы характеризуются прежде всего с негативной стороны — как не лолучившие законной формы.

Так, Гай (Gai., 1,1 = D.1,1,9) начинает свой элементарный коммен­тарий словами: " Omnes populi qui legibus et moribus reguntur..." (" Bee народы, которые управляются законами и обычаями..."), воспро­изводя фундаментальную оппозицию "leges — mores", которая в "Институциях" Ульпиана (D. 1,1,61) под греческим влиянием будет заменена на более поверхностную: "ius ex scripto aut ex non scripto" ("право писаное и неписаное")⁹. Это разделение воспроизведено и в Институциях Юстиниана (I. 1,2,3). Причем в категорию неписаного права юстиниановская систематика включает только mores, уточняя, что согласие людей, использующих (consensus utentium) ставшие обычными порядки, уподобляет их законам (I. 1,2,9).

В постклассическую эпоху конституция Константина (С. 8,52,2) приравнивает consuetudo к lex, если только обычай не противоречит ratio (здравому смыслу) или закону. Это решение (в характерном для эпохи стиле) отмечает распад структуры позитивного права, связан­ный с упадком научной интерпретации и решительным законода­тельным вторжением в сферу частного права со стороны императо­рской власти. Типично провинциальные формы права получают при­знание центральной власти.

Глава 2 Закон (lex)

Gai., 1,3:

Lex est quod populus iubet at - Закон — это то, что народ повел*
que constitute.                         и постановил.

Критерием закона (lex) как высшей и самой совершенной формы позитивного права римляне считали его принятие народ-

⁹ Писаная форма как свойственная закону отмечается уже Цицероном (Cic, parlor., 130): "...propria legis est ea quae scripta sunt..." (cp. Cic, de inv., 2,162), но все рассуждение, скорее, опровергает познавательное значение оп­позиции "ius ex scripto — ex non scripto" в приложении к формам позитивно­го права. Эффект достигается тогда, когда под неписаным правом понимается право естественное ("ex natura ipsa", — Cic, pro Mil., 4,10).

Глава 2. Закон (lex)

83

ным собранием. Народ (populus)¹⁰ при этом понимается в поли­тическом измерении как суверенный коллектив (civitas). На практике это выражается в том, что законы утверждаются на­родным собранием (comitia), которое представляет всех римс­ких граждан (cives Romani): "...роргЛг appellatione universi cives significantur " — "...названием "народ" обозначаются все гра­ждане" (Gai., 1,3).

Идея суверенного народа, устанавливающего законы для са­мого себя, превращает lex в ведущую форму официального уста­новления (позитивации) римского права¹¹, поскольку оно мыс­лится как право, исходящее от граждан (cives), — ius civile.

Cic, part, or., 100:

... in iure civili, quod est in...в цивильном праве, установленном privatarum ас publicarum re - в отношении частных и публичных rum lege aut more positum... дел законом или обычаем...

Всеобщность творца (populus) и адресата (cives) такой нормы определяет ее универсальный уравнивающий (а значит — и осво­бождающий) характер, независимо от того, что текст закона мо­жет быть сформулирован специалистами.

Рар., 1 del, D. 1,3,1:

Lex est commune praecep -    Закон — это общее предписание,

turn, virorum prudentium     решение опытных мужей, обузда-

consultum, delictorum quae   ние преступлений, совершаемых

sponte vel ignorantia contra - произвольно или по незнанию, об-

huntur coercitio, communis    щая клятва республики,
rei publicae sponsio.

Текст выделяет отличительные черты народного закона (lex populi). Участие профессионалов (iuris prudentes — знатоки права), знание которых аккумулирует нормативный опыт всего общества, соответствует всеобщему характеру lex как формы права. Законы устанавливаются всем гражданским коллективом ("communis sponsio") и для всех граждан ("commune praeceptum"), являясь ре­зультатом взаимного обещания ("sponsio") среди cives, — что исклю­чает неосведомленность и необдуманность поведения как причину возможного отклонения от нормы и пренебрежения интересами

"Populus" — первоначально "войско"; на принадлежность термина к военной лексике указывает производный глагол popul - are, - ari — дейс­твовать как populus, разорять, опустошать.

¹¹ Cic, de orat, 1,159; de off., 1,51; Orat, 120; pro PhiL, 9,10; de leg., 1,56.

84

Раздел II. Формы позитивного права

других. Законы обеспечивают определенность права, исключая произвол и граждан, и правителей.

Описывая начало римской правовой истории, Помпоний (D.1,2,2,1) противопоставляет отсутствие позитивного права установленной Ро-мулом практике издания законов (leges curiatae), которые выноси­лись на утверждение народного собрания (camitia curiata):

Et quidem initio civitatis В начале сугцествования нашей граж- nostrae populus sine lege cer - донской общины народ устроил свою ta, sine iure certo primum жизнь без определенного закона, без agere instituit omniaque та- определенного права и все управля-пи a regibus gubernabantur. лось царями властным распоряже­нием.

Издание царских законов, осуществленное великим понтификом Папирием в правление этрусской династии, закономерно названо " ius civile Papirianum "¹² (Pomp., D.1,2,2,2 и 7). Само издание связано с прекращением законодательной деятельности царей, отчего это со­бытие другая традиция относит к началу Республики (Dionys., 3,36,4; Macrob., Sat., 3,11,5; Serv., ad Aen., 12,836). Этот период Помпоний ха­рактеризует как новое состояние неопределенности права (D. 1,2,2,3):

Exactis deinde regibus... По изгнании царей... все эти зако-
omnes leges hae exolverunt ны потеряли силу и римский на-
iterumque coepit populus роб снова стал пользоваться ско-
Romanus incerto magis iure pee неопределенным правом и не-
et consuetudine aliqua uti которым обычаем, нежели издан-
quam per latam legem.              ным законом.

Положение кардинально исправляется с изданием законов Двенадцати таблиц (Pomp., 1. sing ench., D.l,2,2,4):

Postea ne diutius hoc fieret,      Затем, чтобы это не продолжа-

placuit publica auctoritate лось долее, властью народа было

decern constitui viros, per   решено назначить десять мужей,

quos peterentur leges a Grae -    чтобы через них испросить зако-

cis civitatibus et civitas fun -      ^ны У греческих гражданских общин

daretur legibus.                      ^u чтобы законами основать [рим­
скую] гражданскую общину.

¹² Термин установился уже в эпоху Республики, как показывает на­звание комментария Грания Флакка (I в. до н. э.) "De iure (sct'I. civile) Papiriano" (D.50,16,144).

Глава 2. Закон (lex)

85

Составленные децемвирами законы были вотированы народом в комициях (Liv., 3,34,6) и выставлены на форуме на двенадцати медных¹³ досках на всеобщее обозрение. Акт символизировал дос­тигнутое единство нормативной системы и определенность пози­тивного права. Последующее восприятие XII таблиц как кодекса предполагает, что они вобрали в себя древние mores (и "царские законы") исчерпывающим образом. Идея определенности права осталась бы нереализованной, если бы все существенные для об­щества правила не были возведены в ранг закона.

Законы запрещали на будущее законодательную инициативу (rogatio), направленную на отступление от них и принятие исклю­чительных норм в пользу отдельных лиц (или групп лиц): "PRIVILEGIA NE INROGANTO" — "Да не выносят на рассмотре­ние народного собрания исключительные нормы" (Cic, de leg., 3,4,12; 2,19,44; pro Sest, 30; de dom., 17), — устанавливая фор­мальное равенство всех граждан. Законы предусматривали также процедуру прямой апелляции к народу гражданина, осужденного судом магистрата, — provocatio ad populo, подтверждая высшую судебную власть комиций (Cic, de leg., 3,4,12; de re pub., 2,31,55). В дальнейшем действие этого правила сказалось в том, что при необходимости изъятия уголовного судопроизводства из-под действия ius provocations (права апелляции к народу), только lex populi (или равный по силе законодательный акт) считался адек­ватным средством создания таких судов (quaestiones). Поскольку соответствующий закон должен был прямо указывать на престу­пления, входящие в компетенцию учреждаемого суда, таким — опосредованным — путем в римском уголовном праве утвердился принцип законности: " Nullum crimen sine lege " ("Нет преступле­ния без закона").

XII таблиц предусматривали законодательную процедуру из­менения позитивного права. Закон (12,5) дошел в пересказе¹⁴ Ли­вия (Liv., 7,17,12): "... quodcumque postremum populus iussisset, id ius ratumque esset " ("...что бы ни постановил нароб в последнюю очередь, это является установленным правом"). Значение этого постановления не только в том, что более новый закон отменяет старый (Liv., 9,34,7), но прежде всего — в защите существующего