Глава XII, Источники права

мифология являлась первичным источником права в потестарном обществе.

Современный правовед И. Н. Грязин, в частности, полагает, что связь права с культурой обнаруживается в его первоначальном един­стве с общей (мифологической) космологической картиной. По его мнению, «право даже в самой своей зародышевой форме обладало неким языковым, текстуальным выражением, понятным и принятым в данной культуре». Символическое и мифологическое выражение правовых норм и публичность их выполнения обеспечивали в древних культурах и сохранение права в памяти, и, следовательно, сохранение его необходимой стабильности.³

Мифы (мифология) в широком смысле слова могут являться вторичным источником права и в современных обществах. По мнению Р. Барта, миф — это коммуникативная система, сообщение. Для оп­ределения мифа важен не сам предмет сообщения, а то, как о нем сообщается. Миф основан на внушении. Он является таким текстом, «в оправдание которого приведены слишком сильные доводы». В со­временном мире происходит мифологизация окружающей действи­тельности, например, социальных, политических, правовых идей и концепций. Идея, воплощенная в слове, обретает жизнь, действует как живое существо, т. е. становится мифом и начинает двигать мас­сами, заставляя подчас целое общество, не подозревающее об этом, жить по законам мифотворчества.⁴ В таком значении мифология (миф), определяя общезначимые права и обязанности субъектов, является и текстуальной формой, и важнейшим содержательным источником норм социального права, причем источником не только рациональным, но также иррациональным (см. понятие архетипа в главе VI «Правосозние»).

Правовой обычай является одним из наиболее древних тек­стуальных источников права. Под обычаем понимается правило по­ведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного по­вторения каких-либо фактических отношений.

³ Грязни И. Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирую­щих теорий. Таллин, 1983. С.30, 33.

⁴ Барт Р. Миф сегодня // Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М., 1994. С. 72-97.

ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ПРАВА

Учебник

Далеко не всякий обычай является правовым. Для своего не­посредственного социального действия в качестве правового текста он должен иметь объективно правовое содержание, т. е. консти­туировать социально признанные права и обязанности, а для того чтобы получить значение государственно-признанного источника права, — быть санкционированным государством. Требование государственного признания правового обычая имеет значение главным образом для романо-германской правовой семьи. Санкционирование (признание) обычая в качестве источника права осуществляется пу­тем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в каком-либо нормативно-правовом акте государства или при аналогичном его признании судебной, административной или арбитражной практикой,

С точки зрения правового этатизма свой правовой характер обычай приобретает только в результате его государственного санк­ционирования, т. е. после приобретения им официальной формы.

Для иных, неэтатистских, вариантов правопонимания требова­ние официального признания правового обычая не является обяза­тельным. Для представителей социологического типа правопонима­ния способность обычая «порождать» правовые отношения уже позволяет отнести его к правовому обычаю. В рамках психологи­ческой теории права обычное право трактуется как правовые (им­перативно-атрибутивные) переживания субъекта, вызванные либо авторитетом предков, старины, либо авторитетом того, что так по­ступают все, т. е. авторитетом общепринятости. Обычное право в психологической теории является видом права позитивного, т. е. видом гетерономных правовых эмоций, переживание которых вы­звано каким-либо внешним авторитетом. Таким образом, с точки зре­ния психологической теории права переживание субъектом соответ­ствующих правовых эмоций, вызванное авторитетом древности, уже позволяет говорить об обычае как источнике права.

Отличительной чертой правового обычая является его неписаный характер. Согласно представлениям римских юристов, в устном ха­рактере правовых обычаев заключается их особенная сила. Обычное право пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму. Считается, что не­писаные обычаи наиболее пластичны и отвечают постоянно изме­няющимся потребностям гражданского оборота.