Является ли договор доверительного управления имуществом реальным или консенсуальным?

1. Президиум ВАС РФ (постановление от 17.12.2002 N 5861/02), касаясь вопроса о возможности понуждения к заключению договора доверительного управления, указал, что этот вопрос должен быть предметом специального исследования суда первой инстанции именно потому, что договор доверительного управления является "в силу ст. 1012 ГК" реальным договором. Из такой же посылки исходил и ФАС ЗСО в постановлениях от 10.07.2007 N Ф04-4363/2007(35794-А03-13), от 04.12.2007 N Ф04-4363/2007(40424-А03-30), Ф04-4363/2007(40376-А03-30): "...в соответствии со ст. 1012 ГК договор доверительного управления имуществом относится к категории реальных договоров и считается заключенным с момента передачи имущества".

Действительно, буквальное толкование п. 1 ст. 1012 ГК свидетельствует, кажется, именно о реальном характере договора доверительного управления. Во всяком случае, про учредителя управления там сказано, что он не "обязуется передать", но "передает" (фактически передает) доверительному управляющему имущество в доверительное управление, в то время как последний, получив такое имущество, обязуется осуществлять управление им в интересах определенного лица. Легко сравнить эту формулировку с определением какого-нибудь договора, реальная природа которого не вызывает сомнений, например, с п. 1 ст. 807 ГК: "По договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу..." и т.д. Очевидно, подобным противопоставлением - один реально делает, именно в силу чего другой и обязуется сделать - законодатель действительно стремится указать на реальный характер того или иного договора*(762).

В литературе последних лет получила распространение точка зрения, согласно которой всякий реальный договор может быть "превращен" в консенсуальный посредством подписания предварительного договора о заключении реального договора в будущем. Конечно, ни о каком "превращении" речь здесь идти не может, ибо какого-то нового консенсуального договора перед нами все равно не появляется; скорее, правильно говорить, что согласно мнению сторонников изложенной точки зрения связка "предварительный договор + реальный основной договор" позволяет достигнуть той же цели, которая достигалась бы, если бы законодательство позволяло заключать основной договор как консенсуальный. Это неверно. Сторонники этого взгляда не учитывают, что предварительный договор возлагает обязанность по заключению основного договора на обоих его участников (по общему, по крайней мере, правилу)*(763). Это вполне резонно, ибо условия, которые сложатся ко времени заключения предполагаемого основного договора, могут стать (и, скорее всего, станут) такими, что исполнение предварительного договора станет невыгодным какому-то из его участников - в таком случае другому оно, напротив, будет весьма желательным; следовательно, по требованию того или другого основной договор будет заключен. Но в том-то и дело, что подобный - двусторонне обязывающий - характер предварительного договора никак несовместим с сущностью договора реального! Что мы получим, если "скрестим" предварительный договор с договором доверительного управления? Не только право будущего учредителя "заставить" будущего управляющего "управлять" (можно вообразить, каким будет такое "управление"!), но и право будущего управляющего принудить будущего учредителя к передаче имущества в доверительное управление! То и другое представляет собой слишком очевидную несуразность, чтобы быть предметом специального опровержения. Какова ее причина? Она - в различии тех юридических механизмов, которые "работают" в консенсуальной договорной модели и модели, по которой строится предварительный договор*(764).

2. Кроме того, необходимо помнить, что разделение договоров на реальные и консенсуальные характерно не для всех, но лишь для тех, что производят намечаемые ими юридические эффекты вне связи с актами государственной регистрации (для нерегистрируемых договоров). Договоры, не являющиеся в этом смысле автономными (самодостаточными), т.е. признаваемые недействительными в отсутствие актов их государственной регистрации (регистрируемые договоры), разделению на реальные и консенсуальные не подвержены. С регистрацией самого договора не следует смешивать регистрацию юридических действий (актов предоставления), совершаемых во имя его заключения или исполнения. Поэтому не вполне точен ФАС УО (постановление от 11.04.2007 N Ф09-2494/07-С6), когда он утверждает, что "...договор доверительного управления недвижимым имуществом считается заключенным не с момента его подписания сторонами, а после передачи имущества доверительному управляющему при условии, что такая передача удостоверяется государственной регистрацией.

Поскольку государственной регистрации передачи недвижимого имущества доверительному управляющему... не произведено, следовательно, нельзя считать имущество переданным доверительному управляющему, а договор - заключенным". Даже если отвлечься от несоответствия такого вывода положению п. 3 ст. 1017 ГК, трактующего такой договор в качестве недействительного, видно, что в нем, к тому же, смешаны две разные вещи - государственная регистрация договора доверительного управления и государственная регистрация передачи имущества в доверительное управление. Требования о регистрации самого договора доверительного управления законодательство не содержит; регистрация передачи имущества не превращает договор в регистрируемый. Такой договор доверительного управления будет считаться заключенным (как и всякий реальный договор) с момента передачи имущества в управление, но станет действительным (произведет абсолютные юридические последствия - последствия в сфере "внешних" отношений доверительного управляющего - его отношений с другими лицами) не ранее, чем факт заключения договора (факт передачи имущества) будет зарегистрирован*(765).