О легализации параллельного импорта и взаимодействии ФАС России с ЕЭК по данному вопросу

В целях устранения избыточных барьеров на пути развития предпринимательства ФАС России был инициирован процесс внесения соответствующих изменений в нормативные документы Евразийского экономического союза (далее - ЕАЭС) по вопросу совершенствования применяемого принципа исчерпания исключительных прав на товарный знак.

В мировой практике существуют три концепции исчерпания прав: концепция национального, регионального и международного исчерпания.

Концепция национального исчерпания заключается в том, что правообладатель теряет все исключительные права, предусмотренные национальным законодательством об интеллектуальной собственности, после первого введения товара в гражданский оборот им самим или с его согласия внутри страны.

В случае регионального исчерпания первая продажа товара правообладателем или с его согласия ведет к исчерпанию любых исключительных прав в отношении этих продуктов не только внутри страны, но и во всем регионе.

Если страна принимает концепцию международного исчерпания, исключительное право считается исчерпанным, как только продукция была продана правообладателем или с его согласия в любой части мира.

Наличие импорта продукции, независимого от производителя товара или его официального дистрибьютора, во многом определяется концепцией исчерпания прав, установленной в государстве-импортере.

Фактически товар иностранного производства может поставляться на территорию Российской Федерации как самим производителем-правообладателем товарного знака либо иным хозяйствующим субъектом по согласованию с производителем, так и хозяйствующим субъектом без согласования с производителем.

Согласно статье 1487 ГК РФ не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия, то есть закреплен национальный принцип исчерпания прав на товарный знак.

В настоящее время на территории Евразийского экономического союза (ЕАЭС) действует региональный принцип исчерпания прав, в силу которого не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории стран – членов ЕАЭС непосредственно правообладателем или с его согласия, в соответствии с разделом 5 приложения № 26 к Договору о Евразийском экономическом союзе (далее – Договор о ЕАЭС).

По мнению ФАС России, примененный российским законодателем, а также действующий в ЕАЭС принцип исчерпания исключительных прав приводит к следующим видам ущерба, причиняемого физическим и юридическим лицам – резидентам Российской Федерации, осуществляющим покупки товаров на таможенной территории Российской Федерации:

А) Ущерб может иметь своим источником намеренно (по желанию правообладателя) ограниченную конкуренцию между продавцами товара, маркированного товарным знаком правообладателя (далее – брендированный товар, поскольку этот термин широко используется в деловом обороте); сужение иностранным правообладателем круга российских дилеров особенно опасно в том случае, если на рынке товара наблюдается слабая межбрендовая конкуренция, т.е. отсутствуют (либо присутствуют в незначительном количестве) взаимозаменяемые товары, маркированные иными товарными знаками (либо не маркированные никакими товарными знаками).

Альтернативой приобретению брендированного товара на российском рынке является выезд российского гражданина за рубеж и приобретение товара в стране его происхождения, однако в данном случае применяются ограничения по беспошлинному ввозу товаров в страну, а также косвенные затраты приобретателя товара за рубежом (потеря заработка за время поездки, иные расходы на поездку, не связанные с проездом и проживанием за рубежом), то есть иные причины удорожания приобретенного товара.

На ряде рынков национальный принцип исчерпания исключительных прав может привести к тяжелым последствиям. В первую очередь речь идет о российском рынке импортных лекарственных средств, не входящих в перечень ЖНВЛП, а также изделий медицинского назначения. Многие лекарственные средства, применяемые для лечения особо тяжелых патологий (прежде всего онкологических заболеваний) ввозятся в Россию ограниченным кругом дилеров (или «случайных» перепродавцов) и продаются по ценам, многократно превосходящим цены, по которым такие лекарственные средства реализуются в стране производства.

Б) Ущерб может быть связан с долгим сроком ожидания потребителем запасных частей и расходных материалов, если брендированным товаром являются сложные технические изделия; запчасти и расходные материалы поставляются, как правило, официальными дилерами правообладателя и если на рынке существует ограниченная конкуренция, условия обслуживания неизбежно ухудшаются.

Минусы действующего принципа исчерпания прав затрагивают самые различные сферы экономики и широкий круг лиц. Анализ практики Федеральной антимонопольной службы на протяжении ряда лет показал, что монополизация права на ввоз на территорию РФ западными производителями не только заставляет потребителя приобретать эти товары по установленным официальным поставщиком, часто завышенным ценам, но и позволяет правообладателю по своему усмотрению манипулировать ассортиментом брендированного товара на территории конкретной страны, ограничивая ввоз определенных востребованных моделей либо не предоставление определенных функций.

Таким образом, действующий национальный принцип исчерпания прав:

- влечет монополизацию ввоза на территорию Российской Федерации западными производителями,

- заставляет потребителя приобретать эти товары по установленным официальным поставщиком, часто завышенным ценам,

- позволяет правообладателю по своему усмотрению манипулировать ассортиментом брендированного товара на территории конкретной страны, ограничивая ввоз определенных востребованных моделей либо не предоставление определенных функций.

Как отмечено в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13.02.2018 № 8-П: «Положения антимонопольного законодательства, в частности статья 10 «Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением» Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», согласно которой установленные в ней требования не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 4), не могут интерпретироваться и применяться как полностью выводящие коллизию интересов правообладателей товарных знаков и иных участников правоотношений по поводу товаров, на которых размещены соответствующие товарные знаки, и связанную с этим возможность оценки поведения сторон как недобросовестного из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей. Иное означало бы злоупотребление исключительным правом на товарный знак, выходящее за разумные пределы защиты правообладателем своего экономического интереса, которое не должно поощряться, поскольку осуществление субъективных прав в противоречии с их назначением или с публичными целями, охраняемыми гражданским правом, влечет отказ в правовой защите.».

Вопрос целесообразности легализации параллельного импорта был ранее изучен Правительством Российской Федерации с участием Председателя Правительства Российской Федерации (протокол совещания от 22.04.2015 № ДМ-П13-36пр) и заинтересованных федеральных органов исполнительной власти.

Введение в России международного (или гибридного, т.е. с изъятиями из международного) принципа исчерпания прав, предусматривающего отмену выдачи разрешений правообладателями на ввоз товаров в Россию любым лицам:

- создаст предпосылки для снижения цены на брендированную продукцию;

- даст возможность развития малому и среднему бизнесу как основной категории параллельных импортеров, которые в настоящее время, в отличие от традиционных импортеров, разрешения на ввоз товаров получить не могут.

Помимо перечисленных преимуществ, переход к международному принципу исчерпания прав приближает Россию к тенденциям мировой судебной и административной практики, которая, допуская ограничения импорта со стороны правообладателей, препятствуют использованию подобных норм в целях дискриминации иных участников рынка и потребителей, при этом нигде за рубежом, в отличие от российской судебной практики, не признаются «контрафактными» товары, маркированные непосредственно правообладателем.

Так, в официальном глоссарии ВТО (World Trade Organization), хотя нормы организации и не предусматривают требований по установлению государствами-членами конкретного режима исчерпания прав, параллельный импорт определен как «импорт товаров, легально произведенных (то есть не поддельных) за пределами страны-импортера без разрешения правообладателя (патента или товарного знака, разрешенный в одних странах запрещенный в других» (https://www.wto.org/english/thewto_e/glossary_e/glossary_e.htm).

В таких странах, как США, Япония, Швейцария, с определенными изъятиями действует международный принцип исчерпания прав, ограничивая возможности правообладателя диктовать свою волю в части установления запретов в процессе обращения товаров, уже введенных ими в оборот на территории других стран.

Правовой анализ введения международного принципа исчерпания прав с рядом предлагаемых изъятий показывает, что он не противоречит ни одному из международных договоров, подписанных и применяемых на территории России, включая Соглашение ВТО, Парижскую конвенцию, ТРИПС и другие.

В сложившейся политико-экономической ситуации переход на международный принцип исчерпания прав помимо стратегических преимуществ актуален тем, что в настоящее время снижение курса рубля по отношению к ведущим мировым валютам влечет рост стоимости импортных товаров в рублевом эквиваленте. Одновременно с введением экономических санкций по решению государственных властей иностранных государств ряд нерезидентов добровольно присоединяется к санкциям, введенным США и ЕС. Параллельный импорт может обеспечить дополнительную возможность поставки необходимых товаров в достаточных объемах, с другой стороны, сможет препятствовать росту цен на импортируемые товары.

В настоящее время внесено предложение о сохранении установленного разделом 5 приложения № 26 к Договору о ЕАЭС регионального принципа исчерпания исключительного права на товарный знак с возможностью установления исключений в отношении отдельных видов товаров на временной или постоянной основе для применения в отношении них международного принципа исчерпания исключительного права на товарный знак.

В ходе работы по вопросу о легализации «параллельного импорта» на уровне Евразийского межправительственного совета (далее ЕАЭС) в соответствии с распоряжением от 13.04.2016 №6 Евразийской экономической комиссией (далее ЕЭК) разработан проект Протокола о внесении изменений в Договор о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 (далее – проект протокола), предусматривающий положения о наделении Евразийского межправительственного совета полномочиями по установлению в отношении отдельных видов товаров исключений из применения принципа исчерпания исключительного права на товарный знак. В настоящее время указанный проект проходит процедуру внутригосударственного согласования в странах – членах ЕАЭС.