Либертарно-юридическая онтология

Бытие права, согласно либертарно-юридической онтологии, это реальное, наличное бытие правового закона, т.е. позитивно-правового явления, выражающего объективную сущность права (свойства и требования принципа формального равенства).

Бытие права, его существование и действие предполагают необходимую связь между правовой сущностью и правовым явлением, взаимосвязанное единство которых и есть право как особая форма и специфический регулятор общественных отношений.

Либертарно-юридическая онтология направлена против односторонних представлений, будто право это либо некая идеальная сущность, существующая сама по себе, без ее внешнего выражения в виде общеобязательного явления, как считают юснатуралисты, либо некое общеобязательное явление, лишенное объективной правовой сущности, как полагают легисты.

В правовом законе как форме бытия права правовая сущность (формальное равенство) выражена (и существует) в виде адекватного общеобязательного явления (т.е. в виде сущности закона, позитивного права), а общеобязательное явление (закон) представляет собой форму выражения данной правовой сущности и только поэтому выступает, существует и действует как правовое явление (как правовой закон).

Правовой закон это надлежащая (адекватная, полная, завершенная и в этом смысле подлинная) форма бытия права, поскольку лишь в данной форме сущность и явление представляют собой правовую сущность и правовое явление в их взаимосвязи и необходимом единстве. Такая надлежащая форма бытия права отсутствует в онтологических представлениях как юснатурализма, где отвлеченному понятию естественноправовой сущности, лишенной адекватной формы общеобязательного явления, придается самостоятельное бытие вне позитивного права, так и легизма, где общеобязательному явлению, не имеющему соответствующей правовой сущности, придается значение правового явления.

Невозможность правового закона как формы бытия права с позиций юснатурализма и легизма свидетельствует о том, что у представителей этих направлений нет соответствующей концепции права (и его бытия), применительно к которому теоретически возможно говорить о различении правовой сущности и правового явления, о необходимом характере их взаимосвязей и их единства. Поэтому, строго говоря, сущность у юснатуралистов и явление у легистов не представляют собой именно правовую сущность и именно правовое явление, поскольку юснатуралистская сущность это не сущность общеобязательного явления, а легистское явление это не явление объективной правовой сущности.

Согласно либертарно-юридической онтологии, формальное равенство (т.е. правовая сущность) это сущность общеобязательного позитивно-правового явления (закона), а общеобязательное позитивно-правовое явление (закон) это государственная форма проявления, выражения и конкретизации этой объективной правовой сущности (формального равенства).

Бытие права включает в себя всю совокупность внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга свойств и характеристик права как необходимого единства правовой сущности и правового явления, права как общеобязательной формы равенства, свободы и справедливости в общественной жизни людей.

Право исторично, и его бытие опосредовано социально-историческим опытом. С точки зрения либертарно-юридической онтологии принципиальное значение имеет реально-практическое утверждение исторически достигнутой ступени и меры равенства, свободы и справедливости в форме общеобязательного государственного закона (т.е. правового закона), без чего нет ни бытия права, ни правовых явлений как таковых.

В рамках бытия правового закона все правовые феномены (не только правовая норма, правовое отношение, правовое сознание, но и, скажем, правоспособность и правосубъектность, правовой статус и правовой режим, правовой договор, иск и обвинение, судебное и административное решение даже в условиях отсутствия прецедентного права, правовые процедуры и процессуальные формы и т.д.) являются формами выражения, осуществления и существования уже качественно определенной для данного социального времени и пространства сущности права, принципа формального равенства. Все эти формы существования права равнокачественные формальности в плоскости конкретизации смысла и значений принципа формального равенства, а вовсе не сами по себе фактичности жизни, не непосредственные социальные факты.

Различие этих форм бытия права носит, следовательно, функциональный, а не сущностный характер. Смысл единого принципа формального равенства выражается (и существует), например, в правовой норме в виде правил поведения субъектов права (в форме долженствования определенной модели поведения субъектов права), в правовом отношении в виде взаимоотношений формально равных, свободных и независимых друг от друга субъектов права, в правосознании в форме осознания смысла и требований принципа права членами данного правового сообщества, в правосубъектности в форме признания индивидов формально равными, свободными и независимыми друг от друга субъектами правового типа общения, в правовых процедурах в форме равного и справедливого порядка приобретения и реализации прав и обязанностей всеми субъектами разрешения спора о праве и т.д.

Так что право существует во всех этих правовых формах, а не только в одной форме (правовой норме) или в трех формах (правовой норме, правовом отношении, правосознании), но каждая из этих форм существования права выполняет свою особую функцию и занимает свое особое место в общем контексте бытия права.

Особое место и значение нормы права как правового феномена обусловлена юридико-доктринальной трактовкой правовой нормы как системного элемента права (отсюда и доктринальное определение права в целом как системы норм) и связанной с этим интерпретацией положений текста закона (позитивного права) в качестве определения содержания соответствующих структурных частей нормы (гипотезы, диспозиции и санкции).

Либертарно-юридическая доктрина права, оперируя правовой нормой (нормой правового закона) и отвергая ее легистскую подмену неправовой нормой (нормой неправового закона), не только не отрицает, а напротив, развивает дальше собственно юридическое понимание нормативности права. И с точки зрения либертарно-юридической онтологии задача состоит не в денормативизации права, а в юридизации нормы закона как правового явления, как формы существования и действия права. Только как одна из форм выражения и осуществления формального равенства норма правового закона в соотношении, взаимосвязи и взаимодействии с другими необходимыми правовыми формами может занять свое надлежащее место в общем пространстве бытия права.

При этом роль исходного правового начала, определяющего правовой смысл и характер тех или иных явлений и форм, включая и норму, играет принцип формального равенства, которому должны соответствовать все формы бытия и действия права.

3. Гносеология права.

 

. Легистская гносеология

2. Естественноправовая гносеология

3. Либертарно-юридическая гносеология

Предметная сфера правовой гносеологии - это теоретические проблемы познания права как специфического социального объекта. Основная задача правовой гносеологии состоит в изучении предпосылок и условий достоверного познания права, в достижении истинного знания о праве и правовых явлениях.

1. Легистская гносеология

В основе легистской (юридико-позитивистской) гносеологии лежит принцип признания (и знания) в качестве права лишь того, что является приказанием, принудительно-обязательным установлением официальной власти. В силу такой позитивистско-прагматической ориентированности легистская гносеология по преимуществу занята: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний (принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. так называемых формальных источников действующего права (позитивного права, закона) и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний власти, выраженных в тексте официального акта.

Истина о праве, согласно легистской гносеологии, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит здесь характер мнения, хотя и официально-властного мнения. По логике такого правопонимания, одна только власть, создающая право, действительно знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение.

Позитивистская гносеология тем самым по существу отвергает теорию права и признает лишь учение о законе, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром - догма права, т.е. совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о действующем (позитивном) праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизации, комментирования и т.д.

Конечно, изучение, комментирование, классификация и иерархизация источников позитивного права, выявление их нормативного содержания, систематизация этих норм, разработка вопросов юридической техники, приемов и методов юридического анализа и т.д., т.е. все то, что традиционно именуется юридической догматикой (догмой права) и относится к особой сфере профессиональной компетентности, мастерства и "ремесла" юриста, представляют собой важную составную часть познания права и знания о действующем праве. Но позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права по существу означает подмену собственно научного исследования права его профессионально-техническим описательством, сведение правоведения к законоведению.

Позитивистская гносеология закона (действующего права) ориентирована не на познание сущности закона, не на получение какого-то нового (отсутствующего в самом фактически данном законе) знания о действующем праве, а на его адекватное (в юридико-догматическом смысле) описание. Все знание о праве, согласно такому правопониманию, уже официально дано в самом позитивном праве, в его тексте, и основная проблема позитивистского учения о праве состоит в правильном уяснении и толковании текста закона и надлежащем изложении имеющегося в этом тексте официально-правового знания, мнения и позиции законодателя. При этом проблематика гносеологии права во многом сводится к вопросу о правильном лингвистическом анализе текста официального акта.

2. Естественноправовая гносеология

В гносеологическом плане естественноправовой подход представляет собой исторически первую попытку теоретического (философско-правового, научного) осмысления объективной природы права, постижения его истины. Этот путь познания приводит к различению естественного и позитивного права в качестве мыслительной предпосылки и исходной познавательной схемы в сфере теоретического понимания и изучения права.

Различение естественного и позитивного права выступает в истории правовой мысли как гносеологическая форма теоретической рефлексии о фактически данном позитивном праве и способ фиксации итогов такой рефлексии. Ведь всякое теоретическое познание закона (позитивного права), не останавливаясь на его официальной данности и эмпирическом содержании, в поисках его объективных основ и качеств, его правового смысла и разума, его правовой природы и сущности неизбежно абстрагируется от познаваемого объекта (закона) и мысленно конструирует его разумно-смысловую модель (в форме естественного права, идеи права и т.д.) как следствие и результат его теоретического постижения и изучения.

Под общим наименованием и единым термином "естественное право " подразумеваются различные (по своему содержанию, сущности и понятию) варианты естественного права, различные смыслы, вкладываемые его прошлыми и современными сторонниками и противниками в это устоявшееся и широко используемое собирательное понятие. Причем каждое из конкурирующих между собой учений о естественном праве претендует на истинность именно своей версии особенного естественного права, своего понимания (и понятия) того, что есть естественное право.

Общей же теоретико-познавательной основой всех представлений о естественном праве (в отличие от изменчивого позитивного права) является именно принцип противопоставления в области права "естественного искусственному", включающий в себя их противоположную оценку и признание безусловного приоритета "естественного" над "искусственным". Это и есть всеобщий (универсальный) принцип естественного права.

В рамках этого принципа "искусственное" уже дано в виде позитивного права, поэтому "естественное" (естественное право) трактуется как предданное (богом, разумом, природой вещей, природой человека и т.д.), предпозитивное (допозитивное, надпозитивное) право. Причем предданность (той или иной безусловно авторитетной, надчеловеческой инстанцией) "естественного" в пространстве и времени мироздания имеет одновременно онтологическое, гносеологическое и аксиологическое значение: "естественное" (естественное право) изначально, безусловно правильно, истинно и нравственно, словом, хорошо, а "искусственное" - вторично, плохо, неправильно, неистинно и как отклонение от "естественного" (в силу присущих людям ошибок, произвола и т.д.) подлежит вытеснению или, в лучшем случае, исправлению и приведению в соответствие с "естественным".

Гносеологический интерес различных концепций юснатурализма направлен на обоснование истинности и подлинности соответствующей версии естественного права (в его различении и противостоянии с позитивным правом).

При таком подходе вне поля внимания остаются сама идея правового закона и в целом аспекты взаимосвязи естественного и позитивного права, конкретные формы и направления приведения действующего права в соответствие с положениями и требованиями естественного права и т.д. Следствием разрыва между естественным и позитивным правом является присущий юснатуралистскому подходу правовой дуализм, т.е. допущение параллельного существования и одновременного действия и естественного права, и позитивного права.

Этот правовой дуализм отчасти преодолевается в тех философско-правовых концепциях, которые, оставаясь в рамках естественноправовых представлений, вместе с тем трактуют естественное право как философскую идею права, как философское понятие права и т.д. Правда, и в этих философских концепциях соответствующая идея права и т.д. не доводится до понятия правового закона (до последовательной юридико-формализованной концепции и конструкции позитивного права, соответствующего объективной сущности права).

3. Либертарно-юридическая гносеология

В основе либертарно-юридической гносеологии лежит общая теория различения и соотношения (совпадения или несовпадения) права и закона, которая в теоретически развитой форме выражает все основные познавательно-значимые аспекты и варианты понимания права как сущности и как явления. Это позволяет в рамках либертарной гносеологии учесть в надлежаще преобразованном виде все то ценное в теоретико-познавательном плане, что имеется в других концепциях.

В теоретико-познавательном плане либертарная концепция выступает как необходимая гносеологическая модель теоретического постижения и выражения знания и истины о законе (позитивном права) в виде определенного понятия права, сущностью и принципом которого является формальное равенство.

Таким образом, данная концепция выражает процесс познавательного перехода от простого мнения о праве (как некой субъективной властной его данности в виде фактического закона) к истинному знанию - к знанию истины о праве, к понятию права, т.е. к теоретическому (понятийному) знанию об объективных (независящих от воли и произвола властей) сущностных свойствах права и формах его общеобязательного проявления, конкретизации, выражения.

В центре либертарной гносеологии стоят проблемы связи права и закона, понимания и трактовки объективных свойств права как сущностных свойств закона и критерия правового качества закона, вопросы разработки понятия правового закона (позитивного права, соответствующего принципу формального равенства). С позиций данного подхода искомой истиной о праве и законе является объективное научное знание о природе, свойствах и характеристиках правового закона, о предпосылках и условиях его утверждения в качестве действующего права.

Такой юридико-гносеологический подход позволяет выявить различие и соотношение объективной сущности права и субъективного (властно-волевого) процесса формулирования закона (актов позитивного права) и проанализировать позитивацию права как творческий процесс общеобязательной нормативной конкретизации правового принципа формального равенства применительно к конкретным сферам и отношениям правовой регуляции. И лишь в таком смысле уместно говорить о законодательстве как о законотворчестве, как о творческом выражении (в результате творческих усилий законодателя, учитывающего положения и выводы науки) начал и требований права в конкретных нормах общеобязательного закона (позитивного права).

Понимание закона (позитивного права) в качестве правового явления, помимо анализа его сущностных свойств, включает в себя и соответствующую трактовку проблемы общеобязательности закона, его обеспеченности государственной защитой, возможности применения принудительных мер к правонарушителям и т.д. Такая специфика санкций закона (позитивного права), согласно юридической гносеологии, обусловлена объективной природой права (его общезначимостью и т.д.), а не волей (или произволом) законодателя. А это означает, что подобная санкция (обеспеченность государственной защитой и т.д.) правомерна и юридически обоснованна только в случае правового закона.

Важным направлением и составной частью либертарно-юридической гносеологии, как это видно и из всего предшествующего изложения, является правовое понимание государства как институционально-властной формы выражения и действия принципа формального равенства. Это теоретико-познавательное положение о понятийном единстве права и государства имеет фундаментальное значение для научного определения и предмета философии права, и предмета юриспруденции в целом как единой науки о праве и государстве.

4. Аксиология права.

Аксиология - учение о ценностях. Использование понятия "ценность" в специальном смысле нравственно должного восходит к Канту. Ценность в его трактовке - это то, что имеет значение долженствования и свободы. С этим нравственно должным связаны и те категорические императивы, которые формулируются Кантом применительно к морали и праву.

Последователи Канта (Р. Г. Лотце, В. Виндельбанд, и др.) пошли дальше Канта и развивали представления о нормативно-регулятивной значимости ценностей и целеполаганий в сфере не только нравственности, но также науки, искусства и культуры в целом. Иной подход к проблеме ценностей характерен для объективно-идеалистической философии (от Платона до Гегеля и их современных последователей), согласно которой бытие есть благо (т.е. ценность), истинное бытие, т.е. объективный разум, идея, смысл бытия, бытие в модусе долженствования и, следовательно, ценностной значимости.

Предметная область и основная тематика правовой аксиологии - это проблемы понимания и трактовки права как ценности (как цели, долженствования, императивного требования и т.д.) и соответствующие ценностные суждения (и оценки) о правовом значении (т.е. ценностном смысле - с точки зрения права) фактически данного закона (позитивного права) и государства.

2. Легистская аксиология. В силу отрицания объективных, независимых от законодателя и закона, свойств и характеристик права легизм в аксиологическом плане отвергает по существу собственно правовые ценности и признает лишь ценность закона (позитивного права). Легистская "ценность" закона (позитивного права) - это его официальная общеобязательность, властная императивность, а не его общезначимость по какому-либо объективному (не властно-приказному) правовому основанию. Показателен в этом отношении радикальный подход неопозитивиста Кельзена, право ценно только как приказание, как норма, форма долженствования.

3. Естественноправовая аксиология Согласно естественноправовой аксиологии, естественное право воплощает в себе объективные свойства и ценности "настоящего" права и поэтому выступает в виде должного образца, цели и критерия для ценностной оценки (в принципе - негативной) позитивного права и соответствующей правоустанавливающей власти (законодателя, государства в целом). При этом естественное право понимается как уже по своей природе нравственное (религиозное, моральное и т.д.) явление и исходно наделяется соответствующей абсолютной ценностью. В результате такого смешения права и морали (религии и т.д.) естественное право предстает как симбиоз различных социальных норм, как некий нравственно-правовой (или морально-правовой, религиозно-правовой) комплекс, с позиций которого выносится то или иное (как правило, отрицательное) ценностное суждение о позитивном праве и позитивном законодателе (государственной власти). При таком подходе позитивное право и государство оцениваются (в ценностном плане) по существу с этических позиций, с точки зрения представлений автора данной концепции о нравственной (моральной, религиозной и т.д.) природе и нравственном содержании настоящего права. Совокупность подобных нравственно-правовых свойств и содержательных характеристик естественного права в обобщенном виде трактуется как выражение всеобщей и абсолютной справедливости естественного права, которой должны соответствовать позитивное право и деятельность государства в целом.

Справедливость при этом трактуется не в формально-юридическом смысле, а как нравственное или смешанное нравственно-правовое явление и понятие с особым для каждой естественноправовой концепции и, следовательно, ограниченным и конкретным нравственным (или смешанным нравственно-правовым) содержанием. Поэтому различные естественноправовые концепции справедливости - вопреки их претензиям на нравственную (или смешанную нравственно-правовую) всеобщность и абсолютную ценность - на самом деле имеют относительную ценность и выражают релятивистские представления о нравственности вообще и нравственных ценностях права в частности.

Отмеченные недостатки присущи не только концепциям традиционного юснатурализма, но и различным собственно философским учениям Канта, Гегеля и их последователей, В. С. Соловьева, Р. Марчича и других представителей морально-нравственного учения о праве.

Вместе с тем к несомненным заслугам представителей естественноправового подхода следует отнести постановку и разработку проблем ценности права, идей свободы и равенства всех людей, естественноправовой справедливости, прирожденных и неотчуждаемых прав человека, правового ограничения власти, правового государства и т.д.

4. Либертарно-юридическая аксиология. Ценность права, согласно либертарно-юридической аксиологии, состоит в том, что право является всеобщей, необходимой и общеобязательной формой выражения таких фундаментальных человеческих ценностей, как равенство, свобода и справедливость. равенство, свобода и справедливость - это правовые формальности, а не фактические отношения, с фактическим содержанием общественных отношений, опосредуемых и регулируемых правовой формой, это формально-содержательные (а не материально-содержательные, не эмпирические) компоненты, свойства и характеристики права и правовой формы. В аксиологическом плане такая юридико-формализованная концепция права позволяет обоснованно утверждать, что речь идет именно (и только) о правовых ценностях, а не о моральных, нравственных, религиозных и иных неправовых ценностях. Причем правовые ценности - в силу абстрактной всеобщности права и правовой формы - носят по определению всеобщий и общезначимый (и в этом смысле абсолютный, а не относительный) характер. Право тем самым в своем аксиологическом измерении выступает не просто как неформализованный (формально-фактический) носитель моральных (или смешанных морально-правовых) ценностей, что характерно для естественноправового подхода, а как строго определенная форма именно правовых ценностей, как специфическая форма правового долженствования, отличная от всех других (моральных, религиозных и т.д.) форм долженствования и ценностных форм.

Такое понимание отличается не только от естественноправового, но и от позитивистского подхода к данной проблеме. Данная концепция правовой (формально-правовой) трактовки основных ценностей человеческого бытия (равенства, свободы, справедливости) в качестве моментов правовой формы долженствования четко очерчивает и фиксирует ценностный статус права (круг, состав, потенциал права как ценности, специфику права как ценностно-должного в общей системе ценностей и форм долженствования и т.д.). Эту сферу сущего, ценностно определяемого с позиций правового долженствования, составляют - в рамках юридической аксиологии (с учетом специфики ее предмета, профиля и задач) - закон (позитивное право) и государство во всех их фактических проявлениях и измерениях, во всем их реальном существовании, а также юридически значимое поведение всех субъектов права.

В юридической аксиологии речь, следовательно, идет об оценке с позиций права правового смысла и значения наличного закона, государства, поведения субъектов права, об их правовом качестве, об их соответствии (или несоответствии) целям, требованиям, императивам права как ценностно должного. Право при этом выступает как цель для закона, государства, поведения людей. Это означает, что закон (позитивное право), государство, юридически значимое поведение людей должны быть ориентированы на воплощение и осуществление требований права, поскольку именно в этом состоят их цель, смысл, значение. Цель права как должного в отношении закона (позитивного права), государства, поведения субъектов права можно сформулировать в виде следующего ценностно-правового императива: закон (позитивное право), государство, поведение субъектов права должны быть правовыми.

В этой аксиологической плоскости соотношение должного и сущего выражает идею необходимости постоянного совершенствования

 

3. Потестарные (позитивистские) концепции права и государства.

В потестарной парадигме правомерной считается такая деятельность, за которой стоит наиболее сильный механизм принуждения: например, агрессивное насилие считается противоправным, когда оно исходит от частных лиц, и правомерным, когда оно исходит от акторов верховной власти; наоборот, ненасильственная деятельность считается в потестарной парадигме противоправной, если она не дозволена верховной властью.

Агрессивное насилие – социальное взаимодействие, предполагающее со стороны одного – насильника – отказ другому в значениях самостоятельности: за объектом принуждения отрицаются любые социальные ценности, кроме того, что важно или полезно, или того, что хочет видеть в нем субъект насилия².

В потестарной (силовой) парадигме объявляется аксиомой, что социальный порядок возможен лишь постольку, поскольку одни люди осуществляют организованное насилие в отношении других, а поэтому считается нормой то, что одни люди подчиняют себе других и заставляют их поступать так, как в противном случае те не поступили бы. В этой парадигме правовой порядок и принудительный порядок – в сущности одно и то же.

В либертарной парадигме не отрицается, что социальный порядок может опираться преимущественно на насилие, но подчеркивается альтернатива порядку такого типа – социальный порядок, построенный на свободных взаимодействиях, когда каждый человек сам определяет свое поведение (во всяком случае нормы общества этого не запрещают), признавая при этом такую же возможность для других, а публичная власть выполняет функцию защиты свободы и подавления агрессивного насилия³. В этой парадигме правовым считается только порядок свободных взаимодействий и публично-властного обеспечения свободы (равенства в свободе).

Из того факта, что нормы права выражаются в актах государственно-властных субъектов, не следует, что официальное признание и выражение – это и есть критерий «правового качества» социальных норм.

Определение «право есть система общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством» (аналогично: «право – это нормы, которые применяются судами») – это феноменалистическое позитивистское определение, которое не объясняет сущность права и в котором публично-властное признание и официальное выражение правовых норм ставится впереди самого права.

Такое определение удобно в потестарной, силовой парадигме: сначала государство определяется как организация, обладающая монополией на насилие, а затем объясняется, что «правовыми» являются только нормы, установленные или санкционированные государством, т.е. «правовыми» нормы считаются или называются постольку, поскольку за ними стоит монополия на насилие.

                        Легистская концепция.

Термин “легизм” и производные от него формы происходят от латинского lex – legis (закон). В легистских концепциях правом считаются принудительные нормы (нормы законов и иных нормативных актов) независимо от их содержания.

Есть два основных варианта легизма – классический легистский позитивизм и в легистский неопозитивизм.

Теория классического легизма разработана в конце XIX в., но и поныне она сохраняет свое влияние в юриспруденции, особенно в России. Создателями легистского позитивизма были в Англии – Дж.Остин, в Германии – К.Бергбом, К.Гербер и П.Лабанд, в России – Г.Ф.Шершеневич и др.

Легистский позитивизм неверно называть позитивизмом юридическим. Название “юридический” происходит от латинского ius – iuris (право). Позитивисты же в своей интерпретации ограничиваются законом, отождествляют право и закон. Следовательно, это позитивизм не юридический, а легистский, законнический.

Легистский позитивизм объясняет правовые нормы как продукт властно-приказной деятельности государства и приписывает государственной власти, законодателю исключительную правотворческую способность. Исключительно власть якобы порождает, творит право, является источником права.

Кредо легистского позитивизма наиболее точно выразил Остин: право есть приказ суверена, носителя верховной власти. По логике легистского позитивизма, государство первично, а право вторично. Поэтому понятие права определяется через понятие государства. Причем используется так называемое социологическое (по существу – силовое) понятие государства. Марксистская (советская) концепция государства и права – это разновидность легистского позитивизма. Только эта концепция официально признавалась в СССР, и открытое отступление от нее преследовалось как преступление. В первой половине ХХ в. возникла теория легистского неопозитивизма. Ее основоположниками являются Г.Кельзен, австриец по происхождению, дол-гое время проживший в США, а также англичанин Х.Л.А.Харт.

Неопозитивизм поставил задачу – объяснить право, не прибегая к силовому понятию государства, объяснить его “в чистом виде”, взяв его таким, “как оно есть”. При этом не подвергалось сомнению, что право, “как оно есть” – это законы и другие официальные акты независимо от их содержания. Неопозитивизм, воспринимая законы как данность, предлагает следующее формалистическое объяснение права: это принудительные нормы, основанные на других принудительных нормах, составляющие в совокупности иерархическую систему предписаний, снабженных санкциями. Закон в этой иерархии признается правом, потому что есть принудительная норма более высокого ранга – конституция, которая предписывает: законы должны соблюдаться. На вершину иерархии ставится гипотетическая основная норма, которая требует соблюдать конституцию. В действительности никакой “основной нормы” нет. Легистский неопозитивизм, отказавшись от силового понятия государства, объясняет закон через сам закон: один нормативный акт проистекает из другого нормативного акта. Государство же интерпретируется как властный порядок, установленный законами.

Формалистическое «юридическое» понятие государства, когда порядок властеотношений, смоделированный в текстах конституций и законов, воспринимается как своего рода реальность и изучается в отрыве от действительно существующих институтов публичной власти.

Понятие права в позитивистской социологической концепции

Если в легистских концепциях правом называются официально установленные нормы, нормативные акты, то в позитивистской социологической концепции – официальные решения конкретных дел, споров, ситуаций. В этом отношении социологическая интерпретация противостоит легистской. В социологической “действительным правом” (“настоящим”, “живым”) считаются не нормы законов или судебных прецедентов, а субъективные права и обязанности, установленные судьями или администраторами в конкретных делах. Тем не менее, это разно-видность позитивизма: право отождествляется с судебными (а также административными) решениями независимо от их содержания. Социологическая концепция распространена, прежде всего, в США, а также в других странах общего права (от английского common law). Сюда входят Англия и бывшие английские колонии – Австралия, Канада, Индия и др.

К созданию позитивистской социологической юриспруденция причастны и российские правоведы, творившие на рубеже XIX–ХХ вв. – С.А.Муромцев, Н.М.Коркунов, Л.И.Петражицкий (создатель “психологической школы права”). Теоретиков социологической юриспруденции было немало и в других странах континентальной Европы – Э.Дюркгейм во Франции, Е.Эрлих в Ав-стро-Венгрии, М.Вебер, Т.Гайгер и Н.Луман в Германии.

в США возникло особое направление социологической юриспруденции – так называемый американский правовой реализм (Дж.Ч.Грей, О.У.Холмс, Б.Кардозо, Дж.Фрэнк, К.Ллевеллин). В основе взглядов американских “реалистов” лежат характерные для англо-американской правовой культуры представления о том, что право рождается в процессе разрешения споров, возникающих в конкретных жизненных ситуациях. Большинство авторитетов американского “реализма” в свое время были судьями высших судов. В их теории отражаются особенности судебной практики в США.

Во всех странах общего права (не только в США) суды имеют возможность принимать решения ad hoc (исходя из обстоятельств данного дела), вырабатывать в процессе правосудия новые нормы.

Морально-этическая интерпретация права, на первый взгляд, отличается от позитивистских интерпретаций, выступает с претензией объяснить, какие законы следует считать противоправными. Однако это негодная попытка различения права и закона, она не выходит за пределы позитивизма и легизма. Правда, в легистской интерпретации вопрос о содержании законов вообще не включается в понятие права. В моральной этот вопрос ставится (можно ли считать правом любой закон?), но остается без ответа.

Сторонники моральной интерпретации права настаивают на том, что “право” (законы с произвольным содержанием) не может быть аморальным, безнравственным, но сами же себя опровергают, соглашаясь с тем, что мораль, разная у разных людей, не может быть критерием права. Они отдают решение вопроса о моральности права на усмотрение законодателей и судей. Поэтому моральная интерпретация, в конечном счете, остается в рамках позитивистского типа правопонимания.

В морально-этической интерпретации права происходит подмена понятия справедливости. Справедливость интерпретируется как моральный принцип, но в действительности это – юридическая категория, выражающая сущность права (см. 2.2.2.).

Сторонники моральной трактовки справедливости утверждают, что несправедливый закон – это уже не право, но тут же добавляют, что справедливость, не возведенная в закон, – это еще не право. (Получается, что сама по себе справедливость есть нечто доправовое, внеправовое и, в конечном счете, неправовое).Они исходят из того, что в обществе существует плюрализм морально-этических воззрений и поэтому бытуют разные представления о справедливости. Законодатель, для того чтобы создать право, должен находить и закреплять в законе компромисс представлений о справедливости.

3. Правовое государство и перераспределяющее государство.

В общем и целом пра­во­вое го­су­дар­ст­во – это такая модель организации государственной власти, которая дает над­ле­жа­щие (с сегодняшней точки зрения) га­ран­тии правовой свободы, прав человека. Эта модель основывается на исследованиях исторических проявлений права и государственности в наиболее развитых правовых культурах.

Есть три основные характеристики правового го­сударства – (1) господство права, (2) надлежащие формальные и (3) надлежащие институциональные гарантии правовой свободы. Также можно говорить о трех компонентах (призна­ках) правового государства. В этом контексте В.С. Нерсесянц предлагал различать нормативно-правовой, гуманитарно-правовой и институцио­нально-правовой признаки правового государства. В конечном счете объяснение всех эти компонентов сво­дится к правам человека. Господство права означает приоритет прав человека. Надлежащие гарантии правовой свободы – это конституционное закрепление прав человека и рассредоточение государственной власти (разделение властей) в целях предотвращения тирании, авторитарных ограничений и нарушений прав человека.

Гос­под­ство пра­ва предполагает преимущественно правовой способ соционормативной ре­гу­ляции – за­ко­но­да­тель­ное ре­гу­ли­ро­ва­ние по прин­ци­пу пра­ва, “правление” правовых законов. Такое состояние достигается в развитой правовой культуре – когда высшей ценностью признаются права человека, а задачей государства считается их соблюдение и защита.

Речь идет не о верховенстве закона (необходимое, но не достаточное условие правовой свободы), а о верховенстве права в системе соционормативной регуляции, о приоритете права по отношению к иным способам соционормативной регуляции – уравнительным, силовым, моральным, религиозным.

Господство права достигается при соблюдении следующих принципов и требований.

1. Требование правового характера законов запрещает издавать законы правонарушающие, а критерием правового характера законов служат права человека. Например, ч.2 ст.55 Конституции РФ гласит: “В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина”.

Закон, нарушающий права человека, может быть оспорен в компетентном суде, который вправе объявить закон недействительным и лишить его юридической силы.

2. Законодательное установление пределов свободы исключительно по принципу формального равенства – обеспечения равной свободы для всех: свобода каждого кончается тогда, когда нарушается свобода других; осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других.

3. Из вышесказанного вытекает приоритет прав человека по отношению к иным ценностям, защищаемым в государстве. Законодатель не вправе ограничивать права человека под предлогом защиты других, даже конституционно гарантированных ценностей. Например, законодатель не вправе ограничивать свободу информации под предлогом защиты нравственности, но обязан запретить навязывание такой информации, которую потребители информации расценивают как противную их морали.

4. Верховенство конституции, закрепляющей права человека, по отношению к остальным источникам права. Правовое государство – это конституционное государство, а поэтому неверно приписывать правовому государству верховенство закона. В правовом государстве закон подчинен конституции, и если конституционный суд установит, что закон ей противоречит, такой закон утратит силу.

5. Равное подчинение праву всех, включая органы государственной власти. В правовом государстве властные полномочия существуют как правомочия и осуществляются исключительно в пределах дозволенного конституцией и издаваемых в соответствии с ней законов.

6. Презумпция правомерного поведения. Как уже говорилось, господство права достигается лишь в развитой правовой культуре, когда реально преобладает правомерное поведение людей. Поэтому здесь законодатель (и другие государственные органы) руководствуется презумпцией правомерности, правомерного поведения каждого человека, в частности – презумпцией невиновности. Закон в правовом государстве запрещает только то, что несовместимо со свободой всех и каждого, но не ограничивает права человека из полицейских соображений – например, ради более эффективного полицейского контроля.

Господству права однозначно противоречит уравнительное со­ци­аль­ное за­ко­но­да­тель­ст­во, ко­то­рое га­ран­ти­ру­ет че­ло­ве­ку ми­ни­му­м со­ци­аль­ных благ про­сто за то, что он – че­ло­век. Это про­из­воль­ное за­ко­но­да­тель­ст­во, и реа­ли­зу­ет­ся оно про­из­воль­но – в за­ви­си­мо­сти от эко­но­ми­че­ской конъ­юнк­ту­ры и по­ли­ти­ки кон­крет­но­го пра­ви­тель­ст­ва. Потребительские при­ви­ле­гии, пре­дос­тав­ляемые со­ци­аль­но сла­бым, нарушают право собственности и раз­ру­ша­ют гос­под­ство права. Они требуют дорого­стоящего аппарата распределяющей бюрократии, что по­ро­ж­да­ет пе­ре­гру­жен­ность го­су­дар­ст­ва и не­ра­цио­наль­ное рас­хо­до­ва­ние об­ще­ст­вен­ных ре­сур­сов.

С учетом последнего трудовое законодательство оказывается не столь уж безвредным для режима господства права. Тот, кто мог бы заниматься малым бизнесом, нанимая работников на условиях худших, чем это допустимо по трудовому законодательству, и те работники, которые согласились бы на такие условия, вместо этого исключаются из процесса производства и “садятся” на социальное обеспечение. Не случайно в США до 1937 г. трудовое законодательство считалось недопустимым ограничением свободы договора.

Современному социал-капитализму соответствует не господство права, а конкуренция правового и уравнительного способов соционормативной регуляции, не правовое, а правонарушающее – перераспределительное государство. Для господства права необходимо, чтобы реальные собственники (люди, способные за счет своей собственности удовлетворять все основные потребности и не нуждающиеся в услугах перераспределяющего государства) составляли бы абсолютное большинство населения (если не две трети). Такая социальная структура в обозримом будущем не предвидится. Поэтому правовое государство пока остается идеальной моделью.

Над­ле­жа­щие ин­сти­ту­цио­наль­ные га­ран­тии правовой свободы дос­ти­га­ют­ся в результате рассредоточения социального управления и государственной власти.

В правовом государстве, во-первых (в силу рассредоточения социального управления), государственные институты обладают лишь такими властными ресурсами, которые необходимы для эффективного выполнения минимальных функций государства – установления и обеспечения правопорядка. Во-вторых (в силу рассредоточения государственной власти), государственно-властные компетенции, предметы ведения и полномочия распределены между разными государственными институтами – центральными и местными, федеральными и региональными, законодательными, исполнительными и судебными.

Минимальное государство не должно заниматься делами местного значения. Для этого должно быть местное самоуправление (самостоятельное решение населением вопросов местного значения). При этом можно не создавать местные органы государственной власти, а передавать некоторые государственно-властные полномочия (например, в области охраны правопорядка) органам местного самоуправления.

Правовое положение человека в государстве. Идеология естественных и неотчуждаемых прав человека ис­хо­дит из того, что свободные индивиды, создавая организацию го­су­дар­ствен­ной власти, отчуждают в пользу государственно-властных институтов часть своей свободы и в этих пределах обязуются подчи­няться власти. Объем отчужденной свободы эквива­лен­тен объему пра­вомочий го­судар­ственной власти, закреплен­ных в конститу­ции и законах. Остав­шаяся правовая свобода со­стоит из:

1) фундаментальных прав и свобод, которые фор­му­лиру­ются, прежде всего, в конституции и не подлежат от­чу­ж­де­нию;

2) других прав и свобод, существование и значение кото­рых не от­ри­цается и не умаляется перечислением фунда­мен­тальных прав и кото­рые впоследствии также мо­гут быть сформулиро­ваны наряду с перечисленными.

Гражданское общество – среда, благоприятная для частных лиц; в гражданском обществе доминируют индивиды, которые как частные лица оказываются наиболее конкурентоспособными. В политическом обществе доминируют субъекты, составляющие политический (управляющий) класс – в зависимости от их места в политической иерархии; они используют свою политическую позицию для личного обогащения, но в основной массе они неконкурентоспособны как частные лица, и они не имели бы подобного общественного положения, если бы выступали как частные лица и не опирались на организованное, публично-властное принуждение.

Гражданскому обществу соответствует правовое государство, в котором принадлежность человека к аппарату политической власти не дает ему общественных преимуществ. Политическому обществу – если это не тотально политизированная система – соответствует авторитарное государство.

 Но есть и промежуточный или смешанный вариант. Современный социал-капитализм породил гибрид гражданского общества и политического общества и соответствующую политическую систему – перераспределяющее государство, которое причудливо сочетает в себе черты правовой государственности и авторитаризма. В социал-капиталистическом (смешанном) обществе действуют два “правила игры”, одновременно идут два процесса: общественное богатство распределяется по принципу права, в пользу более конкурентоспособных, но государство (управляющая система) перераспределяет общественное богатство в пользу менее конкурентоспособных и в пользу самой перераспределяющей бюрократии, управляющего класса.

Понятно, что такое перераспределяющее государство нельзя назвать правовым государством, но его нельзя назвать и однозначно авторитарным, поскольку оно устроено демократически и действует по воле большинства – массы менее конкурентоспособных или просто неконкурентоспособных членов общества. И все же оно имеет существенный авторитарный элемент: волей большинства определяется, главным образом, то, что государство должно быть перераспределяющим, но никакое большинство не определяет и не может определять, в чью именно пользу и каком объеме нужно перераспределять общественное богатство. Перераспределяющему государству адресованы взаимоисключающие требования: все хотят получать через государство за счет своих конкурентов, но никто не хочет платить налоги; лоббируются противоположные интересы. В результате определяет перераспределяющая бюрократия, особенно, ее верхушка.

Социальное правовое государство. В постиндустриальном обществе, которое складывается в ХХ в. в наиболее развитых индустриальных странах, малоква­лифицирован­ный труд в производстве заменяется автоматизи­рованным, высококвалифицированным. Существенно боль­шая часть членов обще­ства ре­ально исклю­чается из про­цесса произ­водства и по­тенци­ально – из сферы экономической активности вообще При этом эффек­тивность производства стано­вится качест­венно более вы­со­кой, а на­цио­наль­ный до­ход – дос­та­точ­ным для удов­ле­тво­ре­ния рас­ту­щих по­треб­но­стей прак­ти­че­ски всех чле­нов об­ще­ст­ва (воз­ни­ка­ет “об­ще­ст­во по­треб­ле­ния”).

В таком обществе возникает “социальное государство” или “социальное правовое государство”, кото­рое, по замыслу его идеологов, должно обеспечивать не только правовую сво­боду, но и соци­альный мир (смягчать социальные противоречия), создавать условия, позво­ляю­щие социальным аутсайдерам доби­ваться благополучия. Такое го­су­дар­ст­во признает и га­ран­ти­рует уравнительной по­ли­ти­кой потребительские привилегии, или, по позитивистской классификации, “права че­ловека вто­рого поколения”. Сюда включа­ются минимум оплаты и других условий труда (за счет работодателя), выплаты безработным и расходы на профессиональное обучение или переобучение, со­циаль­ное обеспечение по возрасту или инва­лидности, обеспечение малоимущих бес­плат­ным или частично оплачиваемым жильем, бесплат­ными или частично оплачиваемыми услугами в области образо­вания, здравоохранения (за счет всех налогоплательщиков) и т.п. После второй миро­вой войны “права второго поколения” в документах ООН вклю­чаются в число общепризнан­ных прав че­ловека.

“Права второго поколения” в основном складываются в результате перераспределительной деятельности государ­ства. В этом их сущност­ное отличие от “прав человека пер­вого поко­ле­ния” – естественных и неотчуждаемых прав и свобод. “Права первого поколения” объективируются по мере исторического прогресса свободы, а их государственно-политическое признание является вторичным. Что касается “прав второго поколения”, то здесь, на­оборот, сначала утверждается редистрибутивная, уравнительная государственная политика, а уже затем констатиру­ется факт, что в резуль­тате этой политики складывается система за­щи­щае­мых законами интересов – “права второго поколения”.

Эти “права” – ок­трои­ро­ванные. Это права в ка­выч­ках, так как в действительности они суть привилегии, которые предоставляются не каждому, а лишь тому, кто оказывается в экономически невыгодном положении. Для того чтобы обеспечивать эти привилегии, правительство должно в виде налогов отнимать у других часть имущества. Это зна­чит, что общество де­лится на тех, в чью пользу перерас­пре­деля­ется национальный доход, и тех, за чей счет он пе­рераспределя­ется. Причем при­вилегии устанавлива­ются произвольно (в ней­траль­ном смысле) и также произ­вольно реализуются – в зависи­мости от объективных возмож­ностей экономики и политики кон­крет­ного пра­витель­ства (ле­вой или правой ориентации).

Таким образом, принцип социального государства – уравнительный, правонарушающий, противоречащий праву собственности.

Понятно, что в демократическом государстве уравнительное ограничение собственности происходит с согласия самих налогоплательщиков. Однако большинство налогоплательщиков, соглашаясь с такого рода ограничениями, делают это не потому что им хочется поделиться своим имуществом, а потому что они сами рассчитывают воспользоваться услугами социального государства (например, лишь частично оплачивать медицинские услуги, не платить за обучение детей и т.д.). Они голосуют за ту партию, которая на сегодняшний день кажется наиболее убедительной в своих обещаниях рационализировать систему налогов и сделать блага, которые “дает” социальное государство, доступными для всех. “Система удержаний дополнена системой выплат, скидок и вычетов, так что выделить нетто-плательщиков и нетто-получателей невозможно… Можно сказать, что значительная часть населения и бизнеса практически во всех странах мира подкуплена подачками и/или сбита с толку ожиданиями таковых” (Г.Г. Сапов).

Другое дело, что социальное правовое государство – это государство, в ко­то­ром ранее ме­ха­низ­мы гос­под­ства пра­ва уже были раз­ви­ты на­столь­ко, что они спо­соб­ны удер­жать редистрибутивный про­из­вол в же­ст­ких рам­ках, не дать уравнительной политике существенно на­вре­дить пра­во­во­му способу регуляции.

В социальном правовом государстве, образно говоря, дейст­вуют разные и взаимоисключающие “правила игры”. По пра­ви­лам “правовой игры” человек удовлетворяет свои потребно­сти, вступая в отношения эквивалентного обмена. Он может “играть” и по “социаль­ным правилам”. Но в “социальной игре” че­ловек получает лишь некий минимум социальных благ. Эти “игры” неравноценны, и по “социаль­ным правилам” нельзя получить то, что можно получить в случае удачной “правовой игры”. Обычно человек он вступает в “соци­альную игру” в том случае, если разоряется, действуя по прави­лам “правовой игры”.

Чрезмерная ориентация государства на редистрибутивную политику, в ущерб господству права, при­водит к пере­груженности, непомерному разбу­ханию и не­эф­фек­тивности государст­венного аппарата, а в экономике – к сни­жению произ­вод­ства, оттоку капитала и инфля­ции. В ре­зультате меха­низмы са­морегу­лирования гражданского об­ще­ства срабатывают таким образом, что большинство избирателей голосует за по­литические элиты, ко­торые больше ориен­тируются на правовое начало государст­венности. При новом правительстве уменьшается налоговое бремя, сокращаются рас­ходы на социаль­ные про­граммы, растет рентабельность про­извод­ства и начина­ется приток капи­тала. Но после оздоровления экономики к власти опять при­ходят партии, выступающие за редистрибутивную политику. Так со­ци­альное правовое государство действует по принципу маятника, колеб­люще­гося между правовым и уравнительным регулированием: при прави­тельстве правой ориентации проис­хо­дит накопление ресурсов, а при правительстве ле­вой ориента­ции эти ресурсы растрачи­ваются, и политический “маятник” на­чи­нает дви­же­ние “вправо” и т.д.

 

3. Общество, право и власть.

Вместе с человеческим обществом возникает социальная власть как его неотъемлемый и необходимый элемент. Она придает обществу целостность, управляемость, служит важнейшим фактором организованности и порядка. Иными словами, это систематизирующий элемент, обеспечивающий обществу жизнеспособность. Под воздействием власти общественные отношения становятся целенаправленными, приобретают характер управляемых и контролируемых связей, а совместная жизнь людей становится организованной. Таким образом, социальная власть есть организованная сила, обеспечивающая способность той или иной социальной общности — рода, группы, класса, народа (властвующего субъекта) — подчинять своей воле людей (подвластных), используя различные методы, в том числе метод принуждения. Она бывает двух видов — неполитическая и политическая (государственная).

Власть — явление надстроечное, ее природа, свойства, функции определяются экономическими отношениями, базисом общества. Однако она не может функционировать помимо воли и сознания людей. Воля есть важнейший элемент любой социальной власти, без учета которого невозможно понять ее природу и суть отношений властвования. Сказанное обусловлено тем, что власть означает, с одной стороны, передачу (навязывание) властвующим своей воли подвластным, ас другой— подчинение подвластных этой воле. Воля прочно соединяет власть с ее субъектом: власть принадлежит той социальной общности, воля которой в ней воплощена. Бессубъектной, т. е никому не принадлежащей, власти нет и быть не может. Вот почему в учении о власти важное место занимает понятие «властвующий субъект» — первоисточник, первоноситель власти.

Власть невозможна и без объектов своего воздействия — индивидов, их объединений, классов, общества в целом. Иногда субъект и объект власти совпадают, но чаще всего властвующие и подвластные отчетливо различаются и занимают различное положение в обществе.

Подчеркивая значение воли как одного из определяющих элементов власти, не следует умалять и других ее структурных элементов, в частности такого, как сила. Власть может быть слабой, но лишенная силы, она перестает быть реальной властью, так как не способна претворять властную волю в жизнь. Власть бывает сильна поддержкой, доверием народных- масс, т. е. опирается на силу авторитета. Властвующий субъект для навязывания своей воли подвластным часто использует силу идеологического воздействия, в том числе и обман, и популистские обещания. Но власть, особенно государственная, имеет предметно-материальные источники силы — органы насилия, принуждения, вооруженные организации людей.

Власть непрерывно воздействует на общественные процессы и сама выражается, проявляется в особом виде отношений — властеотиошениях, суть которых заключается, как уже отмечалось, в единстве двух проявлений: передачи (навязывания) воли властвующего субъекта подвластным и подчинения последних этой воле. Влас-теотношения отличаются ярко выраженной целенаправленностью. Определяющая черта власти — способность властвующих навязывать окружающим свою волю, господствовать над подвластными. Отсюда негативная сторона власти, выражающаяся в возможности злоупотребления ею и произвольного ее использования. Она нередко становится предметом острой борьбы и столкновений людей, политических партий, слоев и классов.

Поиск порядка всегда связан с поиском власти, способной решить такую задачу. В этом аспекте власть — это обладание правом принимать законы, организовывать их исполнение и от­слеживать их соблюдение. В рационально устроенном государ­стве власть осуществляется специальными органами, которые реализуют его волю по трем самостоятельным направлениям — законодательному, исполнительному и судебному. Соединение трех ветвей власти в единое целое, по словам Ш. Монтескье, означает «ужасный деспотизм».

Власть возводит свою волю в закон и так утверждает себя, причем волеизъявление власти всегда носит групповой, классо­вый или клановый характер и не совпадает с волеизъявлением населения. Степень несовпадения зависит от множества факто­ров, и, прежде всего, от политического режима — либерально­го, авторитарного, тоталитарного, демократического.

Демократический режим связан с властью, выражающей в законах волю большинства (но не всего) населения. Без демократического режима нет ни гражданского общества, ни правового государства. В демократическом государстве изменение закона возможно только законным путем. Для де­мократического режима характерно состояние всеобщей под­властности закону, диктатуры закона в отношении всех: рядо­вых граждан, должностных лиц, органов власти и управления, самого государства.

Закон— это единственное выражение и закрепление по­требностей и интересов общества, превращение воли наро­да в общеобязательный регулятор общественных отношений и возведение ее в ранг правил, распространяющихся на все субъекты жизнедеятельности общества.

Власть— это воля, осуществляемая в нормах, правилах, запретах, предписаниях. Через закон она устанавливает права и обязанности субъектов общественных отношений, форми­рует и поддерживает определенный правопорядок, гаранти­рует защищенность граждан и общества от нарушения свобод и других законных прав. Одновременно власть — это форма общественных отношений, способная влиять на характер и на­правление деятельности социальных субъектов посредством экономических, идеологических, организационных и правовых механизмов, с использованием авторитета, традиций, убежде­ния, принуждения и насилия.

Принуждение — одно из свойств любой власти, но только государственная власть обладает монополией на принуждение с помощью права и аппарата принуждения.

Насилие — подавление воли одного субъекта другим во­преки желанию первого. На насилии основывалась фашистская власть. Самые разные формы и методы насилия — от адми­нистрирования в экономике до уничтожения людей без суда и следствия по приговору «троек» — на известных этапах раз­вития использовала советская власть. К сожалению, и сегод­ня насилие присутствует в нашем государстве — от заказных убийств до вооруженных конфликтов. Да и в межгосударствен­ных отношениях еще практикуются такие формы «принужде­ния к миру», как бомбардировки Ирака и Югославии, введение экономического эмбарго и т.п. Важно иметь в виду, что в со­временном мире инициативное насилие — это почти всегда преступление. Любое принуждение, «нарушающее право как право», говоря словами Гегеля, является преступлением, а «вос­становление права» — есть снятие преступления.

Центральное значение среди правовых проблем, связанных с философией права, принадлежит группе вопросов о соотношении права и власти.

Существует ряд теорий, согласно которым право - это фактически то же, что власть. Но подобная интерпретация представляется не совсем верной. Нельзя на наш взгляд смешивать или путать право с властью. Власть является необходимым условием права, без которого его существование не представляется возможным. В то время как право не может существовать без власти, власть вполне может обойтись без права, поскольку может выражаться в чистом произволе, с которым право совершенно несовместимо. Но в таком случае существует опасность непринятия её населением страны со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Власть выражает себя в командах, непосредственно подкрепляемых силой. Но такие команды не могут составлять никакой системы ни в смысле последовательности, не в смысле стабильности. Команды власти могут противоречить друг другу и меняться, обгоняя само время. Именно поэтому приказ суверена не может считаться правом и, безусловно, этим не может исчерпываться само право.

Даже в обстановке, когда правовые положения, нормы и принципы прямо отражают условия жизнедеятельности людей, соответствуют их интересам и поддерживаются обычаем, религиозным верованием, - даже в этом случае необходимы обеспечивающие и страховочные механизмы, которые гарантировали бы в любых ситуациях строгость и неукоснительность действия права. Основу таких механизмов составляет не что иное, как сила, которая может быть применена лишь властью. Здесь и далее понятием “власть” охватываются не все виды господства, а только господство в области организации общественных отношений и управления, то есть, система подчинения, при которой воля одних лиц (властвующих) является императивно обязательной для других лиц (подвластных).

В первобытном обществе в качестве носителей власти, имевшей непосредственно общественный характер, выступали родовые и племенные собрания, вожаки, воины - предводители и в не меньшей мере - старики (старейшины), нередко обладавшие в данной общности тираническими прерогативами. С наступлением эры цивилизации с целью упорядочения резко усложнившихся общественных отношений потребовались более мощные институты регуляции. И именно тогда, с появлением государства и письменности, стало формироваться позитивное право - право, выраженное в юридических источниках и поддерживаемое предельно могучей властью - властью политической, государственной. Такая власть концентрируется в аппарате, обладающем инструментами навязывания воли властвующих, прежде всего - инструментами принуждения, а также институтами, способными придать воле властвующий общеобязательный характер. Наиболее пригодными для таких целей, наряду с церковными установлениями, оказались законы, учреждения юрисдикции, иные институты позитивного права, которые были объявлены “элементами государственности” Алексеев С. С. Философия права: История и современность. С. 66..

Мировой опыт существования и функционирования государства и права говорит о том, что в праве выражается, прежде всего, воля властвующих. Вместе с тем, она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, порой вынуждена считаться с волей и интересами подвластных Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. М.: Зерцало, Тейс. 1996. С. 288..

Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, однако, не являются безграничными. Их эгоизм, как справедливо подмечал Г. Шершеневич, должен подсказывать им “благоразумие и умеренность в правовом творчестве”. Помимо использования силовых средств, они могут охранять свои интересы также с помощью права, “тесно сплетая” свои интересы с интересами подвластных, “по возможности, не доводя последних до сознания противоположности” Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 310..

Власть может быть разумной, естественной, легитимной, законной, правовой, моральной, нравственной и т. д., но она же может быть и неразумной, противоестественной, нелегитимной, беззаконной, неправовой, аморальной и безнравственной.

Законная власть, то есть власть дозволенная или предписанная позитивным правом - это уже субъективное право влиять на поведение других людей. Содержанием такого права вполне может быть произвол. Но если осуществление власти регламентировано, то власть уже не является произвольной, но может являться моральной (если она регламентирована моральным чувством, совестью носителя власти), традиционной (если она регламентирована обычаем), правовой (если регламентирована правом).

Тотальная власть - это возможность влиять не только на всё поведение, но и на всю целиком активность другого человека. Чем детальнее право регламентирует проявления человеческой активности, тем оно тоталитарнее.

В соответствии с религиозной формой власти люди добровольно подчиняются власти, поскольку усматривают в этом ясный смысл, диктуемый той идеей, которо